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Décision

GE.2001.0122

TA - GE.2001.0122 - 2002-06-07 - c/ Fondation asile des aveugles

7 juin 2002Français39 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants:

A. La fondation Asile des

aveugles a décidé d'entreprendre des travaux de transformation et d'extension

de l'hôpital Jules Gonin à Lausanne. Ces travaux portent sur la construction

d'un bâtiment contigu à l'hôpital existant, situé au sud en contrebas de ce

dernier. Le nouveau bâtiment abritera des salles d'opération, des unités de

traitements et de nouvelles unités destinées à la recherche et au

développement. Un niveau inférieur sera en outre créé par la reprise en

sous-oeuvre de l'hôpital existant, lui-même maintenu en exploitation pendant

toute la durée des travaux.

B. La Fondation a confié la

direction de ces travaux au bureau d'architecture ******** - ******** -

******** à Lausanne (ci-après : bureau B.________).

Les travaux ont été

prévus en 3 étapes. La première d'entre elles (dite étape 0), après une

soumission simplifiée (art. 5 RMP), a été confiée à l'entreprise A.________ SA,

à Lausanne. Quant aux étapes 1 et 2, elles ont fait l'objet d'un appel d'offres

public publié dans la Feuille des avis officiel du Canton de Vaud du 14

septembre 2001, libellé pour l'essentiel comme il suit :

"APPEL

D'OFFRES PUBLIC

En application de la loi vaudoise sur les

marchés publics (LVMP), la Fondation Asile des aveugles lance un appel d'offres

public pour les travaux suivants :

Adjudicateur : Fondation Asile des

aveugles,

av. de France 15, Case postale 411, 1000

Lausanne 9

Procédure : Ouverte

Lieu d'exécution : Avenue d'Echallens 2,

Lausanne

Objet du marché : Transformation et

extension de l'hôpital Jules Gonin

Montant estimé des travaux : Fr. 18'000'000.--.

Les soumissions de gros-oeuvre sont réparties

en 2 lots. Chacun des lots fera l'objet d'une seule adjudication, sans

fractionnement possible. Les lots peuvent être adjugés à la même entreprise ou

association d'entreprise.

LOT A

112 Démolition 2'800

m3 ECA

123 Reprise en sous-oeuvre 60

m3 de BA

171 Micropieux 16

pièces

172 Enceinte de fouille 1'000

m3

174 Ancrages 46

pièces

201 Fouille en pleine masse 10'000

m3

Lot B

131 installation de chantier en

commun

141 Adaptation des bâtiments Fr.

750'000,-

211.5 Béton armé Fr.

2'000'000.--

211.6 Maçonnerie Fr.

500'000.--

Période prévue pour le travaux :

Début des travaux : février 2002, fin des

travaux complets : début 2004.

Association :

Des associations d'entreprises sont acceptées

...

Documents de soumission :

Les documents de soumission seront envoyés, en

un exemplaire, dès le 5 octobre 2001 par poste aux entreprises valablement

inscrites.

...

Critères adjudication :

Les critères d'évaluation des offres et

d'adjudication des travaux seront énoncés dans les documents d'appels d'offres.

Lausanne, le 7 septembre 2001".

C. 33 entreprises ou groupes d'entreprises ont manifesté

leur intérêt pour ces marchés. Parmi elles, X.________ SA, entreprise générale

de travaux publics et de bâtiment, a requis son inscription, par lettre du 18

septembre 2001 :

"Concerne : "Asile des

aveugles" - CFC 211.5 - 211.6

Messieurs,

L'avis de soumission

concernant l'affaire citée en titre, paru dans la feuille des avis officiels du

14 septembre 2001 a retenu toute notre attention.

Nous vous prions de

bien vouloir nous envoyer les formulaires de soumission pour les travaux de

béton armé et maçonnerie. (...)".

D. Par lettre circulaire du

5 octobre 2001, le bureau B.________, pour le compte de la fondation, a accusé

réception des inscriptions reçues, précisant que les documents de soumission ne

seraient pas expédiés par courrier, mais mis à disposition sur un site

internet. La lettre indiquait le site, le nom de l'utilisateur et un mot de

passe, donnant accès aux documents concernant aussi bien le lot A que le lot B.

Ce mode de procéder n'a soulevé aucune objection.

Cette lettre contient

le paragraphe suivant :

"Nous précisons

que vous devez imprimer tous les documents contenus dans le dossier de

soumissions qui vous intéresse, et nous retourner un exemplaire sur papier de

votre soumission complète, avec toutes les annexes à l'exception des plans,

pour le 25 octobre 2001 à 16h30 au plus tard, conformément à l'avis de

soumission paru dans la FAO du 14 septembre 2001".

Outre les formulaires

de soumission, différents pour chaque lot, les documents à imprimer sur la

plate-forme internet comportaient les conditions générales du bureau

B.________, les conditions particulières de l'ingénieur civil, établies par

C.________ SA (ci-après : C.________ SA), ainsi qu'un tableau exposant les

critères d'adjudication, la valeur maximale de chaque critère et les facteurs

de pondération entre ces critères et le prix "rendu".

Les deux premiers

documents devaient être retournés signés pour accord avec les soumissions.

Les conditions

générales précisent sous chiffre 1.8, au sujet des sous-traitants :

"Avec son offre, l'entrepreneur désignera

obligatoirement ses sous-traitants éventuels. Les sous-traitants devront être

agréés par le maître de l'ouvrage qui se réserve le droit de demander à

l'entrepreneur des offres complémentaires auprès d'autres entreprises

sous-traitantes, avant l'adjudication des travaux.

Le maître de l'ouvrage peut imposer à

l'entrepreneur un ou plusieurs sous-traitants".

Au nombre des

prescriptions "spéciales" prévues par le bureau B.________, il est

spécifié ce qui suit à propos des nuisances:

"Toutes les dispositions devront être

prises, et implicitement prévues dans tous les prix offerts, pour limiter les

émissions des bruits du chantier. Les machines et équipements devront être

actionnés par des moteurs électriques. Les compresseurs à essence sont

interdits.

L'entrepreneur instruira son personnel afin que

celui-ci utilise les équipements et machines avec un maximum d'égard. Il

prendra toutes les dispositions et utilisera les équipements permettant de

limiter les bruits de choc et d'à-coup lors des manutentions, chargements,

déchargements etc.

Il en va de même pour ce qui concerne

l'utilisation d'engin et machines pouvant occasionner des vibrations gênantes

pour l'exploitation normale de l'hôpital. Les conditions particulières de

l'ingénieur civil donnent des instructions à ce sujet. ...toutes les

dispositions devront être prises pour éviter ou en tout cas limiter toute émanation

d'odeur (engins à essence) et de poussière ...".

Dans les

"conditions particulières de l'ingénieur civil", établies par

C.________ SA, on peut lire (en p. 3 in fine) :

"Dans certains cas, le MO imposera, en

fonction de critères coûts-désagréments, d'utiliser d'autres moyens ou engins.

En particulier, l'exploitation de la roche dure est prévue à la dent, à la

haveuse, au brise-roche ou à l'éclateur hydraulique.

Les forages par roto-percussion pourraient être

remplacés par des carottages sans récupération des carottes.

Du sciage pourrait remplacer du marteau

brise-roche ...".

Le tableau concernant

l'évaluation des critères se présente comme il suit :

"CRITERES D'ADJUDICATION

évaluation quantitative

valeur max.

entreprise

1

Expérience

dans le domaine des travaux à réaliser, référence de réalisations

3

.....

2

Aptitude

à l'exécution, capacité et disponibilité de l'entreprise

4

.....

3

Qualification

et viabilité de l'entreprise

3

.....

4

Renseignements

et annexes techniques, propositions de variantes visant à améliorer

l'exécution prévue

2

.....

total

valeurs

12

.....

PONDERATION :

valeur

du prix rendu = 60%

18

.....

valeur

des critères = 40%

12

.....

TOTAL

VALEURS PONDEREES

30

.....

Les entreprises sont invitées à documenter leur

offre en fonction des critères ci-dessus, en particulier pour les critères au

sujet desquels aucune question n'est explicitement posée dans le cahier des

charges.

L'entreprise soumissionnaire a 10 jours pour

faire recours ou opposition contre les critères ci-dessus et leurs valeurs

respectives. Passé ce délai, il ne sera pas possible de recourir contre la

décision du maître de l'ouvrage, dans le cadre de l'adjudication.

Analyse des prix

Au retour des soumissions, le maître de

l'ouvrage et l'architecte dressent un procès-verbal d'ouverture des

soumissions, qui mentionne les montants déposés nets TTC. Ce document n'a

cependant qu'un caractère indicatif (...) le maître de l'ouvrage se réserve le

droit de faire procéder à des demandes de confirmation de prix unitaires, ou de

demander des prix complémentaires s'il l'estime judicieux ou nécessaire, ceci

aux premières entreprises satisfaisant le mieux aux critères

d'adjudication".

E. Le 25 octobre 2001, soit

dans le délai imparti, X.________ SA a déposé des soumissions pour les lots A

et B. Alors même qu'elle n'avait pas été annoncée, la soumission concernant le

lot A a été enregistrée comme les autres. Ni la soumission, ni les documents

annexes transmis par l'intéressée ne mentionnent de sous-traitant.

Egalement dans le

délai imparti, les entreprises A.________ SA, D.________ SA et E.________ SA

ont remis leurs soumissions. Les trois entreprises agissaient en consortium

pour le lot A; les deux dernières intervenaient en sous-traitantes de la première

pour le lot B.

Avec leurs offres, les

soumissionnaires ont remis un exemplaire signé (et daté) des conditions

établies respectivement par le bureau B.________ et par C.________ SA

(mentionnées ci-dessus, sous lettre D, p.4).

F. Le 26 octobre 2001, comme

prévu, toutes les soumissions reçues ont été ouvertes dans les locaux du bureau

d'architecture B.________. Un procès-verbal a été dressé le jour même, sous

forme de tableaux indiquant, au regard de chaque soumissionnaire, le montant de

son offre toutes taxes comprises. C.________ SA a établi un tableau comparatif

plus détaillé concernant le lot B le 1er novembre 2001 (pièce 107). Les prix

bruts et nets y figurent par poste correspondant à ceux des formulaires de

soumission.

Ce même bureau

d'ingénieurs - dans les faits, ******** - a établi un rapport d'analyse le 12

novembre 2001 (pièce 108).

En préambule, ce

document indique que, sur les dix concurrents, quatre entreprises ou groupe

d'entreprises sont nettement plus avantageuses. En définitive, l'analyse s'est

limitée aux trois premières qui avaient présenté des offres pour les lots A et

B. Il est précisé que chacune de ces trois entreprises paraît capable de

réaliser les travaux à satisfaction du maître de l'ouvrage.

Ensuite figurent par

entreprise les points forts et les points faibles des offres.

A la fin de ce

document figurent les deux observations suivantes :

"1. L'installation

de chantier de X.________ SA se chiffre à 45% de celle des deux entreprises

concurrentes. Cela mériterait une analyse de prix, pour s'assurer que tout est

bien compris.

2. L'adjudication des deux lots à la même entreprise permettrait

d'éviter des risques de conflit à l'interface et serait certainement bénéfique

pour la durée des travaux. Le surcoût de cette solution est peut-être compensé

par ces avantages non chiffrables".

L'analyse chiffrée des

soumissions conduit aux comparaisons suivantes :

Lot A

Lot B

Adjudicataire

(1) 1'020'333.51

(2) 3'874.823.59

Recourante

(2) 1'216'122.50

(1) 3'565'777.85

L'analyse en conclut

que la combinaison "minimale" serait l'adjudication du lot A au

groupe A.________ SA et celle du lot B à X.________ SA.

Sur la base de ces

divers documents, après délibération, le Conseil de fondation a adjugé les

travaux des lots A et B à A.________ SA, associée pour le lot A aux entreprises

E.________ SA et D.________ SA.

Cette décision à été

communiquée aux soumissionnaires par courrier et par publication dans la FAO du

11 décembre 2001.

G. A sa requête, X.________

SA a reçu les grilles d'évaluation établies en date du 14 décembre 2001 pour

les lots A et B. S'agissant du lot B, cette grille se présente comme il suit :

Lot B - Maçonnerie, sous-oeuvre, annexe

et bâtiment sud

critères

valeur max.,

A.________ SA

X.________ SA

1

Expérience

dans le domaine des travaux à réaliser, référence de réalisations

3

3

1

2

Aptitude

à l'exécution, capacité et disponibilité de l'entreprise

4

3

2

3

Qualification

et viabilité de l'entreprise

3

3

2

4

Renseignements

et annexes techniques, propositions de variantes visant à améliorer

l'exécution prévue

2

1

1

total

des valeurs

12

10

6

pondération

valeur

du prix rendu = 60%

18

15

18

valeur

des critères = 40%

12

10

6

total

valeurs pondérées

30

25

24

H. Le

19 décembre 2001, X.________ SA a recouru contre la décision

précitée. La recourante conclut, avec dépens, principalement à l'attribution de

la totalité des travaux soumissionnés, soit les lots A et B, subsidiairement, à

l'attribution du lot B, plus subsidiairement, à l'annulation de la décision, la

cause étant renvoyée à la fondation pour nouvelle décision dans le sens des

considérants. La recourante a requis en outre l'effet suspensif, qui a été

accordé à titre de mesures préprovisionnelles.

I. Le 10 janvier 2002,

l'intimée a produit un document intitulé "Analyse des soumissions lots A

et B (gros oeuvre) détails de notation des critères" (pièce 110), qui

reprend les notes établies lors de la délibération du Conseil de fondation.

Il ressort de ce

document qu'en ce qui concerne l'analyse quantitative, l'échelonnement des

points (3% du prix équivaut à 1 point) a "été fixé en fonction de la

vision globale des montants des offres reçues, dans le but de conserver une

réelle signification équitable à cette pondération". L'adjudicatrice dit

s'être volontairement écartée de la méthode préconisée par le guide romand

(fixation du nombre de points de manière inversement proportionnelle au rang du

classement des prix) qui aurait conduit à des résultats peu significatifs.

L'analyse procède

ensuite à un examen critère par critère (dans les extraits qui suivent, les

raisons sociales des entreprises désignées sont remplacées par les termes

"recourante" et "adjudicataire") :

"Critère No 1 : Expérience dans le domaine des travaux à

réaliser, références de réalisation

La recourante obtient

un point pour chacun des lots A et B, l'adjudicataire trois points pour les

deux lots.

"L'adjudicateur souhaite s'assurer que

l'entreprise possède de réelles expériences dans les travaux à réaliser, à

savoir dans un environnement en exploitation, comprenant de multiples

interventions délicates avec une interdépendance d'activités très différents

les unes des autres (terrassement, ancrages, pieux, démolition partielle,

soutènement de sous-oeuvre).

Appréciation de la recourante

• L'expérience de la recourante est acquise pour les travaux de

béton armé CFC 211.5 et maçonnerie CFC 211.6

• L'expérience n'est pas démontrée pour les travaux de démolition et

les travaux spéciaux, car la recourante n'a donné aucune indication au sujet

d'une collaboration possible avec une entreprise tierce sous-traitante. Si la

recourante avait l'intention de confier ces travaux-là à un sous-traitant,

"elle" devait l'annoncer avec son offre, conformément à l'article 1.8

"Sous-traitants" des conditions générales, ce qu'"elle" n'a

pas fait.

• Les références de la recourante sont vagues : elles ne mentionnent

pas

- les dates de réalisation

- la nature des travaux effectués

- l'ampleur de ces travaux.

La lecture de cette liste de références nous démontre qu'un grand

nombre des références citées sont anciennes (plus de 15 ans).

L'adéquation des références de la recourante aux travaux décrits

par les offres des lots A et B n'est pas démontrée comparativement aux autres

entreprises.

Remarque : le nombre de points attribué est identique pour les

deux lots A et B car l'importance des travaux spéciaux pour chacun des lots est

d'importance égale en coût : pour le lot A : environ 1'200'000.- et pour le lot

B (soumission 3) : environ 1'000'000.-.

Appréciation comparative de l'adjudicataire, respectivement du

consortium

• L'expérience de l'adjudicataire est acquise pour les travaux de

béton armé CFC 211.5 et maçonnerie CFC 211.6, ainsi que pour les prestations de

conduite et de pilotage de grands chantiers.

• Pour les travaux spéciaux, l'adjudicataire est en consortium avec

E.________ SA et D.________ SA pour le lot A et avec ces deux mêmes entreprises

pour le lot B, en tant qu'entreprises sous-traitantes.

• Les entreprises E.________ SA et D.________ SA prouvent et démontrent

leur expérience dans la réalisation de travaux comparables.

• Les références des entreprises adjudicataires sont claires et

précises, décrivent la nature des travaux exécutés et mentionnent leur ampleur.

Les extraits fournis sont en totale adéquation avec les travaux à

réaliser."

Critère No 2 : Aptitude à l'exécution, capacité et disponibilité de

l'entreprise

La recourante obtient 2 points et

l'adjudicataire 3 points, ceci pour chacun des lots.

".Sur la base des documents remis avec

l'offre, la recourante n'est pas apte à exécuter les travaux de démolition et

les travaux spéciaux (pieux, ouvrages, soutènement, sous-oeuvre, etc).

• La capacité en importance de main-d'oeuvre permet

vraisemblablement à la recourante d'entreprendre les travaux de maçonnerie et

de béton armé.

• La capacité en matériel et équipements (machines) n'est pas

démontrée, la recourante n'ayant remis avec son offre aucune notice technique,

comme la possibilité lui en était offerte (conditions générales article 1.10

"Présentation de l'offre").

Appréciation de l'adjudicataire, respectivement du consortium

• L'adjudicataire et les entreprises du consortium ont démontré leur

aptitude et leur capacité à exécuter les travaux décrits.

• La notice technique pour les travaux spéciaux, établie par le

consortium, traite les chapitres suivants :

A. Organisation

B. Liste des machines

C. Main d'oeuvre

D. Programme des travaux

E. Travaux spéciaux

F. Références

G. Connaissance des lieux

H. Qualification

I. Viabilité des entreprises

On y trouve notamment

des propositions visant à atténuer les nuisances (vibrations, bruits) par

l'utilisation de pinces croqueuses pour démolir les murs existants et de forage

au marteau fond de trou au lieu du marteau à percussion pour l'exécution des

pieux (voir notice technique chapitre E).

Remarque complémentaire : il est à remarquer

que les entreprises notées avec 3.0 points pour le critère No 2 ont toutes

fournis un mémoire technique (ou notice technique) de haute valeur, mettant en

évidence leurs capacités à appréhender les multiples conditions d'une

réalisation complexe, impliquant de nombreux spécialistes, oeuvrant dans un

environnement en exploitation. (...).

L'analyse des documents fournis par ces

entreprises, comparée à ceux remis par la recourante, met en évidence la

perception juste et forte des moyens à engager par ces entreprises-là pour

réaliser les travaux décrits, alors que la recourante n'a fourni aucune

indication (...)".

Critère No 3 : Qualification et viabilité de l'entreprise

La recourante obtient

2 points pour chaque lot, l'adjudicataire 2.5 points pour le lot A et 3 points

pour le lot B.

• "La recourante figure sur la liste des soumissionnaires

qualifiés tenue par le Centre patronal. Toutefois les rubriques suivantes n'y

sont pas mentionnées :

- démolition

- échafaudage

- travaux spéciaux.

• La recourante n'est pas certifiée.

• L'attestation de l'office des poursuites est ancienne : date du 22

février 2001.

Appréciation de l'adjudicataire, respectivement du consortium

• L'adjudicataire figure sur la liste des soumissionnaires qualifiés

tenue par le Centre patronal, où n'est pas mentionné les travaux spéciaux. Mais

l'adjudicataire s'est adjoint les spécialistes nécessaires.

• L'adjudicataire est certifié ISO 9001.

(...)".

Critère No 4 : Renseignements techniques, proposition de variantes

visant à améliorer l'exécution prévue

La recourante et

l'adjudicataire obtiennent la note 1 pour chaque lot. Toutefois, le rapport

relève que la recourante n'a fourni aucun renseignement technique, ni émis

aucune proposition de variante, alors que l'adjudicataire a complété son offre

par des renseignements techniques explicités dans une notice technique pour les

travaux spéciaux et proposé une variante pour l'excavation par forage. Le

rapport s'achève sur cette remarque :

"A la réflexion l'analyse comparative

rigoureuse aboutirait à 1/2 point, voire 1 point de différence à mettre au

crédit" de l'adjudicataire, respectivement du consortium adjudicataire ou

au déficit de la recourante."

J. L'adjudicatrice s'est

déterminée le 23 janvier 2002, concluant avec dépens au rejet du recours dans

la mesure où il est recevable, ainsi qu'à la levée partielle de l'effet

suspensif, en ce qui concerne le lot A.

Elle invoque notamment

le fait que les soumissions de la recourante devraient être écartées, et même

révoquées si une attribution avait déjà eu lieu, car la recourante n'a pas fait

mention de son intention de sous-traiter une partie importante des travaux,

violant ainsi le texte clair de l'appel d'offres et des documents de soumission.

En outre, pour le lot A uniquement, la soumission serait nulle car

l'inscription serait tardive (la lettre du 18 septembre serait une inscription

valable pour le seul lot B). Au demeurant, l'autorité intimée rappelle que le

recours sur le choix des critères serait manifestement tardif (art. 43 RMP).

Pour le surplus, le mémoire reprend point par point les griefs de la recourante

pour démontrer que la procédure a été parfaitement transparente au sens où

l'entend la jurisprudence. Ces arguments seront repris pour autant que

nécessaire dans les considérants de l'arrêt.

Par décision du 15

février 2002, le juge instructeur du tribunal de céans a levé l'effet suspensif

du recours en tant qu'il concernait le lot A.

La recourante a déposé

le 19 mars 2002 un mémoire complémentaire confirmant les conclusions prises

lors de son recours. Ses arguments seront également repris dans la mesure utile

dans les considérants de l'arrêt.

Le Tribunal

administratif a tenu audience le 27 mars 2002. A l'issue de cette audience,

la recourante a retiré ses conclusions en tant qu'elles concernaient le lot A.

Le Tribunal n'examinera dès lors que les moyens portant sur l'adjudication du

lot B.

Considérants

1.

Le recours, déposé le

19.

décembre 2001 soit dans le délai de 10 jours prévu à l'art. 10 al. 2 de la

loi vaudoise sur les marchés publics (ci-après : LVMP), est recevable en la

forme.

2.

L'instruction s'est

étendue à l'étape préalable (étape 0), qui portait sur l'installation du

chantier, la démolition, les travaux de maçonnerie, de béton et de béton armé,

tous travaux qui devaient impérativement être réalisés dans les bâtiments

existants avant la délivrance du permis de construire requis pour les étapes 1

et 2, et même si ce permis n'avait pas été obtenu (voir pièce 116). Des offres

ont été demandées à quatre entreprises de la place, en application de la

procédure prévue à l'art. 5 du règlement d'application de la LVMP (RMP).

L'adjudicataire (dans la présente procédure) s'est vu également adjuger l'étape

0, ayant présenté l'offre la plus basse, arrêtée au montant total net de

464'352 fr. L'intimée relève à ce sujet - sans être contredite - qu'aucune

considération technique ou pratique ne commandait d'adjuger à A.________ SA les

travaux de l'étape 1, ni ne l'avantageait dans la procédure d'attribution des

marchés ultérieurs. Au cours des débats, la recourante a renoncé à contester

cette partie de la procédure et à tirer argument de la correspondance ayant

trait à l'étape 0 échangée entre l'adjudicataire et l'intimée avant

l'adjudication des marchés litigieux. Le tribunal ne voit pas qu'on puisse

adresser à l'intimée des griefs fondés sur cette procédure préalable, dont il

est établi qu'elle n'a pas eu d'incidence sur les marchés litigieux.

3.

L'appel d'offres public

prévoyait que des associations d'entreprises étaient acceptées. En outre, sous

chiffre 1.8, les conditions générales indiquaient que l'entrepreneur

désignerait "obligatoirement" ses sous-traitants. Or, la recourante a

présenté ses offres sous son propre nom, sans mention d'associés en consortium

ou de sous-traitants. De son point de vue, la sous-traitance de certains

travaux devait s'imposer comme une évidence pour les gens du métier et en

particulier pour les architectes mandatés par le maître de l'ouvrage. C'est à

la lecture seulement du recours - a exposé de son côté l'intimée - qu'elle a

appris que la recourante entendait s'adjoindre les services de sous-traitants.

L'intimée plaide que, sur ce point d'ordre matériel d'une importance majeure

pour le maître de l'ouvrage, la recourante a fourni de faux renseignements ce

qui aurait justifié son exclusion pour violation des art. 33 lit. b et k RMP,

sinon la révocation d'une éventuelle adjudication, conformément à l'art. 41 RMP

(avec référence aux arrêts résumés in DC 2/2000 S5, p. 56, et 4/2000 S30, p.

124.

s., avec note d'Esseiva). Toutefois, selon les conditions générales encore,

le maître de l'ouvrage s'est réservé d'imposer les sous-traitants de son choix.

Cela étant, il peut difficilement soutenir qu'une lacune de l'offre sur ce

point constituait déjà un motif de l'écarter. La sanction de l'exclusion

apparaît ici contraire au principe de la proportionnalité.

4.

a) Le droit des marchés

publics est dominé par le principe dit de la transparence (art. 1 al. 1 lettre

a de la loi fédérale sur les marchés publics (LMP), 3 LVMP et 1 al. 2 lettre c

de l'Accord intercantonal sur les marchés publics, AIMP). En effet, ce principe

est une condition indispensable à toute concurrence efficace en matière de

marchés publics (art. 6 al. 1 lettre b LVMP). A cet égard, le pouvoir

adjudicateur doit poser les règles applicables aux marchés et donner aux

concurrents toutes les indications nécessaires pour déposer une offre valable

qui corresponde pleinement aux exigences posées par l'adjudicateur. Les règles

du jeu étant ainsi fixées, l'autorité doit s'y tenir dans la suite de la

procédure. En effet, il est important que les participants puissent connaître à

l'avance les diverses étapes de la procédure et leur contenu (ATF 125 II 86,

consid. 7, p. 100 s.; Rodondi, Le droit cantonal des marchés publics, in RDAF

1999.

I 265; sur le principe de transparence, voir Galli/Lehmann/Rechsteiner,

Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, Zurich 1996, p. 72 s.). Ce

principe est essentiel en outre au contrôle du respect de l'application de la

loi et du bon déroulement des procédures.

b) En application du

principe de la transparence, l'énumération à l'avance et dans l'ordre

d'importance des critères d'adjudication qui seront pris en considération dans

l'évaluation des soumissions, la pondération éventuelle des différents

critères, voire la grille d'évaluation doivent être communiquées par le pouvoir

adjudicateur; à tout le moins celui-ci doit-il spécifier clairement par avance

l'importance relative qu'il entend accorder à chacun d'eux, afin de prévenir

tout risque d'abus et de manipulation de la part de l'adjudicateur (ATF 125 II

86, spéc. p. 101; voir Poltier, Les marchés publics : premières expériences

vaudoises, in RDAF 2000 I 297, spéc. p. 307). Telle est en tout cas la solution

retenue tant par la jurisprudence de la Commission fédérale de recours en

matière de marchés publics que par de nombreuses juridictions cantonales (DC

4/1999, S25, p. 141, et note Stöckli).

c) La recourante

soulève des moyens de nature formelle. A son idée, l'ordre d'importance des

critères ne correspond pas à la valeur maximale de chacun d'entre eux; au

surplus, la pondération des critères "d'aptitude" entre eux n'a pas

été établie d'avance par l'autorité adjudicatrice. Ces griefs ne sont pas

fondés. Le tableau d'évaluation des critères qui figure parmi les documents de

soumission indique clairement le nombre maximum de points attribués à chaque

critère, ce qui conduit à une valeur maximum de 12 points. Ici, les indications

renseignent parfaitement le soumissionnaire sur l'ordre des critères (qui dès

lors importe peu) et surtout sur leur importance respective.

5.

En doctrine, on

recommande de distinguer soigneusement (sur cette problématique, voir Rodondi,

Les critères d'aptitudes et les critères d'adjudication dans les procédures de

marchés publiques, in RDAF 2001 I, p. 387, spéc. 391 ss) :

- les conditions d'admission au marché, qui

recouvrent des exigences qui ont trait à la personne du candidat ou à son offre

et qui doivent impérativement être respectées pendant toute la procédure -

puis, pour autant que le pouvoir adjudicateur recourt à la procédure sélective

ou ouverte,

- les critères d'aptitude (de sélection ou de

préqualification), qui désignent les références définies par le pouvoir

adjudicateur auquel il recourt en vue de l'évaluation des capacités

financières, économiques, techniques et organisationnelles du candidat

soumissionnaire (Rodondi, op. cit., in RDAF 2001 I, p. 394) et

- les critères d'adjudication, qui concernent

non plus les aptitudes du soumissionnaire, mais l'offre elle-même; il s'agit,

selon la définition du Guide romand pour l'adjudication des marchés publics

(éd. décembre 1999, p. 6), des critères quantifiables figurant selon leur ordre

d'importance et/ou leur pondération dans le dossier d'appel d'offres et

permettant de déterminer l'offre économiquement la plus avantageuse.

La jurisprudence et la

doctrine - souligne Poltier, Les marchés publics : premières expériences

vaudoises, in RDAF 2000 I, p. 297, spéc. 307 - insistent sur la nécessité de

bien marquer la différence entre les deux opérations successives : la

détermination des entreprises aptes à fournir la prestation et le choix de

l'offre économiquement la plus favorable. "En d'autres termes, le pouvoir

adjudicateur ne saurait arrêter son choix sur une offre donnée, quand bien même

elle serait moins favorable qu'une autre, aux motifs que l'entreprise qui l'a

présentée serait mieux qualifiée que sa concurrente" (Poltier, op. cit.,

p. 307). Cette solution s'imposerait en procédure aussi bien sélective

qu'ouverte. (cf. Rodondi, op. cit., RDAF 2001 I, p. 412). Or, c'est l'un des

griefs formulés par la recourante, l'intimée aurait manqué de distinguer les

deux phases de la sélection, confondant au surplus critères d'aptitude et

d'adjudication. On relèvera que cette distinction ne répond guère aux besoins

de la pratique (Gauch/Stöckli/Dubey, Thèses sur le nouveau droit fédéral des

marchés publics, Fribourg 1999, ch. 11.7 et 16.7; en outre GE 00/0161 du 23

avril 2001, consid. 4).

Le problème que pose

le double examen de la qualification est d'ailleurs délicat à résoudre en

procédure ouverte, puisque l'appréciation des critères d'aptitude et

d'adjudication se fait alors dans une seule opération (Rodondi, op. cit., RDAF

2001.

I, p. 413). Le cas d'espèce ne donne cependant pas lieu à

l'approfondissement de ces questions; il suffira de s'assurer que le pouvoir

adjudicateur a procédé à l'examen de chacun des critères annoncés (ce que

l'intimée en l'espèce n'a manifestement pas manqué de faire) et que son

appréciation n'est pas entachée d'arbitraire.

6.

La recourante reproche

encore à l'autorité intimée de n'avoir par porté à la connaissance des

soumissionnaires ses principes d'évaluation, c'est-à-dire l'échelle des notes

données aux divers critères et, tout particulièrement, la méthode de notation

des écarts de prix. La recourante dénonce ces lacunes comme une violation du

principe de la transparence.

On reviendra plus loin

sur la question du prix. Dans sa réponse, l'intimée relève qu'aucune échelle de

notes n'a pu être établie pour l'appréciation des critères qu'elle qualifie

"d'aptitude", ceux-ci reposant pour partie sur des éléments purement

subjectifs, et pour partie sur des données objectives, mais différentes d'un

soumissionnaire à l'autre. Il faut le souligner d'emblée, l'aveu qu'une note

repose même partiellement sur des éléments purement subjectifs induit déjà

l'idée de "non traçabilité" et, partant, de discrimination. Cette

seule considération ne suffit cependant pas à sceller déjà le sort du recours.

Dans un arrêt GE

99/0135 du 26 janvier 2000, le tribunal de céans a clairement posé le principe

que le pouvoir adjudicataire "n'avait pas à fournir par avance des

explications sur les exigences nécessaires pour obtenir la notation maximale

pour chacun des différents critères de qualification et d'adjudication, quand

bien même cela eût amélioré la transparence du marché litigieux."

Cette jurisprudence (résumée in DC 2/2001 S14, p. 67 et suivie par la Chambre

administrative du canton du Jura) est approuvée par la doctrine (voir note

d'Esseiva, in DC 2/2001, ibidem), qui relève que "les soumissionnaires

conservent la possibilité de démontrer que les exigences (excessives ou trop

laxistes) contenues dans l'échelle des notes ne sont pas adaptées à la nature

et à l'importance du marché".

7.

Ceci exposé, on reprend

ci-dessous les quatre critères qui ont conduit à l'analyse qualitative des

candidats.

a) Le premier critère

"l'expérience dans le domaine des travaux à réaliser, références de

réalisations" valait 3 points, la recourante en a obtenu un pour les deux

lots A et B.

aa) Il est reproché à

la recourante d'avoir présenté des références vagues, qui ne mentionnent ni les

dates de réalisation, ni surtout la nature des travaux effectués et leur

ampleur. Un grand nombre de références sont anciennes, datant de plus de 15

ans.

Dans les faits, la

recourante a fourni 29 références, sur deux pages, sans commentaire, sauf

l'indication du bureau d'architectes, parfois du maître d'oeuvre (Etat de Vaud

ou commune, notamment), en signalant ici et là que les travaux ont été exécutés

en consortium. Pour l'un des chantiers, une lettre de remerciement datée du 5

octobre 1998 a été jointe aux annexes déposées. A titre de comparaison,

l'adjudicataire a présenté 11 références, avec photographies du bâtiment

achevé. Dans un seul cas, s'agissant d'un parking en sous-oeuvre, les

photographies du chantier sont accompagnées de données techniques. Beaucoup

plus précise, E.________ SA a présenté 12 pages de références, regroupées par

rubriques, comportant outre la date des chantiers, des indications sur le type

des travaux, la nature du terrain, voire des difficultés rencontrées.

D.________ SA a présenté également une liste par rubriques, sans date; quatre

références concernent le terrassement et trois d'entre elles indiquent les m³.

Sur ce point,

l'adjudicataire s'est montrée elle-même aussi peu explicite que la recourante.

A cet égard, leurs offres sont tout à fait comparables. Seule E.________ SA se

démarque ici nettement des entreprises en lice.

ab) Il ressort en

outre du document d'analyse des soumissions (pièce 110) que l'expérience de la

recourante est "acquise" pour les travaux de béton armé et de

maçonnerie (CFC 211.5 et 211.6) pour lesquels elle s'était inscrite et qui

constituent l'essentiel du lot B. En revanche, cette expérience n'est pas

démontrée pour les travaux de démolition et les travaux spéciaux, pour lesquels

l'intéressée n'a de surcroît pas indiqué de sous-traitant.

Le lot B de la

première étape regroupe les travaux désignés dans la soumission 3 (sous-oeuvre,

annexe) et la soumission 4 (bâtiment sud). La soumission 3 s'étend elle-même

aux travaux suivants (voir récapitulatif de la soumission, p. 2) :

117.

Démolitions

121.

Reprises en sous-oeuvre, renforcements et ripages

132.

Forages et coupes dans le béton et la maçonnerie

164.

Tirants d'ancrage

171.

Pieux

237.

Evacuation des eaux

311.

Terrassements exécutés par l'entreprise de maçonnerie

313.

Béton et béton armé

315.

Construction préfabriquée en béton et en maçonnerie.

Dans cette liste, les

travaux spéciaux - CFC 117, 121 (même comptés largement pour 50 % de l'offre

sur ce poste), 132, 164 et 171 - représentent une proportion de 40 % de la

soumission, les travaux de type structure intervenant pour 60 %. Comparés au

montant global du lot B (soumissions 3 et 4), les travaux spéciaux ne

constituent plus qu'une part de l'ordre de 12 %.

ac) Dans le rapport

d'analyse du 12 novembre 2001 de l'ingénieur ********, il est relevé en

préambule que chacun des trois derniers soumissionnaires en lice (parmi

lesquels figure la recourante) paraît capable de réaliser les travaux à

satisfaction du maître de l'ouvrage. Cette première appréciation prend déjà en

compte les références fournies par les intéressés. Par la suite, le Conseil de

la fondation s'est efforcé d'affiner cette première conclusion en procédant à

l'analyse comparée - critère par critère - des deux dernières entreprises en

concurrence pour les lots A et B.

Le critère no 1 vise

l'expérience acquise, soit - comme l'a exposé l'intimée lors de l'audience -

l'aptitude générale de l'entreprise au regard de l'ensemble des travaux dont

elle peut se prévaloir ou, en d'autres termes, le facteur du passé (à la

différence du critère no 2 qui concerne l'avenir, c'est-à-dire tout

spécialement le chantier soumissionné). A cet égard, l'adjudicataire (sans ses

sous-traitants) et la recourante seraient sur pied d'égalité : l'avantage

concédé à la première repose principalement sur la qualité en particulier de

l'un des sous-traitants à laquelle elle s'est adressée. Cet avantage - qui se

traduit par une différence de deux points au bénéfice de l'adjudicataire -

confère un très grand poids aux travaux spéciaux et donc à la qualité des références

produites par une entreprise sous-traitante. Ce dernier élément d'appréciation

ne saurait cependant justifier un écart de deux points sur trois quand le

maître de l'ouvrage s'est de toute manière réservé d'imposer les sous-traitants

de son choix à l'adjudicataire désigné. Enfin et surtout, l'importance relative

des travaux spéciaux au regard de l'ensemble du marché n'explique pas cette

différence, en ce qui concerne à tout le moins le lot B. Ces considérations

(qui ne valent que pour le lot B) conduiraient à attribuer à la recourante au

moins 2,5 points, soit une note légèrement en-dessous des trois points dont

bénéficie l'adjudicataire en raison de la qualification des sous-traitants

auxquels elle a recouru.

b) Le deuxième critère

"aptitude à l'exécution, capacité et disponibilité de l'entreprise" a

trait aux qualités requises, tout spécialement pour mener à bien les travaux

concernés. La notation de 3 points attribuée à l'adjudicataire (comme à trois

autres entreprises ou groupe d'entreprises) s'explique par la présentation

d'une note technique, comportant en particulier des propositions visant à

atténuer les nuisances (vibrations et bruits). Il est relevé à ce sujet que les

conditions générales (sous chiffre 1.10) offraient aux concurrents toute latitude

de proposer une ou des variantes à la soumission. Certes, ici ou là, la

recourante a fourni des précisions quant à l'équipement dans les soumissions

elles-mêmes (voir soumission 3, p. 27, chiffres 212.101 et 201, soumission 4,

p. 11 et 54, chiffres 622.101 et 911, par exemple). A défaut de notice

technique, la recourante s'est néanmoins vu attribuer 2 points pour ce critère

: la comparaison avec l'offre de l'adjudicataire justifie cet écart.

c) S'agissant du

troisième critère "qualification et viabilité de l'entreprise", la

recourante a obtenu 2 points, l'adjudicataire 3. L'analyse des offres relève

sur ce point que l'attestation en date du 22 février 2001 de l'office des

poursuites produite par la recourante est ancienne. L'argument n'a guère de

poids : d'autres entreprises n'ont produit aucun extrait et cette lacune n'a

manifestement pas eu d'incidence sur l'appréciation finale de ce critère. En

revanche, il est relevé que la recourante ne figure pas sur la liste des

soumissionnaires qualifiés tenue par le Centre patronal, notamment sous les

rubriques "démolition, échafaudage et travaux spéciaux"; au surplus,

à la différence de l'adjudicataire, l'intéressée n'a pas indiqué de

sous-traitants qui auraient, eux, les qualifications requises. Enfin, elle ne peut

pas non plus se prévaloir de la certification ISO 9001. Certes les documents de

soumission ne font pas de cette certification une condition expresse

d'admission; l'intimée était néanmoins en droit d'en tenir compte dans

l'évaluation comparée des concurrents. Aussi, sur ces questions de

qualification (et de certification), la différence dans la notation attribuée à

l'adjudicataire n'apparaît pas critiquable.

d) En ce qui concerne

le quatrième critère "renseignements techniques, propositions de variantes

visant à améliorer l'exécution prévue", les deux parties ont obtenu un

point. L'intimée expose qu'à la réflexion une analyse comparative rigoureuse

des deux entreprises conduirait à justifier un écart d'un demi point ou d'un

point en faveur de l'adjudicataire. Celle-ci a en effet fourni dans sa notice

technique des renseignements utiles et proposé une variante d'exécution pour

l'excavation par forage, ceci afin de réduire les vibrations et les bruits. Ces

considérations s'appliquent aux travaux du lot A. S'agissant du lot B, les

éléments au dossier ne permettent pas de conclure à l'attribution d'une note

surévaluée à la recourante.

8) a) La recourante voit

enfin une violation du principe de la transparence dans le défaut

d'information, avant le dépôt des offres, sur la méthode d'évaluation relative

au prix. Sur ce point, l'autorité intimée admet qu'elle a établi une échelle de

notation après l'examen des offres. Selon ses explications, prenant en

considération l'importance des variations de prix entre les diverses

soumissions reçues, l'intimée a attribué la valeur maximum de 18 à l'offre

présentant le prix le plus bas et réduit la valeur attribuée aux autres offres

d'un point pour tout écart de 3%; afin d'éviter des fractions de point, ceux-ci

ont été arrondis à l'unité ce qui, en l'espèce, a légèrement favorisé la

recourante par rapport à l'adjudicataire. Lors de l'audience, la recourante a

précisément critiqué l'échelle adoptée (1 point pour 3 % d'écart), qui a permis

d'écarter une offre sensiblement moins chère (la différence de coût s'élève à

309'045 fr. 74 en faveur de la recourante).

b) Le grief qui porte

sur l'absence d'indications fournies avant le dépôt des offres est mal fondé,

comme on l'a vu plus haut à propos des autres critères (consid. 6). Quant au

régime de notation pour le prix, il n'apparaît pas critiquable. Dans un arrêt

GE 00/0091 du 4 octobre 2000 (consid. 3a, p. 13), le tribunal de céans

s'est précisément référé à cette méthode pour la préférer au régime adopté dans

le cas d'espèce (qui sanctionnait une différence de prix de 20 % par un seul

point d'écart) :

"Il apparaît beaucoup plus judicieux,

s'agissant d'attribuer des notes à différents prix, de prendre en considération

l'offre la plus basse, puis de procéder à une notation en fonction de l'écart,

en %, avec celle-ci. Le tribunal a déjà eu l'occasion de rencontrer des grilles

de ce type ou, dans le cadre d'une notation sur 6 points, un écart de 2,5 % par

rapport à l'offre la plus basse correspondait à une réduction d'un point par rapport

à la note maximale; on peut imaginer bien sûr d'autres clés, conférant moins de

portée au seul critère du prix" (consid. 3a; voir à ce sujet

Pictet/Bollinger, Aspects mathématiques du droit sur les marchés publics, note

1.

: Difficultés liées à la normalisation de l'échelle d'un critère

"Prix" ou "Coût").

La réduction d'un

point pour une différence de 3 % par rapport à l'offre la plus basse a été

décidée, ainsi que l'intimée l'a rappelé au cours de l'audience, en fonction de

l'écart entre les différents prix proposés. La critique de la recourante

portait moins sur le choix de la méthode que sur ce taux de 3%. On ne saurait

cependant voir dans ce mode de détermination de la note la preuve ou l'indice

d'une manipulation du marché.

c) Quant à la

pondération du prix par rapport aux autres critères, l'intimée a exposé lors de

l'audience qu'elle avait envisagé en premier lieu une répartition par moitié

(50/50), tant les critères garantissant un travail soigné et ponctuel lui

paraissaient importants. Par la suite, à l'initiative du bureau B.________,

l'intimée a adopté en définitive le rapport 60/40. Le Guide romand pour

l'adjudication des marchés publics, décembre 1999 (annexe, p. 7), préconise

l'attribution au prix d'un poids d'autant plus faible que le marché est

complexe (par exemple 30 %) et, inversément, d'autant plus important qu'il

s'agit d'un marché relativement simple (par exemple 80 %). Compte tenu de

l'option suivie en définitive, le maître de l'ouvrage montre qu'il a

manifestement considéré que les travaux revêtaient un caractère suffisamment

traditionnel pour donner un peu plus de poids au critère du prix; en revanche,

les exigences liées à l'exploitation d'un hôpital en cours de travaux ne

permettaient pas d'aller au-delà. Cette appréciation échappe à la critique.

9.

Lorsque le tribunal

parvient à la conclusion qu'un recours est bien fondé, il a la possibilité,

pour autant que le contrat ne soit pas encore conclu (ce qui n'est pas le cas

en l'espèce), soit de statuer au fond, soit de renvoyer la cause au pouvoir

adjudicateur dont il annule la décision, au besoin avec des instructions

impératives (art. 13 al. 1 LVMP). Généralement, l'autorité de céans, prenant en

compte la marge d'appréciation étendue de l'entité adjudicatrice, préfère s'en

tenir à un renvoi de la cause à celle-ci pour nouvelle décision. Telle est

aussi la pratique de la Commission fédérale de recours; dans des cas

exceptionnels, cependant, celle-ci a également prononcé elle-même sur le fond,

en attribuant l'adjudication à la recourante (décision du 16 août 1999; CRM

1999-002, JAAC 64.29). Dans l'espèce jugée, la Commission a constaté en effet

que les faits étaient entièrement élucidés et que l'adjudication ne pouvait

avoir lieu qu'à un seul des concurrents encore en lice, de sorte que le

principe de la rapidité et de l'efficacité de la procédure justifiait très

largement une telle solution (solution reprise dans l'arrêt GE 00/0039 du 5

juillet 2000).

En l'espèce, c'est sur

un seul point - il est vrai décisif - que le tribunal parvient à la conclusion

que la notation retenue était erronée. En corrigeant la notation du premier

critère, le résultat global obtenu par les deux entreprises intéressées s'en

trouve cependant renversé : la recourante obtient à tout le moins un demi point

de plus en sa faveur et, de ce fait même, la première place parmi ses

concurrentes qui briguent l'adjudication du lot B. Toutefois, dès lors qu'elle

n'a pas désigné ses sous-traitants (il est même apparu à l'audience qu'elle

n'avait pas encore arrêté son choix sur les entreprises auxquelles elle

entendait faire appel), le tribunal ne peut que s'en tenir à sa pratique

usuelle d'annuler la décision entreprise et de renvoyer la cause à l'intimée.

10.

Au vu des considérants

qui précèdent, la recourante obtient partiellement gain de cause. Dans la

fixation des frais et dépens, le tribunal tiendra compte du fait que c'est à

l'issue seulement de l'audience au fond que la recourante a renoncé à ses

conclusions relatives à l'attribution du lot A. Au demeurant, les développements

qui précèdent laissent à penser que ces premières conclusions auraient en

définitive été rejetées. Il n'empêche qu'elles ont singulièrement compliqué

l'instruction. Aussi se justifie-t-il de répartir les frais de la cause entre

la recourante et l'intimée. Pour les mêmes raisons, il apparaît équitable de

compenser les dépens, laissant ainsi ses frais à chaque partie, y compris à

l'adjudicataire.

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I. Le recours est

partiellement admis.

II. La décision

rendue le 11 décembre 2001 par la Fondation Asile des aveugles, adjugeant le

lot B des travaux de gros oeuvre relatifs à la transformation et à l'extension

de l'hôpital ophtalmique Jules Gonin, est annulée.

III. Un émolument

d'arrêt, fixé à 2'000 (deux mille) francs, est mis à la charge de la

recourante.

IV. Un émolument

d'arrêt, fixé à 2'000 (deux mille) francs, est mis à la charge de l'intimée.

V. Il n'est pas

alloué de dépens.

Lausanne le 7 juin 2002/ gz/pe

Le président: Le

greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.