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Décision

GE.2001.0073

TA - GE.2001.0073 - 2005-09-23 - X.________________c/Municipalité de Payerne

23 septembre 2005Français34 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants:

A. Y.________________ est

une entreprise active dans le domaine des travaux des secteurs bâtiments et

travaux publics. Cette société, dont le siège est à Berne, a une succursale à ***************.

Z.________________,

dont le siège est à ****************, est active dans le domaine de la location

de machines de chantier, de la réalisation de travaux publics et dans le

commerce de matériaux de construction.

Dans le cadre du

marché en cause, ces deux entreprises se sont associées sous la désignation de

Consortium X.________________ (ci-après : le consortium ou le recourant).

B. Le 20 mars 2001, la

Municipalité de Payerne a fait publier dans la Feuille des avis officiels du

canton de Vaud un appel d'offres public pour des travaux de génie civil

relatifs à l’aménagement « des Aéropôles I et II - 1ère étape » au

lieu-dit « Les Avanturies ».

Les principaux points de cette

publication sont les suivants :

« (…)

2. Type de procédure

Ouverte.

(…)

4. Objet et importance du marché

Travaux de génie civil nécessaires à l'équipement de la première

étape de l'aménagement des Aéropôles I et II, à savoir :

- Remblayage général de parcelles

avec fourniture de matériaux (volume de remblais de 80'000 m3).

- Construction de route, taxiway et tarmac (surface de 13'000 m2).

- Construction de bassins de rétention d'eau de pluie.

- Construction de caniveaux à ciel ouvert pour les eaux claires

(longueur de 2300 m1).

- Travaux de génie civil en relation avec la pose de divers

fluides.

Une attribution partielle ou par lots est réservée.

5. Délai d'exécution

Début des travaux : mai 2001

Fin des travaux de la première étape : été 2002.

(...)

10. Validité des offres

Les offres déposées restent valables jusqu'au 30 octobre 2001.

11. Exigences requises

Les entreprises fourniront les documents suivants au moment du

dépôt de l'offre :

- extrait du Registre du

commerce;

- extrait du Registre des poursuites et faillites;

- attestation de paiement des cotisations sociales;

- attestation de paiement des impôts;

- déclaration portant sur les ressources humaines et les moyens

techniques à disposition pour exécuter le travail prévu;

- garanties quant à la fourniture des matériaux en volume et en

qualité;

- liste succincte des principales réalisations similaires

effectuées ces cinq dernières années;

12. Critères d'adjudication

Les motifs d'exclusion prévus à l'article 33 du RMP sont

appliquées :

Les critères intervenant lors du

choix de l'adjudicataire, précisés dans le cahier des charges sont :

- aptitude et qualification du

soumissionnaire;

- expérience dans les genres des travaux à exécuter;

- garanties données quant à la fourniture des matériaux en volume

et en qualité;

- montant de l'offre et conditions de paiement;

- disponibilité en personnel et en équipement;

- solidité financière et garanties offertes par le soumissionnaire.

13. Négociations

Aucune négociation sur les prix ne sera engagée après le dépôt

des offres sauf modification de la soumission.

14. Demande de renseignements

Les renseignements complémentaires peuvent être demandés au groupement

des ingénieurs AERO-POOL p.a.A.________________ et associés Payerne SA jusqu'au

6 avril 2001.

Les réponses seront transmises à

tous les soumissionnaires jusqu'au 17 avril 2001.

15. Ouverture des offres

L'ouverture des offres ne sera pas publique.

Un procès-verbal d'adjudication

est envoyé à tous les soumissionnaires. »

Cet appel d'offres a

également été publié (mais pas à l’initiative de l’autorité adjudicatrice) dans

le journal suisse des entrepreneurs du 22 mars 2001 où il figure sous

une forme simplifiée, ne comprenant notamment pas les points 11, 12 et 13

ci-dessus. Il ressortira de l’instruction qui suivra que le consortium

recourant n’a pris connaissance de l’appel d’offres que sous cette forme

simplifiée.

C. La municipalité avait

préalablement mandaté un consortium de bureaux d’ingénieurs, groupés sous la

désignation d'Aéro-pool, pour assister le maître de l’ouvrage sur le plan

technique et administratif. Le recourant s’est manifesté, ainsi que 30 autres

entreprises ou groupes d'entreprises, auprès d'Aéro-pool dans les forme et

délai prescrits ; tous ont reçu les documents de soumission par un courrier

du 28 mars 2001 qui mentionne notamment ceci :

« Suite à la parution dans la FAO VAUD du

20 mars 2001 et à votre inscription avec justificatif du paiement, nous vous

remettons ci-joint les documents de soumission. ».

Ces documents exposent

que le marché en question est composé de trois lots distincts pouvant

éventuellement se regrouper. Il s'agit du lot A (aménagements hors zone ), du

lot B ( aéropôle I - aménagements première étape ) et du lot C ( aéropôle II -

aménagements première étape), décrits (p. 8 s.) comme il suit :

Lot A : Installations de chantier nécessaires à

l'exécution du lot, aménagement de la route de Morens depuis l'extrémité ouest

du passage sur AR jusqu'au fossé Neuf, piste de rollers depuis la route

principale d'accès à aéropôle II jusqu'au fossé des Avanturies, station

d'aspiration et de refoulement ( STAP ), liaison STEP de Payerne - station

d'aspiration et de refoulement construite dans aéropôle II.

Lot B : Installations de chantier nécessaires à

l'exécution du lot, route d'accès le long de la propriété de Belle-Ferme,

Taxiway, pont sur Fossé Neuf, Tarmac nord, y compris bassins de rétention,

prolongation du taxiway, remblayage de la parcelle "a", remblayage

de la parcelle "b", remblayage de la parcelle "c" y compris

bassins de rétention, remblayage de la parcelle "d", caniveaux et

collecteur EC, fouilles pour les services.

Lot C : Installations de chantier nécessaires à

l’exécution du lot, routes d'accès principale et secondaire, remblayage des

parcelles "e" et "g", y compris bassins de rétention,

remblayage des parcelles "f" et "h", remblayage des

caniveaux et des fouilles pour les services.

Les documents de

soumission comprenaient un premier cahier relatif aux généralités, avec un

descriptif des travaux, les conditions générales et particulières, un tableau

récapitulatif et des annexes (plans et coupes) et, en outre, un cahier spécial

pour chacune des soumissions concernant les lots A, B, et C.

Au chapitre des

généralités figurent les critères d’adjudication, leur mode d’évaluation et les

facteurs de pondération. Ces derniers sont identiques pour les lots A, B et C,

à l’exception du critère 3 « garanties et fournitures des matériaux en

volume et en qualité », pourvu d’un facteur 1 pour le lot A, et 20 pour

les lots B et C, ainsi que cela résulte des tableaux présentés en p. 5 des

documents comme il suit :

« CRITERES D'ADJUDICATION

Les offres seront évaluées en appliquant les critères suivants :

Evaluation qualitative pour lot A

Critères

Evaluation

Poids

Total

points

Insuffisant

Moyen

Bon

Aptitude et qualification du soumissionnaire

0

1

2

5

Expérience dans les genres de travaux à exécuter

0

1

2

5

Garanties de fourniture des matériaux en volume et qualité

0

1

2

1

Disponibilité en personnel et en équipement

0

1

2

5

Solidité financière et garanties offertes

0

1

2

5

Total

Evaluation qualitative pour lots B et C

Le tableau présenté pour le lot A vaut pour

les lots B et C, à l’exception du critère « garanties de fourniture des

matériaux » :

Critères

Evaluation

Poids

Total

points

Insuffisant

Moyen

Bon

Garanties de fourniture des matériaux en volume et

qualité

0

1

2

20

« Evaluation quantitative pour lots

A-B-C

Offre la plus basse

80 points

Autres offres

80 points - 1 point par supplément de prix 1 % par

rapport à l'offre la plus

basse (calcul fait avec les montants nets hors taxe)

Les points obtenus dans l'évaluation

qualitative et les points obtenus dans l'évaluation quantitative sont

additionnés.

L'entreprise adjudicataire est l'entreprise

obtenant le maximum de points.

Un classement est établi pour chaque possibilité

d'adjudication prévue dans le tableau récapitulatif. »

Le maximum de points additionnés

s’élève ainsi à 122 pour le lot A et à 160 pour chacun des lots B et C. Selon le

tableau récapitulatif « série de prix » annexé aux documents de

soumission, toutes les combinaisons d’adjudication des lots étaient envisagées,

soit A, B et C séparément ou ensemble, ou encore regroupés en 2 lots (A + B) et

C, (A + C) et B, (C + B) et A, avec une rubrique « moins-value sur

installation pour adjudications groupées »

Il convient de

préciser encore ici que les documents de soumission n’énoncent pas à nouveau la

liste des documents à fournir figurant au point 11 de l'appel d'offres ci-dessus.

D. Par courrier daté du 30

avril 2001, le consortium recourant a fait parvenir au greffe municipal de

Payerne ses offres pour les trois lots. Cette offre contient une analyse

granulométrique dont il convient de préciser qu’elle n'était pas exigée par les

documents de soumission.

La lettre

d'accompagnement, datée du 30 avril 2001 (reçue le 1er mai d'après le timbre du

greffe), mentionne sous annexe(s): « attestations », mais ne figurent

au dossier que trois attestations (caisse de compensation pour chacun des

membres du consortium et CNA pour l’un d’eux). Il a été admis lors de l'audience

que les autres attestations requises manquaient ; elles seront fournies en

cours de procédure, en annexe au mémoire du 27 août 2001.

Sept autres

entreprises, ou groupes d'entreprises, ont déposé des offres en temps utile.

L'ouverture des offres

a eu lieu le 30 avril 2001, en présence notamment de l’ingénieur A.________________,

d'AERO-POOL. Des tableaux comparatifs ont été immédiatement remplis (et signés)

pour chaque lot et groupe de lots. Il en ressort que le consortium recourant a

présenté l’offre financièrement la plus intéressante pour les lots B, C

(4'067'031 fr.) et les groupes de lots A + B (6'200'004 fr.), A + C, B + C, et

A + B + C.

Sur la base des offres

des soumissions, Aéro-pool a préparé un document à l’attention de la commune, intitulé

« analyse des soumissions, entreprises de génie civil », daté

du 5 juin 2001 (pièce 7 de l’intimé). Il ressort des débats de

l'audience qu’il a été établi alors un document manuscrit qui n'a été

dactylographié qu’ultérieurement avec la mention de la date du document

manuscrit.

Selon ce rapport

d’analyse des soumissions établi par Aéro-Pool, afin de mieux cerner

l’influence du coût (fournitures et mise en place) des matériaux d’apport sur

le coût total des travaux, quatre hypothèses ont été simulées :

« - fourniture de tous les matériaux par l’entreprise (scénario

mis en soumission)

- fourniture

de 50 % des matériaux par l’entreprise (solde fourni par la commune et mis en

place par l’entreprise adjudicataire)

-

fourniture de 33 % (un tiers) des matériaux par l’entreprise (solde fourni par

la commune et mis en place par l’entreprise adjudicataire)

-

matériaux entièrement fournis par la commune et mis en place par l’entreprise

adjudicataire.

Ces différentes

simulations sont représentées sous forme graphique (…) donnant le coût total

net HT des travaux en fonction du pourcentage des matériaux fournis par les

entreprises. On constate un croisement légèrement au-dessus de la valeur 50 %

entre les lignes du consortium

recourant et du consortium II. Cela signifie que si la moitié des

matériaux environ ou plus est fournie par la commune, l’offre du consortium II est la

plus économique ».

Au chapitre de

l’évaluation qualitative, il est précisé en préambule que l’évaluation a été

réalisée en comparant les différentes offres entre elles, les notes attribuées

n’étant pas à interpréter en valeurs absolues, mais en valeurs comparatives sur

l’ensemble des offres.

L’analyse définit

ensuite les différents critères :

« 5.2 Critère 1 : Aptitude

et qualification du soumissionnaire

Par

ce critère est évaluée l’aptitude de l’entreprise à réaliser de tels travaux du

point de vue de sa structure, de son organisation, de sa taille, de son effectif

et de ses équipements. L’entreprise doit disposer du personnel qualifié pour

mener à bien un chantier de cette envergure, notamment en ce qui concerne les

cadres et les chefs de chantier. Les entreprises titulaires d’un certificat

d’assurance qualité (ISO 9001) sont avantagées.

5.3 Critère 2 : Expérience dans les travaux à exécuter

Par

ce critère est appréciée l’expérience et les références dans des travaux de

même nature à savoir réalisation de pistes d’aéroport, d’importants travaux

routiers et d’importants mouvements de matériaux.

5.4 Critère 3 : Garanties de fourniture de matériaux et volume

de qualité

Par

ce critère est notée d’une part la capacité de l’entreprise à fournir les

volumes de matériaux nécessaires (environ 250'000 m3) et d’autre part la

qualité, la constance et la provenance des matériaux fournis. La nature des

matériaux et les adéquations aux exigences demandées sont évaluées sur la base

des courbes granulométriques fournies.

(…)

5.5 Critère 4 : Disponibilité en personnel et en équipement

Par

ce critère est évalué la disponibilité du personnel clef, l’affectation des

responsables, l’organisation prévue et l’étendue du parc de machines mise à

disposition par l’entreprise.

5.6 Critère 5 : Solidité financière et garanties offertes

Par

ce critère est jugé la solidité financière de l’entreprise sur la base des

attestations fournies (preuves de paiement des impôts et charges diverses), des

documents précisant la structure financière, l’existence de fonds propres et

des garanties fournies par l’organe de révision.»

En relevant les données relatives aux lots A et

B groupés, puis C, pour le consortium recourant et le meilleur des

soumissionnaires, on obtient :

pour les lots A et B :

évaluation quantitative

évaluation qualitative

synthèse

rang

consortium II

73,84

73,43

147,27

1

recourant

80

36,73

116,73

4

pour le lot C :

évaluation quantitative

évaluation qualitative

synthèse

rang

consortium III

67,25

80

147,25

1

recourant

80

40

120

4

Ce même

5 juin 2001, la municipalité a tenu une séance relatée dans un procès-verbal

dont un extrait le passage suivant :

« En début de séance, la municipalité reçoit les

ingénieurs A.________________, B.________________ et C.________________ pour

une présentation du comparatif des offres reçues en vue des travaux

d'aménagement des Aéropôles. Cette présentation est faite en présence de M. D.________________,

ingénieur chef du service des travaux, mais en l'absence du municipal des

finances qui est employé d'une des sociétés soumissionnaires. Les ingénieurs

exposent l'évaluation quantitative et qualitative qui a été faite des

différentes offres reçues, sur la base de la grille d'évaluation de la page 5

du cahier intitulé "soumissions - généralités". Au vu des résultats

obtenus, ils recommandent d'adjuger les travaux au consortium II. Le détail de la présentation faite

par ces ingénieurs figure dans le rapport d'analyses des soumissions qu'ils ont

rédigé et qui sera versé au dossier. Après avoir pris congé d'eux, la

municipalité poursuit l'étude de ces offres et parvient à la conclusion qu'il

serait souhaitable de faire un partage des lots. Finalement, elle décide

d'attribuer les lots A et B au consortium proposé par les ingénieurs, pour un

montant total TTC de 6'581'000 francs, alors que le lot C serait adjugé au consortium

III pour un montant total TTC de 4'585'000 francs. Cette décision va être

communiquée aux ingénieurs afin qu'ils puissent contacter les associations

d'entreprises choisies dans le but de régler les derniers détails (programme

des travaux, garantie financière, etc.) »

Il a été confirmé en

cours d'audience que la décision de la municipalité a bien été prise le jour même,

et qu'elle était irrévocable, bien qu'elle n'ait été communiquée qu’ultérieurement

aux soumissionnaires.

Le 11 juin 2001,

l’ingénieur A.________________ (Aéro-Pool) a écrit aux deux soumissionnaires

« retenus » pour les inviter à préciser certains points, ayant trait

notamment à la fourniture, ainsi qu’aux conditions de reprise de la terre

végétale en excédent, et pour leur demander de fournir une garantie bancaire

payable à première réquisition correspondant au 5 % du montant hors taxe des

travaux qui seraient à adjuger.

La correspondance du

11 juin 2001 adressée aux deux soumissionnaires « retenus »

mentionne : « Nous vous remettons une liste de questions qui seront

soulevées lors de la séance de travail du 13 juin, étant précisé qu'une

adjudication à votre groupe des lots A et B (respectivement C) pourrait être

envisagée. »

Deux séances de « clarification »

ont été organisées le 13 juin 2001 avec ces groupes d'entreprises. Il

ressort des deux procès-verbaux de ces séances notamment ce qui suit :

« M. C.________________précise que cette

séance permettra à la municipalité de progresser dans la préparation des

adjudications, celles-ci ne devenant effectives qu'après l'obtention du permis

de construire et respect du délai de recours ».

Au cours de ces

séances, les deux groupes d'entreprises ont déposé des réponses écrites aux

questions qui leur avaient été posées.

Respectivement les 18

et 26 juin 2001, les adjudicataires pressentis ont communiqué à

Aéro-pool les courbes de granulométrie des matériaux de remblais qui seraient

utilisés sur le chantier.

E. Le 28 juin 2001,

l'adjudicatrice a notifié au recourant la décision suivante :

"(...)

« Nous avons le regret de vous informer que, sur la base des

critères annoncés, votre offre n'a pas été retenue par notre autorité dans sa

séance du 5 juin 2001.

L'adjudication des travaux a été confirmée aux

entreprises suivantes :

Lots A et B (HT) offre

la plus basse : fr. 5'762'085.75

offre la plus haute : fr. 9'484'864.--

offre retenue : fr. 6'116'760.05

Consortium II

Lot C (HT) offre

la plus basse : fr. 3'779'768.95

offre la plus haute : fr. 6'651'848.--

offre retenue : fr. 4'261'726.05

Consortium III

Voie de recours : délai de 10 jours à partir de

la date d'envoi de cet avis auprès du Tribunal administratif, avenue

Eugène-Rambert 15, 1014 Lausanne.

A toutes fins utiles, nous vous transmettons,

en annexe, la notification de votre offre sur la base des critères annoncés.

(...) »

F. Le

9 Juillet 2001, X.________________ ont recouru contre la décision

précitée. Les deux sociétés concluent principalement à sa réforme en ce sens

que la totalité des travaux soumissionnés leur soit adjugée. Subsidiairement, elles

concluent à l'annulation de la décision querellée et plus subsidiairement encore

à ce que l'illicéité de la décision soit constatée.

Par décision du

10 juillet 2001, le juge instructeur saisi du dossier a octroyé à

titre préprovisionnel l'effet suspensif au recours, effet confirmé par décision

provisionnelle du 29 octobre 2001.

Un document établi le

24 juillet 2001 par la commune de Payerne, intitulé « Analyse des

soumissions, entreprises de génie civil, détail de notation des critères »

a été produit en cours de procédure. Cette pièce donne le détail de la

calculation de l'évaluation qualitative des soumissions. En bref, il ressort de

cette analyse que le recourant s’est vu doter de 0.5 point pour les critères

aptitude et qualification, expérience, personnel et équipement, garanties

financières, précisément en raison du manque de documentation fournie. L'ensemble

des tableaux présentés peut dès lors être résumé en un seul tableau comme il

suit :

Aptitude +

qualification

Expérience

Matériaux

Personnel +

équipement

Garantie

financière

consortium recourant

0.5

0.5

1.5

0.5

0.5

Consortium II

2.0

de 1.5 à 2.0

2.0

2.0

2.0

Consortium III

2.0

2.0

2.0

2.0

2.0

G. Les entreprises

adjudicataires se sont déterminées respectivement le 27 juillet 2001 et

le 2 août 2001, pour conclure au rejet du recours et à la levée de

l’effet suspensif.

Dans sa réponse du 9

août 2001, l’autorité intimée a conclu également au rejet des conclusions

au fond du recourant, ainsi qu'à la levée de l'effet suspensif.

Le recourant a déposé

le 27 août 2001 un mémoire complémentaire, confirmant les conclusions

prises le 9 juillet 2001 et produit notamment en annexe les attestations

concernant chacun des membres du consortium, requises sous chiffre 11 de

l’appel d’offres.

L’intimée a déposé un

mémoire-duplique le 4 octobre 2001, sur lequel le recourant s’est

encore déterminé le 10 octobre 2001.

H. Le Tribunal

administratif a tenu audience le 20 décembre 2001. Les parties ont

reçu copie du procès-verbal et le compte-rendu de l’audience ; le

dispositif de l’arrêt leur a été notifié le 9 janvier 2002. Intimée et

recourant ont fait savoir au tribunal qu’ils renonçaient à la notification des

considérants de l’arrêt.

Considérants

1.

Le recours, déposé le 9

juillet 2001 soit dans le délai de 10 jours prévu à l'art. 10 al. 2 de la loi

vaudoise sur les marchés publics (ci-après LVMP) est recevable en la forme.

2.

a) La décision attaquée

indique de manière erronée que le délai de recours, de dix jours, part de la

date de l'envoi et non dès sa notification. Le recourant, qui relève ce point à

juste titre, n’a toutefois subi aucun préjudice du fait de cette irrégularité.

b) Egalement quant à

la forme, le recourant, invoque les art. 13 al. 1 lettre h de l'accord

intercantonal sur les marchés publics (ci-après AIMP ; RS 172.056.4) et 8 al. 1

lettre g LVMP pour reprocher à l’autorité intimée de ne pas avoir rendu une décision

à tout le moins « sommairement motivée »: à la lecture du document

reçu, le recourant comprend seulement qu'en raison d'une « appréciation

inconnue », il n'a pas obtenu le plus de points en offrant les prix les

plus bas.

La décision querellée

mentionne le fait que l'offre du recourant n'a pas été retenue et indique

l'offre la plus basse et l'offre la plus élevée pour chaque marché, ainsi que

le montant de l'offre retenue et le nom des adjudicataires. Un tableau annexé expose

en outre les points obtenus pour chaque critère par le recourant et par les adjudicataires.

Ce tableau, mis en relation avec les données figurant dans les documents de

soumission, permettait aisément au recourant de comprendre sur quels critères

et dans quelle mesure il avait été moins bien noté. En l’occurrence, une telle

motivation satisfait aux conditions de la loi ; le recourant aurait

d’ailleurs pu demander une motivation plus complète.

c) Le recourant fait

ensuite valoir que les critères d'adjudication mentionnés dans les documents de

soumission ne sont pas suffisamment précis pour permettre aux entreprises

intéressées de savoir comment l'adjudicatrice appréciera les critères. Nulle

part - relève-t-il - ne figurent des sous-critères ou des éléments

d’appréciation permettant de comprendre sur quoi se fonde l’évaluation qualitative

du pouvoir adjudicateur. Au surplus, les critères d’adjudication n’ont pas le poids

qui résulte de leur ordre de présentation annoncé dans l’appel d’offre, cela

contrairement à l’art. 38 al. 2 RMP.

La jurisprudence a

constamment rappelé qu'il incombait au pouvoir adjudicateur d'arrêter par

avance, soit dans l'appel d'offres, soit dans les documents de soumission, les

critères de qualification et d'adjudication qu'il entend appliquer par ordre

d'importance, ainsi que, le cas échéant, les facteurs de pondération éventuels

et d'en communiquer le contenu aux soumissionnaires, au plus tard avant le

dépôt de leurs offres (pour la jurisprudence du Tribunal fédéral, v. ATF 125 II

86, cons. 7c, pp. 100-101; en outre ATF non publié du 2 mars 2000,2P.274/1999,

Groupement d'entreprises X c/ Groupement d'entreprises Y, Conseil d'Etat et TA

TG, rés. in SJ 2000 I 546-547 ; pour le Tribunal administratif, v. les

arrêts GE 2003/0117 du 20 avril 2004, GE 2003/0039 du 4 juillet 2003, GE

2003/0018 du 27 mai 2003, GE 2002/0009 du 4 juin 2002; 2000/0165 du 17 avril

2001; 2000/0091 du 4 octobre 2000; GE 2000/0039 du 5 juillet 2000).

Dans un arrêt plus

récent, le Tribunal fédéral a fixé à cet égard deux règles dont l'inobservance

suffit à rendre la procédure suivie non compatible avec le principe de transparence

: d'une part, lorsque le pouvoir adjudicateur a arrêté à l'avance une grille de

pondération pour chacune des prestations attendues dans le cadre de

l'adjudication, elle doit en donner connaissance aux candidats; d'autre part,

il lui est interdit à l'issue de la publication de cette grille ou, au plus

tard, lorsque les offres sont rentrées, de modifier le poids qu'elle a accordé

aux différents critères d'adjudication, de telle sorte que le résultat final

apparaisse comme manipulé (ATF non publié du 24 août 2001,2P.299/2000, cité

par Hubert Stöckli, Bundesgericht und Vergaberecht, in DC 2002 p. 3 et ss, not.

9, lequel relève à juste titre que ce dernier arrêt est la marque d'une

évolution plus stricte).

En l’espèce, l’appel

d’offres annonçait que les critères d’adjudication seraient précisés dans le

cahier des charges (les documents de soumission). On notera à ce propos que

l’on ne pouvait attendre des soumissionnaires (contrairement à ce que semble

soutenir l’intimée) qu’ils saisissent le tribunal dès la publication de l’appel

d’offres s’ils entendaient contester les critères annoncés ; en effet, les

documents de soumission ne constituent pas une décision sujette à recours

(Poltier, in RDAF 2000, 297, spéc. p. 320 ; art. 43 RMP).

Les documents de soumission,

au chapitre des généralités (p. 5) rappellent les critères posés, exposent le

système de notation et leur pondération. Les critères énoncés sont si usuels en

procédure de marché public qu’on ne saurait considérer qu’ils manquaient de

précision. Le candidat intéressé, qui se référait à l’appel d’offres et aux

documents de soumission, devait nécessairement en conclure que ces critères

seraient appréciés sur la base des pièces requises sous chiffre 11 de l’appel

d’offres (pièces d’ailleurs énoncées à l’annexe 3 RMP).

Enfin, l’ordre annoncé

dans l’appel d’offres importe peu quand les critères sont exposés dans les

documents de soumission, avec leur facteur de pondération. Le principe de

transparence, qui veut que les soumissionnaires soient précisément informés sur

les conditions du marché avant qu’ils ne déposent leurs offres, est ici

clairement respecté.

3.

Sur le plan matériel,

le recourant critique l’appréciation des critères qualitatifs qui aurait été

effectuée de manière choquante et donc arbitraire par l’autorité intimée.

Le premier et

principal grief porte sur le critère n° 3 : « garanties de fourniture

des matériaux en volume et en quantité ».

Ce critère - noté 1 à

3.

- est doté d’un coefficient de pondération égal à 1 pour le lot A, à 20 pour

les lots B et C. Il ressort en effet du rapport d’analyse « détails de

notation des critères » du 24 juillet 2001 (pièce 8 de l’intimée) que le

critère est presque négligeable pour le lot A, qui requiert très peu de

matériaux à fournir. Sur ce critère, le recourant a obtenu la note 1,5 (sur 2),

ce qui représente 1,5 et 30 points, respectivement pour le lot A d’une part et

pour les lots B et C d’autre part.

Sur cette question de

matériaux, les documents de soumission au chapitre « principes généraux de

construction des équipements » (p. 7) contiennent deux précisions :

« Remblayage

général sous les zones de routes et taxiway avec des matériaux fournis par

l’entrepreneur, y compris mise en place par couches, réglage grossier,

compactage, garantissant un ME minimum de 20'000 KN/M2 ».

« Remblayage

général des parcelles à construire avec des matériaux fournis par

l’entrepreneur. Le maître de l’ouvrage se réserve la possibilité de fournir à

pied d’œuvre ou au dépôt intermédiaire des matériaux de remblayage dont les

caractéristiques doivent être acceptés par le soumissionnaire. Mis en place par

couches, ces matériaux doivent garantir un ME de 20'000 KN/M2 ». (cf. en

outre p. 23, conditions particulières, chiffre 2.706).

Le recourant a produit

avec son offre quatre courbes de granulométrie. En page 4 du premier document

de soumission (généralités), les deux adjudicataires ont désigné la provenance

des matériaux de remblai fournis.

Le consortium II, adjudicataire

des lots A et B a précisé dans son dossier : « moraine de découverte

de gravière, en provenance de la gravière d’************* », et joint une

courbe de granulométrie. L’adjudicataire du lot C, sans produire de courbe, a

précisé en outre les caractéristiques des matériaux (généralités, p. 4 ;

dossier technique, litt. f) :

« Comme déjà précisé dans les

"conditions particulières" (page 4), les matériaux proposés ont les

caractéristiques suivantes :

- sablonneux - graveleux

- morainique

- mollassique

Le volume que nous mettons à disposition est d'environ 260'000 m3 (théorique),

tel que demandé en soumission. »

Ces

informations pouvaient suffire - dans un premier temps - aux auteurs du rapport

d’analyse des soumissions du 5 juin 2001 pour comparer la nature des matériaux

proposés et pour péjorer de 0,5 point l’offre du recourant par rapport à celle

des adjudicataires. Le rapport s’explique sur cette différence comme il

suit :

Le recourant « fournit des matériaux fins

à très fins qui peuvent être mis en place en respectant les exigences fixées

dans la soumission. Ces matériaux fins présentent toutefois certains

inconvénients que n'ont pas les matériaux plus graveleux offerts par » les

adjudicataires :

° « sensibilité plus grande aux variations de teneur en eau qui

peuvent entraîner des difficultés de compactage

° surface difficilement praticable en cas de pluie, pouvant nécessiter

un raclage supplémentaire, donc des coûts supplémentaires non prévus

° ravinement en cas de forte pluie

° entraînement de matériaux fins en cas de vent ou de ruissellement

avec risque de colmatage des caniveaux, des drainages, des fossés voire des

champs voisins

° remontée capillaire dans le remblai »

On ne saurait tenir

grief à l’autorité intimée d’avoir fait sienne une telle analyse. Au demeurant,

l’intimée s’est expliquée sur les séances de clarification tenues avec les

adjudicataires après la décision d’adjuger les travaux, mais avant sa

notification aux intéressés. Peu importe dès lors que l’analyse des soumissions

du 24 juillet 2001 - « détail des notations des critères » - prenne

en compte les courbes de granulométrie fournies par les adjudicataires pour les

comparer à celles du recourant. Cette nouvelle analyse n’a fait que confirmer

les caractéristiques annoncées par les uns et les autres et conforter ainsi les

résultats de la première analyse du 5 juin 2001.

4.

Sur les quatre autres

critères restant - « aptitudes et qualifications du soumissionnaire,

expérience dans les genres de travaux à exécuter, disponibilité en personnel et

en équipement, solidité financière et garanties offertes par le

soumissionnaire » - le recourant a obtenu pour chacun la note de 0,5 soit

2,5 points (avec un facteur de pondération de 5). Il s’en étonne, en rappelant

que les deux sociétés membres du consortium sont très connues, notamment de l’autorité

intimée, qu’elles ont déjà travaillé sur de très importants projets, concernant

en particulier des pistes d’aéroport.

Plus précisément, le

recourant expose que les entreprises qui le constituent ont leur siège

principal hors du canton. Elles n’ont pas pris connaissance de l’appel d’offre

publié dans la Feuille des avis officiels, mais dans une forme résumée parue

dans le Journal suisse des entrepreneurs JSE. Or, les documents de soumission

ne rappellent pas la liste des documents requis. De l’avis du recourant, si le

pouvoir adjudicateur ne publiait pas les conditions du marché dans un organe

plus large que la Feuille des avis officiels (cf. art. 13 al. 1 RMP), au moins

pouvait-il les citer intégralement dans les documents de soumission ; cette

exigence paraîtrait en l’occurrence d’autant plus indispensable que

l’évaluation qualitative était basée sur les documents soumis à l’appui de la

soumission et non pas sur la seule réputation de l’entreprise (comme on le lit

dans le rapport « détail de notation des critères » du 24 juillet

2001, p. 3).

On observe en l’espèce

une certaine confusion entre les conditions d’admission, les critères

d’aptitude et les critères d’adjudication, dont la doctrine recommande qu’ils

soient soigneusement distingués (Rodondi, les critères d’aptitude et les

critères d’adjudication dans les procédures de marchés publics, in RDAF 2001,

chiffre I p. 387,spéc. 391 ss), même en procédure ouverte (Rodondi, op. cit.,

p. 412 ; cf en outre sur ces questions les références citées in GE 2001.0122

du 7 mai 2002, consid. 5, p. 14). L’appel d’offres énonce (sous chiffre 11) une

liste de documents à produire, sur le modèle de l’annexe 3 du RMP :

extraits (registre du commerce et registre des poursuites et faillites) et

attestations (preuve du paiement des cotisations sociales et des impôts), mais

aussi des pièces à l’appui de certains des critères d’aptitude et

d’adjudication annoncés plus loin (déclaration sur les ressources humaines et

les moyens techniques, garanties quant à la fourniture des matériaux, liste

succincte des principales réalisations similaires effectuées dans les 5

dernières années). L’appel d’offres annonce ensuite d’ores et déjà les

« critères d’adjudication » (ou plus exactement d’aptitude et

d’adjudication) qui seront rappelés dans les documents de soumission. La

lecture comparée de l’appel d’offres et du cahier général montre bien que les

documents requis ne sauraient suffire. Et l’on peut s’étonner, comme le fait le

recourant, que la liste des pièces requises ne soit ni rappelée, ni surtout

complétée dans les documents de soumission. C’est d’autant plus surprenant que

les documents de soumission (cahier général, p. 12, chiffre 2.6) se bornent à

exiger les attestations de paiement des cotisations sociales. Partant de ce

constat, le recourant fait valoir pour l’essentiel deux griefs.

5.

Le premier grief

concerne la méthode suivie par l’autorité intimée : l’entreprise écartée

pour défaut d’aptitude devait le savoir tout de suite pour être en mesure de

soumissionner ailleurs le cas échéant et non pas seulement après la phase d’adjudication ;

si on laisse le choix au pouvoir adjudicateur de classer les critères autrement

que dans la loi, plaide le recourant, on arrive précisément à des situations où

le soumissionnaire, comme en l’espèce, se voit reprocher une prétendue

inaptitude après la phase d’adjudication, alors même que son offre a été

examinée complètement ; c’est dire que, même sans recours contre l’appel

d’offres, le système adopté serait nul, parce que contraire au principe de la

transparence.

Selon la jurisprudence

de la Commission fédérale de recours, le pouvoir adjudicateur a le choix, en

règle générale, de rendre une décision expresse d’exclusion ou au contraire

d’écarter celle-ci implicitement dans le cadre d’une décision accordant le

marché à un autre soumissionnaire (voir, entre autres, DC 2000, 124 s., S 30 et

note de Denis Esseiva, ainsi que les références citées par cet auteur).

Le Tribunal

administratif s’est rallié à cette solution, en relevant que dans la pratique,

les pouvoirs adjudicateurs distinguent rarement de manière rigide une phase

dans laquelle ils désignent les candidats ou les offres exclus et celle où ils

rendent des décisions de sélection ou d’adjudication (voir GE 2003.0111 du 20

février 2004 et les références citées, en particulier GE 2000.0039 du 5 juillet

2000). Dans le cas d’espèce jugé en 2004 (GE 2003.0111), le tribunal a tenu

pour admissible le procédé adopté par le pouvoir adjudicateur qui justifie sa

décision par une substitution de motifs, sur la base de l’art. 33 litt. k RMP.

Le candidat ainsi évincé doit avoir la faculté de se déterminer sur ces

nouveaux motifs dans le cadre d’un mémoire complémentaire ou, de manière plus

générale, dans la suite de l’instruction. Mais, si une telle exclusion apparaît

bien fondée, il en découle que le soumissionnaire concerné n’est plus en mesure

d’obtenir l’adjudication, de sorte qu’il n’a pas qualité pour contester la

décision d’adjudication (GE 2003.111, p. 7).

Dans la règle, le

dépôt d’une offre complète - c’est-à-dire accompagnée du dossier des pièces

requises par les documents d’appels d’offres - doit intervenir dans le délai

imparti. Cependant, dans le domaine des marchés publics, comme dans d’autres,

le pouvoir adjudicateur doit respecter le principe de la prohibition du

formalisme excessif (GE 2001.0032 du 22 juin 2001, p. 11, et les nombreuses

références citées, arrêt lui-même cité et commenté dans une note de Denis

Esseiva, DC 2, 2002, S 18, p. 77 s.).

Comme le relève cet

auteur, l’exclusion d’une offre incomplète n’est justifiée que si l’informalité

constatée relève d’une certaine gravité. A cet égard, « la production

tardive de documents faisant partie intégrante des documents contractuels

(programme des travaux, garantie de bonne fin des travaux, etc) est plus grave

qu’un retard dans la production d’attestations administratives (par ex.,

paiement des impôts et des cotisations sociales) ».

Ces considérations

montrent qu’en l’occurrence une exclusion n’était nullement justifiée. En

effet, le caractère de gravité de l’informalité que représente une offre

incomplète apparaît ici difficile à soutenir : les documents de soumission

ne rappellent pas les pièces à produire (sauf les attestations relatives aux

cotisations sociales qu’on ne saurait précisément tenir pour partie intégrante

de l’offre) et toutes les pièces attendues - par exemple quant au critère de la

solidité financière et des garanties - ne figurent pas dans la liste des

documents requis. Enfin, il ne ressort pas des documents de soumission que le

défaut de production de certaines pièces, voire de toutes, serait éliminatoire.

On ne saurait dès lors

reprocher à l’autorité intimée de n’avoir pas écarté d’emblée l’offre

manifestement incomplète du recourant, comme il paraît le soutenir en procédure.

6.

Ce point acquis, se pose

une autre question : constatant que toutes les pièces requises manquaient

au dossier - à l’exception de celles qui concernent la qualité des matériaux

fournis (et certaines attestations) - l’autorité intimée devait-elle

interpeller le soumissionnaire en défaut ? Le recourant critique à cet

égard le comportement de la municipalité, critique qui, encore une fois,

s’appuie sur le fait que l’exigence des pièces n’est pas rappelée dans les

documents de soumission.

Le principe de la

transparence implique notamment que le pouvoir adjudicateur est lié par les

conditions qu’il pose, respectivement les critères de sélection et

d’adjudication qu’il choisit. Cependant, l’adjudicataire dispose également

d’une certaine latitude de jugement, ainsi que d’une certaine liberté

d’appréciation quant à l’interprétation qu’il entend donner de l’appel

d’offres, pour autant que cette dernière repose sur des éléments objectifs ou

ne soit pas clairement contraire au texte dont il s’agit de cerner le sens (GE

2001.0032

du 22 juin 2001, p. 12).

Sur la question de

savoir s’il incombait à l’autorité intimée d’interpeller le recourant, pour

l’inviter à compléter son dossier, on doit là encore considérer que le pouvoir

adjudicateur dispose d’une certaine marge d’appréciation. Comme le relève

également Denis Esseiva (note ad. S.15-19, in DC 2/2002, p. 78), si l’offre

incomplète ne peut être exclue en raison de l’interdiction du formalisme

excessif, le pouvoir adjudicateur a en revanche la liberté de moins bien noter

les critères d’adjudication liés aux documents manquants. En l’espèce, la

position soutenue par le recourant se révèle difficilement défendable. Prenant

connaissance des critères d’adjudication qui devaient conduire à une évaluation

qualitative de l’offre, avec le mode de notation et les facteurs de

pondération, le recourant ne pouvait pas inférer du silence des documents que

les pièces pourraient être produites ultérieurement. A tout le moins aurait-il

pu s’en assurer, en interpellant le maître de l’ouvrage ou son mandataire (la

faculté de demander des renseignements prévus dans l’appel d’offres (chiffre

14) a été rappelée dans la lettre accompagnant l’envoi des documents de

soumission ; voir en outre les conditions générales (p. 10, chiffre 2.2). Au

demeurant - comme le relève d’ailleurs le recourant lui-même - celui-ci dispose

d’une certaine expérience en marchés publics. Les adjudicataires ont de leur

côté fourni un important lot d’annexes, précisément pour répondre aux critères

concernés.

Ainsi, tout bien pesé,

le tribunal considère que l’autorité intimée pouvait s’abstenir d’interpeller

le consortium recourant et le noter moins bien que ses concurrents sur la base

des éléments dont il disposait.

7.

Ainsi, le recours doit

être rejeté et la décision attaquée dûment confirmée. Rien ne fait dès lors

obstacle au maintien des contrats conclus avec les adjudicataires.

Un émolument d’arrêt

sera mis à la charge du recourant, celui-ci succombant. Au surplus, des dépens

seront alloués à l’autorité intimée, qui obtient gain de cause avec

l’assistance d’un avocat (art. 55 LJPA).

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I. Le recours est

rejeté.

II. La décision

rendue le 28 juin 2001 par la Municipalité de Payerne, écartant l'offre du

consortium recourant et adjugeant les travaux litigieux respectivement aux ***********,

d'une part, et **************, d'autre part, est confirmée.

III Un émolument

judiciaire de 6'000 (six mille) francs est mis à la charge du consortium

recourant, soit X.________________, solidairement entre elles.

IV Le consortium

recourant, soit pour lui X.________________, solidairement entre elles, est le

débiteur de la Commune de Payerne du montant de 5'000 (cinq mille) francs à

titre de dépens.

do/Lausanne le 23 septembre 2005

Le président: Le

greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.