GE.2001.0074

TA - GE.2001.0074 - 2001-12-12 - c/DINF

12 décembre 2001Français39 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants:

A. En juin 2000, le Département des infrastructures, Service des

transports (ci-après : ST) a ouvert diverses procédures d'appel d'offres, en

vue de l'adjudication de plusieurs mandats, cela dans le cadre d'un projet de

reconstruction et prolongement du métro M2 entre Lausanne-Ouchy et Epalinges.

S'agissant du mandat relatif aux installations de surveillance et de

sécurité, l'avis a été publié dans la Feuille des avis officiels du canton de

Vaud (ci-après : FAO) du 20 juin 2000 (p. 2551); on y lit notamment ce qui suit

(ch. 3b) :

"Reconstruction et prolongement

du Métro M2, Lausanne-Ouchy, Réseau de supervision et de commande,

installations de surveillance et de sécurité pour la ligne et le

garage-atelier. Le marché porte sur la fourniture et la mise en oeuvre d'un

réseau de transmission et supervision des équipements de stations et de ligne

(SCADA), des installations de sonorisation, interphones, horloges, détection

incendie, surveillance vidéo, contrôle d'accès, éclairage de secours,

interfaces avec d'autres équipements électromécaniques des stations et

afficheurs d'information. Les accessoires, les outillages et équipements

spéciaux, les pièces de rechange, la formation des agents d'exploitation et de

maintenance font partie du marché. Ces prestations sont destinées à

l'équipement d'une ligne de métro automatique de 6 km comportant des tunnels,

des tranchées couvertes, des ponts, un garage-atelier ainsi que 14 stations

souterraines et aériennes."

Selon le ch. 4 de cet avis, le marché ne sera passé qu'en cas d'octroi,

par les autorités compétentes, des crédits pour la réalisation du M2. Quant au

ch. 13, il renvoie au cahier des charges et au cahier de soumission pour la

définition des critères de choix de cette procédure ouverte (selon ch. 2 de

l'appel d'offres).

Dans le cadre du projet de métro M2, le pouvoir adjudicateur a élaboré

divers types de documents, certains d'entre eux ayant une validité générale

(règlement des groupes d'évaluation des offres - on abrégera ci-après ces

groupes GEO - pour les marchés du M2; de même le cahier des charges

administratif pour la sélection et le choix de l'adjudicataire du marché;

ci-après : CCA). D'autres documents sont en revanche propres à chacun des

marchés; il en est ainsi des différents cahiers des spécifications techniques

(CST).

Le CCA arrête en particulier les grandes lignes de la procédure à suivre

pour les différents marchés du M2 (ch. 5). La phase 1 a pour objet la

conformité administrative de l'offre; en d'autres termes, l'objectif de

celle-ci est de déterminer si les offres déposées par les soumissionnaires ont

été déposées dans les délais fixés, comportent l'ensemble des documents

demandés, ainsi que les différentes attestations et garanties dûment signées

(ch. 5.2.1 du CCA). L'objectif de la phase 2 ("présélection")

est de sélectionner les soumissionnaires aptes à réaliser le marché, cela sur

la base du cahier de présélection (abrégé : CPS); les concurrents, lors de

cette phase, peuvent obtenir un maximum de 500 points (au surplus, l'entreprise

qui, s'agissant des différents critères posés, n'atteint pas la note de 6 sur

10, est éliminée. Au ch. 5.2.2 du CCA sont énumérés les différents critères de

qualification pour l'obtention du marché, avec la pondération attribuée à

chacun d'eux. La phase 3 ("évaluation technique") consiste à

évaluer le dossier technique remis par le soumissionnaire; un total de 1000

points au maximum est attribué pour cette évaluation, étant précisé que le

soumissionnaire qui n'atteint pas un minimum de 700 points est éliminé. Dans la

phase 4, le GEO procède à l'audition des différents concurrents; à l'issue de

cette opération, il attribue aux soumissionnaires un facteur multiplicateur

compris entre 0,8 et 1,2, lequel va s'appliquer au nombre de points attribués

dans les phases 2 et 3, ceux-ci ne pouvant plus être modifiés. Un nombre de

points cumulés inférieur à 1200 est au surplus éliminatoire dans ce cadre (ch.

5.2.4 du CCA). La phase 5 débouche quant à elle sur l'adjudication. A cet

effet, un total de 1500 points est attribué au soumissionnaire dont le prix

déterminant est le plus bas; les autres soumissionnaires reçoivent un nombre de

points inversement proportionnel au rapport de leur prix déterminant avec celui

du concurrent le moins disant. L'adjudicataire est le soumissionnaire dont le

total des points obtenus en phase 4 additionné des points relatifs au prix

déterminant est le plus élevé (ch. 5.2.5. du CCA).

Au ch. 5.6 du CCA, il est également précisé que le recours doit être

introduit dans les dix jours à compter de la notification de la décision de

chaque phase de la procédure d'adjudication.

La durée de validité des offres est enfin fixée au 31 septembre 2001

pour l'ensemble des marchés du métro M2 (v. cahier des délais pour les appels

d'offres des marchés du M2 : M2-M403); néanmoins, selon le ch. 3.12 du CCA, le

maître de l'ouvrage peut proposer aux soumissionnaires, dans des circonstances

exceptionnelles, une prolongation du délai de validité de leurs offres. Le

soumissionnaire qui accepte ne peut cependant pas modifier ses prix (une

révision des prix est toutefois réservée au ch. 6.22 du CCA); le refus de

prolongation a pour seule conséquence l'exclusion du soumissionnaire de l'appel

d'offres.

Le règlement du GEO précise par ailleurs le processus que doit suivre le

GEO dans les étapes successives de l'évaluation; celui-ci est chargé d'élaborer

un rapport de conformité (avant la décision de la phase 1), un rapport de

présélection, préalable aux décisions de la phase 2. A cet égard, le rapport en

question doit comporter notamment une analyse comparative pondérée, critère par

critère, conformément au ch. 5.2.2. du CCA; les notes doivent être justifiées

par une appréciation écrite consignée dans le procès-verbal comportant le

tableau de notation (voir ch. 7.3.1. de ce règlement; cette disposition renvoie

au ch. 8 du même document, lequel comporte notamment une esquisse de l'échelle

des notes à appliquer par le GEO, plus spécialement au ch. 8.4.). De même, les

groupes de travail techniques préparent des projets de rapports d'évaluations

techniques, comportant une analyse comparative pondérée, élément par élément,

du dossier technique (ch. 7.4.1.; là encore, les notes attribuées doivent être

justifiées par une appréciation écrite). Doit également être établi un rapport

au terme de l'audition des soumissionnaires retenus pour cette phase; ce

rapport comprend la justification des facteurs de correction et le nouveau

classement des soumissionnaires à l'issue de cette phase (ch. 7.5.1. de ce

règlement).

B. Dans le délai fixé pour la remise des offres, soit le 20 octobre 2000

à 12 heures, deux concurrents avaient déposé une offre pour le marché relatif

au réseau de supervision et de commande, installations de surveillance et de

sécurité pour la ligne et le garage-atelier (ci-après : marché SCADA); la

première émane du consortium S-Y., la seconde du consortium A.. A l'ouverture

des enveloppes contenant les bordereaux de prix, le GEO a constaté que l'offre

du consortium S-Y. s'élevait à 7'884'320 fr. 75 alors que celle du consortium

A. se montait à 7'667'260 fr.

C. a) Le fait que deux offres seulement aient été déposées a été relevé

d'emblée; on lit ainsi dans le rapport de conformité (préalable à la décision

qui met un terme à la phase 1) que cette circonstance pourrait conduire le

maître de l'ouvrage - et non le GEO - à casser l'appel d'offres du lot en

question pour élargir la concurrence, cela en tout temps.

b) Le GEO, au cours de la séance qu'il a tenue après l'ouverture des

offres, a constaté d'emblée que les deux offres déposées n'étaient pas

intégralement conformes aux exigences formelles posées par les documents de

soumission, parfois sur des points importants; en conséquence, le ST, au lieu

de communiquer aux deux groupements intéressés une décision leur indiquant

qu'ils avaient franchi avec succès la phase 1, leur a adressé une copie du

procès-verbal de la séance précitée, document dressant l'inventaire des

éléments faisant défaut dans les offres; il invitait ainsi les groupements à

compléter leurs offres sur certains points, cela dans un délai fixé au 3

novembre suivant, alors que d'autres éléments devaient être traités

ultérieurement seulement. Le GEO a en outre procédé à un premier entretien avec

les soumissionnaires, le 30 novembre 2000, pour leur indiquer en quoi leurs

offres paraissaient lacunaires et sur quels points elles devaient encore être

complétées. A cette occasion, le GEO a également attiré l'attention du

consortium S-Y. sur le fait que la structure choisie ne paraissait pas des plus

adéquates, dans la mesure où seules les entreprises S., à Lausanne, et E.SA / I.

(…) faisaient partie du consortium soumissionnaire, X., à Genève,

n'apparaissant que comme sous-traitant. Au demeurant, ce concurrent a fourni

divers documents ou éléments de réponse le 12 décembre 2000.

c) Quoi qu'il soit, sans avoir notifié de décision formelle de clôture

de la phase 1 et avant d'avoir statué sur les phases 2 et 3, le GEO a mis sur

pied, pour les deux soumissionnaires, l'audition prévue en phase 4, dans une

séance du 12 décembre 2000. A l'issue de celle-ci, le GEO a arrêté des facteurs

de pondération pour chaque phase et chaque candidat (consortium A. : facteur

1.0 pour la phase 2, 1.07 pour la phase 3; consortium S-Y : facteur 1.03 pour

la phase 2, facteur 1.09 pour la phase 3).

d) Les groupes techniques d'évaluation des offres ont par ailleurs

travaillé parallèlement, invitant eux aussi les soumissionnaires à fournir des

explications sur leurs offres (voir notamment courrier du 5 décembre 2000).

On lit au surplus dans le procès-verbal du GEO du 25 janvier 2001 que

celui-ci a passé en revue un tableau de notation, avec une pondération par

installation et par critère technique. Au demeurant, l'autorité intimée admet

ne pas avoir communiqué la matrice d'évaluation qui en découlait aux candidats

(selon elle, les éléments de cette grille étaient connus d'eux, mais non la

pondération retenue).

e) Le GEO a approuvé les analyses de présélection, avec les notes

retenues dans ce cadre, dans sa séance du 18 janvier 2001. En conséquence, le

ST, en date du 30 janvier 2001, a indiqué aux deux concurrents qu'ils avaient

passé avec succès la phase 2 "présélection" et qu'ils étaient

donc admis à la phase 3 d'évaluation technique; chacun des groupements étaient

au surplus informé du total des points qu'il avait obtenus.

D. En parallèle, le GEO avait encore recueilli d'autres éléments auprès

des deux soumissionnaires.

a) L'un de ceux-ci portait sur le câblage de l'éclairage de sécurité. En

effet, à la suite d'une remarque du consortium S.,-Y le GEO a constaté que,

lors de l'appel d'offres, le fichier CAN pour le câblage du lot "éclairage

de sécurité" n'avait pas été remis aux candidats. Le groupement

précité avait considéré qu'il s'agissait d'une prestation à fournir dans le

cadre de l'offre, alors que le groupement A., pour sa part, n'avait pas inclus

celle-ci dans sa soumission. Le GEO a dès lors communiqué le fichier précité

aux deux concurrents, en les invitant à compléter ou à ajuster leur offre sur

ce point (courriers des 9 et 12 février 2001). Le consortium S.-Y, qui avait

offert une prestation pour ce câblage avec boîtiers, ayant constaté que le

maître de l'ouvrage n'exigeait pas de tels boîtiers, a offert cette prestation

avec une moins-value de 76'869 fr. Quant au consortium A., il a modifié son

offre dans le sens d'une plus-value de 164'060 fr.

b) Par courrier du 15 mars 2001, le groupement S.-Y a annoncé au GEO que

X. était désormais inclus dans le groupement, de manière à compléter le

consortium initial; plus encore, X. devait désormais assumer le rôle de pilote

du projet.

c) Ces différents éléments ont permis au GEO de mener à chef ses

travaux, soit notamment l'évaluation technique, qui était restée en suspens

jusque là, ainsi que la notation devant clôturer la phase 4. C'est dans ce

cadre que le GEO a pris en considération la nouvelle organisation du consortium

S.-Y, circonstance qui l'a incité à corriger à la hausse le facteur de

pondération découlant de l'audition (ce facteur a en effet été porté de 1,03 à

1,15 en relation avec la phase de présélection). Simultanément, le GEO a

également arrêté la note en relation avec le critère du prix, cela en intégrant

les éléments relatifs à l'éclairage de sécurité (voir à ce sujet procès-verbal

de la séance du GEO du 16 mars 2001).

d) En conséquence, le ST a communiqué aux deux soumissionnaires, le 19

mars 2001, une décision portant cette fois sur la clôture de la phase 3 "analyse

technique"; là aussi les concurrents étaient informés du total des

points obtenus par eux. La décision de clôture de la phase 4 a été notifiée le

3 avril suivant (toujours avec l'indication de leur notation respective). Par

décision du 25 juin 2001, le ST a enfin adjugé le marché SCADA au consortium

S-Y., ratifiant ainsi les propositions du GEO (voir également rapport final du

19 mars 2001).

E. Agissant par l'intermédiaire de l'avocat J.B., à Genève, le

consortium A. a recouru au Tribunal administratif contre la décision précitée;

il conclut avec dépens principalement à l'annulation de la décision querellée,

subsidiairement au constat du caractère illicite de cette décision.

Agissant par l'intermédiaire de l'avocat H., l'autorité intimée a déposé

sa réponse au recours le 24 août 2001, elle conclut avec dépens au rejet du

recours; quant au consortium adjudicataire, il s'est déterminé pour sa part,

par l'intermédiaire de l'avocat C., dans un mémoire du 24 août 2001 également,

en proposant lui aussi le rejet du pourvoi.

F. Par décision du 29 août 2001, le magistrat instructeur a confirmé

l'effet suspensif provisoirement accordé au recours.

Les parties ont ensuite complété leurs moyens; les griefs invoqués par

le consortium recourant seront repris et examinés dans les considérants qui

suivent.

G. Le Tribunal administratif a tenu audience à Lausanne le 20 novembre

2001, au cours de laquelle il a entendu les représentants du consortium

recourant, à savoir F., d'L. Contracting (Switzerland) SA, B. et K., de E. SA,

ainsi qu'J., d'A. SA, sous-traitant, de l'autorité intimée, à savoir V. et G.,

ainsi que du groupement adjudicataire, G. et M., de S., B. de l'entreprise Y.

et P., ceux-ci étant assistés des avocats J.B., conseil du recourant, H.,

conseil de l'autorité intimée, respectivement l'avocate-stagiaire R., conseil

de l'adjudicataire. Cette audience a permis de recueillir plusieurs éléments

supplémentaires quant au déroulement de la procédure d'adjudication.

a) Ainsi, du contenu du procès-verbal de la séance que le GEO a tenue le

8 novembre 2000, il ressort que les offres des deux soumissionnaires

présentaient au stade de la phase n° 2 (présélection) des lacunes qui,

normalement, auraient dû conduire à leur élimination; le GEO y a cependant

renoncé. On relève sur ce point que dans le lot relatif à l'alimentation en

courant fort/ courant faible du métro M2 (v. arrêt GE 01/076 du 29 octobre

2001), le GEO, confronté à l'offre incomplète d'un soumissionnaire en phase de

présélection, avait lui-même décidé d'attribuer à celui-ci la note minimale lui

permettant de continuer à concourir, en partant du principe qu'il remplissait

les conditions de cette phase. V. a expliqué en audience que la situation est quelque

peu différente dans le cas d'espèce, le marché de l'alimentation électrique

étant plus classique que celui faisant l'objet du présent lot; aussi, le GEO

devait avoir la certitude que chaque soumissionnaire remplissait les conditions

de présélection avant de l'admettre à concourir pour les phases suivantes.

Ainsi, au vu de la complexité du marché et considérant qu'ils n'avaient que

deux offres en concurrence, les membres du GEO ont pris le parti de permettre

aux soumissionnaires de compléter leur offre. Chacun d'eux a ainsi été convoqué

pour le 30 novembre 2000, séance au cours de laquelle il a été requis de leur

part de fournir certaines informations manquantes; il était entendu que les

critères de présélection seraient évalués par le GEO, une fois ces informations

complémentaires fournies.

Postérieurement au dépôt de son offre, le consortium A. a ainsi été prié

de répondre au critère n° 1 (expérience dans le domaine du marché), de fournir

des indications plus précises quant au critère n° 2 (participation dans des

projets similaires), de compléter ses réponses au critère n° 3 (liste de

références) et n° 4 (compréhension des objectifs et méthode proposée pour les

atteindre); en outre, le GEO lui a demandé de modifier l'organisation du projet

(critère n° 5), en supprimant un niveau hiérarchique de façon à ce qu'il n'y

ait qu'un seul correspondant pour le maître de l'ouvrage. Ces compléments ont

été fournis par le consortium A. le 3 décembre 2000. L'offre de ce consortium

a, au stade de la présélection, été évaluée le 19 janvier 2001 en fonction des

compléments apportés, soit au total 437 points sur 500, dont 45 (note 9) pour

le critère n° 5.

C'est également lors de l'audition du 30 novembre 2000 qu'il a été

requis du consortium S-Y. qu'il adapte son organigramme (critère n° 5). En

effet, il était apparu lors de l'analyse de cette offre que le projet serait

conduit par M., de S.; or, le GEO souhaitait un chef de projet doté de

l'expérience idoine. Vu la présence de X., leader dans le domaine de la supervision

des commandes et fournisseur unique du système SCADA, dans l'organigramme du

consortium mais en qualité de sous-traitant, le GEO a dès lors fait part de son

souhait aux représentants du consortium adjudicataire, à savoir que X.. SA,

d'une part, rejoigne le consortium et, d'autre part, devienne le véritable

pilote du projet en lieu et place de S, ce que G., de S, a confirmé en

audience. Il a été répondu au GEO que X.. pouvait entrer dans le consortium. On

retient cependant des réponses écrites fournies par le consortium adjudicataire

au GEO le 12 décembre 2000 qu'à cette date, X.. n'avait pas été incluse dans le

consortium mais demeurait sous-traitant, M., de S, conservant le pilotage du

projet; le consortium S-Y. assurait toutefois le GEO de ce qu'en cas d'adjudication,

X. rejoindrait le groupement, sans plus-value du montant de son offre. Le GEO a

toutefois estimé que ce complément, insuffisant, ne répondait toujours pas à

ses exigences. V. a indiqué que les membres du GEO avaient rendu une seconde

fois attentifs les membres du consortium S-Y. quant à leurs exigences en la

matière lors de l'audition du 12 décembre 2000; en effet, le texte de ce

soumissionnaire n'était pas satisfaisant en tant qu'il maintenait la place M.

dans l'organigramme. C'est néanmoins sur la base de la réponse écrite du 12

décembre 2000 que l'offre du consortium adjudicataire a été évaluée en phase de

présélection; celui-ci a été gratifié le 19 janvier 2001 d'un total de 392

points dont 35 (note 7) pour le critère n° 5. Le consortium S-Y. a du reste

requis quelques explications par téléphone sur le total de ses points; il lui a

été rappelé que l'organisation proposée ne répondait pas à l'attente du GEO.

b) L'audition de chaque soumissionnaire pour la phase n° 4 a eu lieu le

12 décembre 2000, alors que les compléments demandés pour la phase de

présélection venaient de rentrer et que l'analyse technique, phase n° 3,

n'avait pas encore débuté. V. a toutefois indiqué que cette inversion dans le

calendrier des phases était sans incidence, dans la mesure où l'audition avait

pour objectif de permettre à chaque soumissionnaire de présenter sa solution,

cette phase présentant en outre l'avantage pour le GEO, de se rendre compte in

concreto du futur partenaire du maître de l'ouvrage. A l'issue de ces

auditions, le GEO a attribué les facteurs de correction pour les phases de

présélection et d'analyse technique, soit 1,00, respectivement 1,07 pour le

consortium recourant, 1,03, respectivement 1,09 pour le consortium

adjudicataire. Ainsi, à l'issue des phases de présélection et d'analyse

technique, le premier se voyait alors gratifié de 1'436 points contre 1'404

seulement au second; en effet, le prix offert par le consortium S-Y. lui a

permis d'empocher la notation maximale, soit 1'500 points, contre 1'499 pour le

consortium A.. A ce stade, ce dernier l'emportait alors avec un total de 2'935

points contre 2'904 à son concurrent.

Par courrier du 15 mars 2001, le consortium S-Y., déférant aux voeux du

GEO, a remis à celui-ci une organisation plus performante, "basée sur

les compétences et l'expérience de chaque entreprise, X.. devenant pilote et

responsable de l'intégration technique des éléments" (cf.

procès-verbal du GEO du 16 mars 2001). Or, à cette date, les critères de

présélection avaient toutefois déjà été notés, chaque soumissionnaire en ayant

été informé le 30 janvier 2001. Pour prendre toutefois en compte l'évaluation

de la nouvelle organisation du groupement X.-S-Y., qui lui est apparue

nettement plus performante que la précédente, le GEO a proposé, le 16 mars

2001, d'adapter le facteur de correction à l'issue de la phase n° 4 (audition),

de la note de présélection attribuée à ce groupement; ce facteur a ainsi été

élevé à 1,15 au lieu de 1,03, le total de présélection passant ainsi de 1404 à

1451 points (cf. procès-verbal du 16 mars 2001, page 2). Ainsi, au final, ce

groupement dépassait son concurrent de seize points, emportant ainsi, dans ces

circonstances, l'adjudication. V. a indiqué sur ce point que si le consortium

S-Y. n'avait pas revu son organigramme, le facteur correctif n'aurait pas été

modifié en conséquence; il en eût résulté que le marché aurait été attribué au

consortium A..

c) A l'issue de l'audience, chaque partie a persisté dans ses

conclusions; au vu des explications qui lui ont été fournies en audience, le

consortium recourant a cependant renoncé aux autres griefs qu'il avait

initialement fait valoir en relation, d'une part, avec l'absence de grille

d'évaluation durant les phases nos 3 et 4 et, d'autre part, avec l'inclusion, dans

l'offre initiale du consortium S-Y. mais au demeurant pas dans la sienne, du

câblage de sécurité.

Considérants

1.

La nouvelle réglementation sur les marchés publics vise à obtenir

l'offre la plus avantageuse d'un point de vue économique (art. 8 lit. f LVMP et

38.

al. 2 RMP). Elle a notamment pour but essentiel d'améliorer la transparence

des procédures de passation des marchés, de manière à garantir une authentique

concurrence entre les soumissionnaires et partant à permettre une utilisation

parcimonieuse des deniers publics. La concurrence permet la comparaison des

prestations et de choisir ainsi l'offre garantissant un rapport optimal entre

le prix et la prestation. Seule une concurrence vraiment efficace assure une

utilisation économique des fonds publics (Message du Conseil fédéral, in FF

1994.

IV 995 et ss, not. 1218). Il en résulte que toute procédure d'adjudication

doit observer deux principes cardinaux: la transparence et la

non-discrimination (ou l'égalité de traitement).

a) Le principe de transparence, moyen contribuant à atteindre le but

central de la nouvelle législation (v. ATF 125 II 86 et ss, not. cons. 7c),

apparaît au demeurant comme une condition préalable au jeu d'une concurrence

efficace en matière de marchés publics (v. Galli/Lehmann/Rechsteiner, Das

öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, Zürich 1996, p. 72 ss; art. 3

LVMP et, à titre de comparaison, art. 1er al. 2 lit. b et c AIMP). Consacré

dans la législation vaudoise à l'art. 3 LVMP, il se concrétise d'abord par l'exigence

de la publication de l'ouverture d'une procédure d'adjudication (et

ultérieurement celle des décisions d'adjudication); plus spécialement, il

importe pour les concurrents de connaître les conditions de mise au concours

(critères de qualification, respectivement d'adjudication; liste des

informations et documents que les concurrents doivent joindre à leur offre; v.

à ce sujet Galli/Lehmann/Rechsteiner, op. cit., no 219 à 221). Il s'agit aussi

d'assurer - conformément au principe de la bonne foi, pourrait-on dire - la

stabilité des règles du jeu applicables à un marché donné de l'appel d'offres

jusqu'à l'adjudication (les auteurs précités évoquent à ce propos l'art. XVII

ch. 1 lit. c de l'accord OMC; dans ce sens, v. TA arrêt GE 98/0112, du 22

janvier 1999).

Ce principe exige d'abord que le pouvoir adjudicateur indique aux

soumissionnaires potentiels tous les éléments leur permettant de déposer une

offre en connaissance de cause; il vise ensuite à obliger cette autorité à

respecter les règles du jeu qu'elle a arrêtées, partant à l'empêcher de

manipuler les règles d'appréciation qu'elle avait posées par avance (v. arrêt

GE 99/135 du 26 janvier 2000). La jurisprudence en déduit généralement que

l'autorité adjudicatrice doit annoncer les critères de qualification et

d'adjudication qu'elle entend appliquer par ordre d'importance, ainsi que, le

cas échéant, les facteurs de pondération éventuels, dans l'appel d'offres ou

les documents de soumission; il en va de même d'une matrice d'évaluation, qui

doit elle aussi être annoncée par avance (CFR, prononcé 06/1999 du 3 septembre

1999; v. arrêt GE 99/142 du 20 mars 2000).

Le droit des marchés publics a également pour but de renforcer la

concurrence entre les soumissionnaires et, partant, de garantir l'égalité de

traitement entre eux. Cette règle d'ordre constitutionnelle (articles 8 et 27

Cst. féd.) se traduit dans la procédure d'adjudication par l'interdiction de

toute discrimination à l'encontre d'une offre (v. ATF 125 I 406); elle est

consacrée en droit vaudois par l'art. 3 LVMP. Elle n'interdit cependant pas au

pouvoir adjudicateur de prendre en considération des avantages dont un seul ou

certains soumissionnaires peuvent se prévaloir (v. note Denis Esseiva, in DC

2000/2, p. 58 ad S12; v. en outre arrêt GE 99/142, déjà cité).

La relation étroite entre ces deux principes a été soulignée; l'exigence

de transparence oblige l'autorité à adopter des règles, comparables d'une

certaine manière à des règles de droit, lesquelles devront ensuite être

appliquées de la même manière à l'ensemble des concurrents, à défaut de quoi le

principe de non-discrimination serait alors violé (v. Etienne Poltier, Les

marchés publics, premières expériences vaudoises, in RDAF 2000 I p. 297 et ss,

pp. 301-302). Cela étant, les principes de transparence et d'égalité de

traitement sont des moyens de permettre l'acquisition au meilleur rapport

qualité-prix et non une fin en soi; rien ne justifie l'annulation d'une

décision si ce but est atteint et que les soumissionnaires n'ont pas été lésés

par une violation de ces principes (v. Esseiva, in DC 2000/4, p. 134, note ad

S58). Même en présence de violations du principe de transparence ou plus

spécialement de l'art. 38 RMP, le Tribunal administratif a confirmé dans sa

jurisprudence qu'il n'y avait pas lieu d'annuler une adjudication lorsque de

tels vices n'ont pas eu de conséquence sur le résultat du marché; le pouvoir

adjudicateur doit cependant rapporter la preuve de cette absence d'influence

des violations de ces règles de procédure sur l'adjudication (v. outre, GE

99/142; 99/135, déjà cités, GE 000/039 du 5 juillet 2000, références citées,

not. JAAC 61.32, 56.16, 50.45).

b) Sur le plan matériel l'adjudicateur dispose d'une grande liberté

d'appréciation dans ses décisions, laquelle se traduit non seulement dans la

phase finale de l'adjudication mais dans toutes les phases de la procédure (v.

sur ce point la jurisprudence du Tribunal administratif, arrêt GE 99/135, déjà

cité). Dans ce cadre, l'autorité judiciaire doit faire preuve d'une certaine

retenue et laisser au pouvoir adjudicateur une latitude de jugement d'autant

plus étendue que le domaine d'application de la norme exige des connaissances

techniques (v. arrêts GE 000/039; 99/142, réf. citée). Ce pouvoir n'est limité

que par l'interdiction de l'arbitraire; c'est seulement s'il est confronté à un

abus ou à un excès de ce pouvoir d'appréciation, partant à une violation

grossière du texte de loi et de sa réglementation d'application, que le

Dispositif

tribunal devra intervenir (v. prononcé de la CFR, CRM 015/97 du 29 juin 1998,

publié in RDAF 1999 I 37, cons. 3a). Les procédures de marché public revêtent

cependant un certain formalisme; la liberté d'appréciation importante reconnue

au pouvoir adjudicateur dans sa décision de passer le marché se trouve en

quelque sorte canalisée par la rigueur des règles de procédure d'adjudication

(Poltier, op. cit., p. 309).

Cette rigueur s'exprime notamment par la fixation de certains délais, à

caractère péremptoire (cf. sur ce point, Herbert Lang, Offertebehandlung und

Zuschlag im öffentlichen Beschaffungswesen, in ZBl 101/2000, p. 225 et ss, not.

227), de même que par la nécessité d'appliquer les règles procédurales de

manière uniforme à l'endroit de l'ensemble des candidats. En droit vaudois,

cette exigence est notamment consacrée à l'art. 19 al. 1 et 2 RMP, à teneur

duquel:

"Tout délai est uniforme et

défini de manière à ce que personne ne soit discriminé. Lors de la fixation des

délais, on tient notamment compte de la complexité du marché, de l'importance

des marchés de sous-traitance ainsi que du temps nécessaire pour transmettre

les demandes ou les offres.

Si un délai est prolongé pour un soumissionnaire, il le sera également pour

tous les autres. Ces derniers doivent être informés à temps et

simultanément."

Les délais jouent à vrai dire un rôle important dans les procédures de

marchés publics; ils sont là pour organiser le déroulement de la procédure en

assurant une certaine sécurité juridique aux divers intervenants, à savoir les

soumissionnaires et le pouvoir adjudicateur (Christian Bovet, in DC 2001/2, p.

59).

c) L'art. 31 al. 1 RMP, qui traduit d'ailleurs un principe général du

droit des marchés publics, est le reflet de ce principe; pour être valable,

l'offre doit respecter un certain nombre de conditions; elle doit parvenir

complète dans le délai imparti au service mentionné dans l'appel d'offres et ne

peut en particulier plus être modifiée à l'échéance de celui-ci, sous réserve

d'éventuelles erreurs évidentes, telles les erreurs de calcul et d'écriture

(art. 34 al. 2; apparemment, c'est par erreur que l'art. 31 al. 1 RMP renvoie à

l'art. 35). Cette règle est sanctionnée, notamment par l'art. 33 lit. k RMP,

première phrase, à teneur duquel une offre peut être exclue lorsqu'elle n'est

pas conforme "(...)aux prescriptions et aux conditions fixées dans la

mise au concours, incomplètement remplie ou ayant subi des

modifications(...)". En règle générale en effet, une offre qui, bien

que remise dans le délai de validité, s'avérerait non complète entraîne

l'exclusion du soumissionnaire (Lang, op. cit., p. 229)

On retire de ce qui précède que le délai fixé pour le dépôt des offres a

un caractère nécessairement péremptoire. Aussi, lorsque les offres qui lui

parviennent dans le délai de dépôt s'avèrent incomplètes, le pouvoir adjudicateur

peut opter pour un nouvel appel d'offres impliquant la fixation de nouveaux

délais au sens des art. 19 et 31 RMP. Il peut cependant aussi préférer une

procédure en complément des offres, en dérogation en quelque sorte, à l'art. 31

RMP; dans cette hypothèse, le pouvoir adjudicateur doit fixer, sous peine de

porter atteinte au principe de transparence et d'égalité de traitement, un

nouveau délai péremptoire et uniforme pour le dépôt par les soumissionnaires de

leur complément (v. sur ce point, arrêt GE 00/161 du 23 avril 2001).

Cette situation, dans laquelle des éléments au demeurant essentiels de

l'offre font défaut doit être distinguée des simples explications que le

pouvoir adjudicateur peut requérir de chaque soumissionnaire, conformément à

l'art. 35 al. 1 RMP, relativement à leur aptitude et à leur offre.

d) Le formalisme de la procédure exclut par ailleurs la prise en

considération d'une offre qui apparaîtrait comme la résultante d'une

négociation avec l'autorité adjudicatrice. Il ressort de l'article XIV

paragraphe 2 de l'Accord sur les marchés publics du 15 avril 1994 (ci-après:

AMP), que les négociations doivent principalement servir à déterminer les

points forts et les points faibles des soumissions. Elles sont donc

admissibles, en droit conventionnel, comme en droit fédéral, dans la mesure où

elles ne servent qu'à préciser ou à éclaircir une offre et ne jouent que le

rôle d'une information (v. Peter Gauch/ Hubert Stöckli, Thèses sur le nouveau

droit fédéral des marchés publics, Fribourg 1999, p. 49, ch. 20.1). En

revanche, les "rounds de négociation" sont prohibés en droit

intercantonal (art. 11 lit. c AIMP); l'art. 36 RMP, qui concrétise cette

renonciation dans la législation cantonale, interdit expressément les

négociations entre l'adjudicateur et le soumissionnaire sur les prix, les

remises de prix et les modifications des prestations.

2. Dans le cas d'espèce, le consortium recourant se plaint pour

l'essentiel de ce que la procédure suivie par le GEO et qui a conduit à

l'adjudication du marché à son concurrent serait entachée d'une violation du

principe de transparence et de l'égalité de traitement entre soumissionnaires

concurrents. Il fait valoir pour l'essentiel que son concurrent s'est fait

adjuger le marché en question à la faveur d'une modification essentielle de son

organisation, intervenue postérieurement au dépôt des offres et qui serait le

résultat d'une négociation, prohibée, avec le GEO.

a) S'agissant tout d'abord du déroulement de la procédure, l'autorité

intimée rappelle toutefois qu'en raison des lacunes que ces offres

présentaient, les soumissionnaires ont tous deux été invités à les compléter.

Ainsi, le consortium A. a été prié de compléter sa réponse aux critères de

présélection nos 1 à 5; s'agissant de ce dernier critère, il s'agissait pour

elle de faire en sorte que, dans son organisation, sa correspondance interne

avec le maître de l'ouvrage soit simplifiée. Quant au consortium S-Y., le GEO a

insisté sur la faiblesse de son organisation, appelant même de ses voeux, dans

la recherche de la solution la plus performante, un pilotage du projet par X.

(MM. J. ou D.) en lieu et place d'M, de S. V. a du reste insisté en audience

sur l'expérience et la maîtrise du produit SCADA par Y.; un chef de projet de

cette entreprise apportait incontestablement "un plus" par rapport à

l'organisation présentée, dans l'optique, notamment, de ses discussions avec

l'Office fédéral des transports.

Il est dans ces conditions plus que douteux que l'on puisse réduire les

compléments requis des deux soumissionnaires au rang de simples explications

écrites au sens où l'entend l'art. 35 RMP, comme paraît le sous-entendre

l'autorité intimée. Le GEO n'a pas seulement invité les soumissionnaires à

préciser le contenu des offres; au contraire, il s'agissait bien pour lui

d'obtenir de ces derniers qu'ils en modifient le contenu sur des éléments

essentiels, afin de lui permettre d'évaluer les offres en concurrence et

d'adjuger le marché. L'insistance dont le GEO a fait preuve en l'occurrence

afin que le consortium S-Y. confie le pilotage de son projet à X.., compte tenu

des qualifications et de l'expérience de cette dernière entreprise, en lieu

place de S, démontre du reste que, pour lui et par conséquent pour l'autorité

intimée, cet élément apparaissait bien comme déterminant. Du reste, cette

modification s'est avérée décisive dans la notation qui a immédiatement précédé

l'adjudication; l'expérience idoine des responsables de X. a nécessairement

influé sur l'appréciation du caractère économiquement avantageux de l'offre du

consortium S-Y.. V. a sur ce point indiqué que si cette correction n'était

finalement pas intervenue (en phase n° 4), le marché aurait alors été attribué

au consortium A.. Cette explication résume à elle seule l'importance que le GEO

attachait à cet élément qui lui est ainsi apparu essentiel pour l'adjudication

du marché à ce soumissionnaire (on peut se référer ici à la définition des

essentialia negotii donnée par Pierre Engel, in Traité des obligations en droit

suisse, 2ème édition, Berne 1997, p. 219, références citées). Certes, peu

importait pour le GEO (à tout le moins selon les explications fournies en

audience; ces dernières n'étant toutefois pas des plus claires à cet égard) que

X. soit partie ou non au contrat de consortium; pour lui, l'essentiel était

plutôt de s'assurer que le projet soit piloté par un responsable sorti des

rangs de cette entreprise et non par M., comme initialement offert par le

consortium S-Y..

b) Dans ces conditions, force est d'admettre, quand bien même le prix

n'a pas varié entre l'ancienne et la nouvelle organisation du consortium S-Y.,

que l'adjudication à celui-ci du marché, dans les conditions susexposées,

constitue une violation de l'art. 31 al. 1 RMP (sous réserve de l'examen du

paragraphe c, ci-après). Il apparaît en effet que les prestations offertes par

ce consortium - soit l'encadrement prévu pour l'exécution du projet -, donc son

offre, ont été, postérieurement au dépôt de celle-ci, modifiées dans une mesure

substantielle. C'est ainsi à la faveur de cette modification que l'offre de ce

consortium a été considérée comme économiquement la plus avantageuse, puisque

le marché lui a été adjugé.

Pour justifier cette entorse à l'art. 31 al. 1 RMP, l'autorité intimée

soutient qu'elle a offert la même possibilité, lors de la séance d'audition du

30 novembre 2000, au consortium recourant, et que ce dernier l'a utilisée; cela

aurait au demeurant conduit le GEO à augmenter la note qu'il comptait

initialement attribuer au recourant pour le critère n° 5 de la phase de présélection.

On relève cependant que la modification - souhaitée par le GEO - de

l'organisation du consortium A. pourrait à la limite être considérée comme un

simple précision de l'offre, destinée à confirmer sa potentialité; il pourrait

s'agir d'une explication au sens où l'art. 35 RMP l'entend. Au contraire, le

pilotage du projet du consortium A. par X. revêt un caractère beaucoup plus

fondamental dans l'appréciation globale de l'offre d'un point de vue

économique.

c) Sans doute, l'autorité intimée disposait-elle, postérieurement au

dépôt des offres, de la faculté d'exiger de chacun des soumissionnaires des

compléments aux offres jugées lacunaires, voire même de requérir des

modifications de leurs prestations. Elle ne pouvait le faire toutefois qu'en

observant strictement les exigences de transparence, qui impliquent que des

délais péremptoires soient fixés aux parties, et de l'égalité de traitement

entre soumissionnaires, qui veut que chacun d'eux soit traité de façon

symétrique et uniforme à chaque stade de la procédure. Ces règles n'ont pas été

observées en l'occurrence.

A tout le moins, la procédure suivie in casu consacre une violation de

l'art. 19 al. 1 RMP, 1ère phrase. Le maître de l'ouvrage lui-même a fixé un

certain nombre de règles péremptoires dont le GEO s'est par la suite affranchi.

Ainsi, dans la publication du marché SCADA le 20 juin 2000 dans la Feuille des

avis officiels, au chiffre 7, un délai a été fixé au 4 octobre 2000 à 12 heures

pour le dépôt des offres en mains de l'adjudicateur (il s'agissait d'une

échéance péremptoire, quand bien même l'appel offres ne le disait pas).

Postérieurement à cette date, le GEO a requis des compléments de chacun des

soumissionnaires ayant déposé une offre dans le délai afin de pouvoir évaluer

les dossiers de présélection et d'analyse technique; il n'a toutefois plus

imparti le moindre délai péremptoire, si l'on excepte la date du 3 novembre

2000 pour la production des compléments administratifs (phase n° 1). On a

pourtant vu que chaque soumissionnaire avait été convoqué le 30 novembre 2000 à

une séance séparée, afin de se faire exposer par le GEO les éléments manquants;

l'instruction n'a cependant pas permis d'établir si, à l'issue de cette séance,

un délai avait été fixé à chacun d'entre eux, sous peine de péremption, pour

fournir les compléments requis. En réalité, l'autorité intimée affirme au

contraire n'avoir fixé que des délais d'ordre.

Or, ce manque flagrant de rigueur dans la fixation des délais a eu pour

effet de rendre la procédure fort peu transparente, puisque le consortium

adjudicataire a, jusqu'à la veille de la notation de la phase n° 4, pu modifier

son offre dans le sens apparemment souhaité par le GEO et emporter ainsi

l'adjudication du lot incriminé. En outre, cette procédure apparaît comme particulièrement

discriminatoire; la prise en considération de la modification des prestations

du consortium S-Y., dont on sait qu'elle intervenue entre le 30 janvier et le

15 mars 2001, constitue en effet un cas de violation de l'art. 19 al. 2 RMP. Au

demeurant, le GEO a admis informellement à l'égard de ce dernier consortium

seulement la possibilité de modifier ses prestations jusqu'à une date

indéterminée; cette prolongation n'a en revanche pas été offerte au consortium

recourant, dont l'offre n'a plus été retouchée depuis l'envoi, le 3 décembre

2000, des compléments requis durant la séance du 30 novembre 2000.

d) Du reste, il ne serait pas exclu de retenir que les prestations ainsi

modifiées du consortium S-Y. dans son offre constituent la résultante de négociations

- prohibées - avec le maître de l'ouvrage. Il est en effet clairement ressorti

de l'instruction que la conduite du projet S-Y. par X. a bien été suscitée à ce

dernier consortium par le GEO, ce lors de l'entretien du 30 novembre 2000. Or,

le consortium S-Y. semble avoir quelque peu tardé à donner satisfaction au GEO;

V. a du reste indiqué sur ce point que si cette prestation avait été modifiée

avant la séance du 18 janvier 2001, la notation en phase de présélection aurait

encore pu être corrigée. Après la notification, le 30 janvier 2001, du résultat

de la phase n° 2, le GEO a été interpellé par S-Y. - V. l'a confirmé en

audience - aux fins de connaître les raisons de la faible note qui lui avait

été attribuée au critère n° 5; il lui a été répondu que la faiblesse de

l'organisation proposée ne répondait toujours pas à l'attente du GEO, puisque

M. demeurait pilote du projet (cette appréciation se fondait sur le document

complet établi par S. le 12 décembre 2000, qui maintenait le rôle initialement

dévolu à ce dernier).

On peut du reste s'interroger sur les raisons qui ont conduit le GEO à

suggérer au consortium S-Y. une modification de ses prestations. De façon plus

générale, il est douteux que le pouvoir adjudicataire puisse, sans risquer de

violer le principe de non discrimination, mettre en évidence les faiblesses

d'une offre et susciter lui-même les conditions permettant au soumissionnaires

d'en améliorer le contenu. Une telle intervention directe du maître de

l'ouvrage s'apparente sans doute à une négociation prohibée. Or, c'est pourtant

dans de telles conditions, à l'issue de l'étude de l'offre du consortium S-Y.,

qu'a été suggérée la modification consistant à confier le pilotage du projet à

e) La décision attaquée se révèle ainsi entachée d'un vice qui doit

nécessairement conduire à son annulation. On relève sur ce point que le

consortium recourant n'a pas conclu à la réforme de la décision, de sorte que

le tribunal, qui n'est à l'évidence pas en mesure de procéder lui-même à

l'évaluation des offres (voir dans ce sens arrêt GE 00/091 du 4 octobre 2000),

ne saurait adjuger le marché à l'une ou l'autre des parties. Dans ces

conditions, il incombe au premier chef à l'entité adjudicatrice de décider à

quel stade elle entend reprendre la procédure relative au présent marché. Si

elle renonce à interrompre celle-ci et à la reprendre ab ovo, elle pourra la

poursuivre, le résultat de la phase n° 1 étant toutefois acquis; dans cette

hypothèse, elle reprendra les phases suivantes en invitant les soumissionnaires

à compléter leurs offres en respectant les exigences découlant des articles 19

et ss RMP, cela avant de statuer à nouveau. Dans ce cadre, il paraît judicieux

que soit levé le doute qui a pesé sur la question de l'identité des membres du

consortium qui a présenté l'offre gagnante, respectivement du consortium

proposé comme adjudicataire.

3. Les considérants qui précèdent conduisent le tribunal à admettre le

recours et à annuler la décision attaquée. L'émolument de justice est arrêté à

5'000 francs dont le tiers, soit 1'600 francs, sera mis à la charge du

consortium S-Y.. Les dépens qui seront alloués au consortium recourant, qui a

obtenu gain de cause avec l'assistance d'un avocat, seront partagés entre

l'Etat de Vaud, soit pour lui le Département des infrastructures, et le

consortium adjudicataire, à raison de deux tiers pour le premier, un tiers pour

le deuxième. Le tribunal appliquera sur ce point l'art. 55 al. 3 LJPA

disposition qui lui permet notamment, lorsque l'équité l'exige, de répartir les

frais et compenser les dépens.

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I. Le recours est admis.

II. La décision du 25 juin 2001 du Département des

infrastructures, Service des transports, est annulée.

III. Un émolument judiciaire de 1'600 (mille six cents)

francs est mis à la charge du consortium S-Y., soit S. et E.SA, solidairement

entre elles.

IV. Il est alloué au consortium A., soit pour lui L.

SA et E. SA, solidairement entre elles, des dépens arrêtés à 4'000 (quatre

mille) francs, à charge de l'Etat de Vaud, soit pour lui le Département des

infrastructures, à raison de 2'600 (deux mille six cents) francs, et à la

charge du consortium S-Y., soit S. et E.SA, solidairement entre elles, à raison

de 1'400 (mille quatre cents) francs.

Lausanne, le 12 décembre 2001

Le président: Le

greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint.

Composition

Faits

Considérants

1.

38.

1994.

Dispositif