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Décision

GE.2002.0009

TA - GE.2002.0009 - 2002-06-04 - c/Département des finances

4 juin 2002Français33 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants:

A. a) Dans le cadre des

mesures dites "Table ronde", l'Etat de Vaud a décidé de remettre de

l'ordre dans son portefeuille d'assurances responsabilité civile.

b) C'est dans le

contexte de cette opération qu'il a dénoncé avec effet au 31 décembre 2001 de

nombreux contrats d'assurance responsabilité civile.

c) Pour mettre en

oeuvre la mesure précitée et remplacer les contrats dénoncés, le Secrétariat

général du Département des finances (ci-après : DFIN) a procédé à un appel

d'offres, publié dans la Feuille des avis officiels du canton de Vaud le 23

novembre 2001. Selon cette publication, la procédure choisie est la procédure

ouverte, celle-ci étant "soumise à l'accord OMC-AIMP". L'objet

et l'importance du marché sont décrits comme visant le "regroupement des

polices responsabilité civile existantes en un seul contrat", le montant

estimé du marché n'étant pas indiqué (ch. 3b et 3c de l'appel d'offres). Au

titre des exigences requises des candidats, il est précisé que ces derniers

doivent bénéficier de l'agrément accordé par l'Office fédéral des assurances

privées pour l'exploitation directe de l'assurance responsabilité civile (ch.

10). Enfin, pour ce qui concerne les critères de choix (ch. 13), il est renvoyé

aux conditions particulières du marché.

B. a) Cinq entreprises se

sont inscrites en temps utile et ont par conséquent obtenu les documents de

soumission.

b) Le dossier de

soumission comporte au demeurant divers documents, à savoir le cahier des charges

administratif (CCA), ainsi que le descriptif du contrat et conditions

d'assurance (ci-après : CA); ce dernier, outre la liste des services, offices,

risques et personnes assurés, contient des conditions générales d'assurance

(CGA), des conditions complémentaires (CC) et des conditions particulières

(ci-après : CP). Figurait encore dans ce dossier un cahier de soumission (CSA),

à remplir par les candidats.

c) aa) En substance,

le CCA décrit le but de la procédure (chiffre 7), le déroulement de celle-ci (chiffre

2) et enfin les conditions à respecter par les entreprises concurrentes pour

être admises à ce marché (chiffre 6.1). Ainsi, au titre des conditions de

recevabilité des offres (on pourrait parler de conditions d'admission au

marché), le chiffre 6.1 CCA indique que les entreprises soumissionnaires

doivent bénéficier de l'autorisation de pratiquer l'assurance en Suisse, plus

précisément la branche de la responsabilité civile, ce point devant être établi

par la production du certificat établi à cet effet par l'Office fédéral des

assurances privées (condition No 1); était exigée également une certification

ISO ou l'application d'un système de qualité équivalent (condition No 3). En

outre, au titre de la condition No 2, le CCA demandait que les concurrents

établissent leur expérience de gestion et de contrôle de projets globaux

d'assurances de même nature.

Le 6.2 CCA énumérait

encore quatre critères, censés guider le DFIN dans le choix de l'adjudicataire;

ce sont les suivants (ils sont indiqués ci-après dans l'ordre où ils sont

énoncés) :

- prix et garanties;

- management général pour l'exécution du

contrat et compréhension des objectifs de l'adjudicateur;

- organisation fonctionnelle et

responsables principaux;

- expérience, compétences et disponibilité

de personnel proposé pour la mission.

bb) Le CA comporte

tout d'abord une liste des services ou offices concernés; il s'agit d'une liste

exhaustive, de sorte que le contrat ne couvre pas la responsabilité civile de

l'Etat découlant de son administration générale (voir à ce sujet réponse à la

question No 1 de la lettre aux soumissionnaires du 16 janvier 2002; pièce 5 du

DFIN). Sont ainsi énumérés un certain nombre d'écoles et d'établissements de

formation, la police cantonale, le Service des automobiles et de la navigation,

les Etablissements pénitentiaires de la Plaine de l'Orbe, le Service des

forêts, faune et nature, le Service des routes, les immeubles appartenant à

l'Etat de Vaud, l'Office du tuteur général, ainsi que les activités de tir au

canon dans le canton de Vaud, lors de manifestations publiques. S'agissant de

la durée du contrat, le chiffre 2.1.2.2 du CA indique ce qui suit à son alinéa

1 :

"Lorsque le contrat est conclu pour une

année ou une durée plus longue, il se renouvelle tacitement d'année en année

s'il n'est pas résilié, par lettre recommandée, au moins trois mois avant son

expiration".

Le dossier de

soumission ne contient apparemment aucun élément plus précis sur la durée du

contrat qui serait conclu avec l'adjudicataire. Ce point a d'ailleurs été

confirmé par le mandataire du DFIN, le contrat devant être conclu pour une

durée indéterminée (lettre du 16 avril 2002). Lors de l'audience dont il sera

question plus loin, les parties ont d'ailleurs relevé que, pour elles, il

n'était guère envisageable d'imaginer une reconduction tacite de ce contrat

au-delà d'une durée de 4 ans.

Le CA, pour chacun des

services ou offices concernés, fournit différents éléments, à savoir notamment

les risques assurés, les sommes d'assurance et les franchises par événement

dommageable, ainsi que les bases de calcul pour la détermination de la prime.

Ainsi, par exemple, s'agissant de l'Ecole technique et des métiers (ETML), ce

document mentionne une somme de 5'000'000 de fr. par événement, mais une

sous-limite de 2'000'000 fr. pour les dommages causés aux véhicules confiés et

travaillés; s'agissant des bases de calcul, il précise le nombre d'élèves (soit

443), la masse salariale (10'910'000 fr.) et les salaires afférents à

l'exploitation de la branche automobile (soit 600'000 fr.).

C. Le 24 janvier 2002, le

DFIN a procédé à l'ouverture des offres déposées, au nombre de trois (toutes

déposées en temps utile). L'offre de A.________ indiquait une prime totale de

103'666 fr. 40, celle de la C.________ de 120'944 fr. 45 et enfin celle de la

X.________ de 98'870 fr. 60, ces prix exprimés y compris le droit de timbre

fédéral (voir à ce propos le procès-verbal de la séance d'ouverture des offres,

pièce 8 de l'autorité intimée).

D. C'est un groupe de trois

personnes, dirigé par Isabelle Salomé, Secrétaire générale du DFIN, qui a

procédé ensuite à l'analyse comparative des offres (voir à ce sujet pièces 9 et

10 de l'autorité intimée). Il a tout d'abord examiné les critères de

recevabilité des offres (soit ceux énumérés au chiffre 6.1 CCA); il en a conclu

que les offres des trois compagnies étaient recevables. Dans le détail, le

résultat était équivalent pour la condition No 1; de même la A.________ et la

X.________ étaient égales s'agissant de la condition No 3 (certification ISO);

en revanche, un classement a été établi s'agissant de la condition No 2, la

A.________ et la X.________ arrivant à cet égard aux deuxième et troisième

rangs, derrière la C.________.

Le groupe précité a

analysé ensuite les différents critères (qualifiés de critères d'aptitude)

retenus dans le CCA; il a établi pour chacun d'eux un classement entre les

trois offres. On reviendra plus bas sur celui retenu pour le critère du prix et

des garanties. S'agissant du critère 2 (management général), les trois compagnies

ont été considérées comme équivalentes. S'agissant en revanche des critères 3

(organisation fonctionnelle et responsables principaux) et 4 (expérience,

compétences et disponibilité du personnel proposé pour la mission), la

A.________ a obtenu le premier rang, les autres concurrentes se trouvant à

égalité au second rang. Le groupe conclut cette évaluation en retenant que

l'offre de la A.________ est économiquement la plus favorable.

Les représentants de

l'autorité intimée ont par ailleurs confirmé en audience ne pas avoir adopté de

coefficient de pondération à appliquer aux différents critères évoqués

ci-dessus; cela signifiait, dans leur esprit, que chacun de ces critères était

placé sur le même pied. Par ailleurs, elle n'a pas non plus retenu une échelle

de notation des différentes offres au regard de ces critères, mais s'est

contentée d'en arrêter le rang (mentionné ci-dessus). L'autorité intimée a

encore précisé que, malgré la formulation imprécise figurant dans son rapport

(cité ci-après), il fallait comprendre que les deux entreprises concurrentes

devaient se voir attribuer un rang égal s'agissant du prix.

On reprend ci-après

l'analyse détaillée de ce groupe à propos des différents critères :

"Le premier critère de choix pour la

sélection de l'adjudicataire est l'offre économiquement la plus avantageuse. Du

point de vue de la prime globale à payer c'est la compagnie La X.________ qui

est la plus avantageuse, soit fr. 98'870.60 (yc TF). Elle est suivie de près

par la A.________ avec fr. 103'666.40 (yc TF). En revanche la prime demandée

par la C.________ s'écarte nettement du prix moyen avec un montant de fr.

115'185.20 (hors TF).

Sur la base de l'analyse approfondie des

offres, il apparaît toutefois que l'écart de prix constaté entre La X.________

et A.________ pourrait être amené à se réduire objectivement, voire à

disparaître. En effet, l'offre de X.________ repose sur un système panaché

entre primes forfaitaires et primes établies sur la base de décomptes annuels à

fournir par les services concernés. Cette solution implique les éléments

suivants :

a. les primes établies sur la base de décomptes annuels ne sont pas

garanties d'une année à l'autre les prix évoluant en fonction de la hausse des

montants à couvrir;

b. la réunion des informations nécessaires à l'établissement des

décomptes annuels pose des difficultés pour les dix services concernés

notamment au niveau de la dissociation des éléments à inclure ou non dans les

couvertures définitives d'assurance;

c. le système entraîne une charge supplémentaire de travail

administratif dont le coût est estimé à plusieurs milliers de francs.

Au vu des éléments énoncés ci-dessus, le coût

économique global de La X.________ se rapproche fortement de l'offre de la

A.________.

Le deuxième critère de choix est celui du

management général pour l'exécution du contrat. De ce point de vue tant

X.________ que la A.________ présentent le même niveau de qualification.

Le troisième critère est constitué par

l'organisation fonctionnelle mise en place pour le contrat et les responsables

principaux. Sur ce plan l'organigramme de la A.________ présente des avantages

en terme de nombre de collaborateurs et de niveau de compétence.

Le quatrième critère est celui de l'expérience,

compétence et disponibilité du personnel pour la mission. Sur ce plan nous

donnons une préférence aux collaborateurs mis à disposition par la A.________

en raison de leur expérience et de leur cursus. Cette société dispose également

d'une plus grande expérience dans des contrats similaires dans d'autres cantons."

En audience,

l'autorité intimée a insisté sur le fait que la prime variable proposée par

X.________ était susceptible d'évoluer à la hausse, au point d'égaler, voire

dépasser celle de la A.________ (v. d'ailleurs la pièce produite à cette

occasion). Pa railleurs, le représentant de cette dernière, après avoir

souligné qu'il n'y aurait eu aucun cas d'augmentation de prime pour la deuxième

année du contrat, a admis qu'une modification de prime à la hausse était du

domaine du possible, notamment si les sommes couvertes en relation avec des

sinistres se révélaient plus élevées que prévu.

E. a) Par lettre du 31

janvier 2002, le DFIN a annoncé à X.________ que son offre avait été écartée au

profit de celle émanant de la société A.________; cette correspondance indique

ce qui suit :

"L'adjudicataire retenu a présenté l'offre

la mieux classée du point de vue du coût économique effectif et des

qualifications réunies, selon les critères énoncés."

b) Agissant par

l'intermédiaire de l'avocat Alain Thévenaz, la X.________ a recouru contre

cette décision par acte du 14 février 2002 au Tribunal administratif, soit en

temps utile (la décision précitée a en effet été notifiée à sa destinataire le

4 février); elle conclut avec dépens, en substance, à ce que le marché

litigieux lui soit attribué.

c) En cours

d'instruction, les compagnies recourantes ont admis tout d'abord la

consultation de leur offre par leur partie adverse. Pour le surplus, le DFIN a

déposé sa réponse au recours le 3 avril 2002, par l'intermédiaire de l'avocat

Denis Bettems; il conclut avec dépens au rejet du recours. Quant à la

A.________, elle n'a pas expressément pris position sur le fond.

F. Le Tribunal

administratif a tenu audience à Lausanne, le 16 mai 2002, cela en présence des

représentants des parties.

A cette occasion, les

deux entreprises concurrentes ont déclaré confirmer la validité de leur offre;

l'autorité intimée a également précisé que, sur la base de la décision du juge

instructeur relative à l'effet suspensif, elle avait souscrit une couverture RC

provisoire pour les six premiers mois de l'année 2001.

Considérants

1.

Le marché litigieux

porte sur la signature d'un contrat d'assurance responsabilité civile. Pour

cerner la question du droit applicable, deux questions se posent à titre

préalable.

a) Il s'agit en

l'occurrence d'un marché de services. Le chiffre 6 de l'annexe 2 du règlement

du 8 octobre 1997 d'application de la loi du 24 juin 1996 sur les marchés

publics (la loi est abrégée ci-après : LVMP; le règlement : RMP) indique au

nombre des services soumis les services en matière d'assurances et services

bancaires (sous réserve d'exceptions qui n'entrent pas en ligne de compte ici).

Ce document se réfère d'ailleurs à la classification centrale des produits

(CPC), également utilisée pour définir le champ d'application de l'Accord de

l'organisation mondiale du commerce (OMC), puis des dispositions du droit

fédéral ou intercantonal qui mettent en oeuvre cet accord.

Il découle de cette

précision que le contrat d'assurance ici en cause entre bien dans le champ

d'application des règles sur les marchés publics (à titre de comparaison, voir

DC 1999, 138 et note Denis Esseiva, à propos du cas d'un contrat de prêt, soit

d'un service de nature bancaire).

b) On peut se demander

également quelle est la valeur-seuil applicable en l'occurrence. On se trouve

en présence d'un marché de services, pour lequel l'appel d'offres n'indique pas

de valeur estimée; la valeur du marché doit donc être calculée, s'agissant d'un

contrat de durée indéterminée, en application de l'art. 4 al. 3 let. b LVMP; en

d'autres termes la valeur du marché correspond à l'acompte mensuel multiplié

par 48 (v. DC 2000, 128 s 41 et note Denis Esseiva; CRM 07/2000, du 3 novembre

2000, JAAC 65.41; ces deux arrêts portent sur les contrats de durée

indéterminée et leur portée en droit des marchés publics).

Ce marché peut donc

être estimé dans le cas d'espèce à un montant de l'ordre de 400'000 fr. C'est

donc à juste titre que l'appel d'offres indiquait comme étant applicables les

règles de l'accord OMC, respectivement celles de l'accord intercantonal du 25

novembre 1994 sur les marchés publics (AIMP). Certes le seuil fixé en matière

de services est de 383'000 fr., mais, dans la mesure où le pouvoir adjudicateur

doit procéder à une estimation prudente, il convient dans le doute de trancher

en faveur d'une procédure de soumission; la procédure retenue dans le cas

particulier apparaît donc appropriée.

2.

La recourante a fait

valoir également que l'offre de son adversaire ne saurait être considérée comme

valable, dans la mesure où elle comporte deux signatures, soit celles de

Gilbert Cuttelod, qui dispose effectivement d'une signature collective à deux,

et de Philippe Grange; cependant, ce dernier, à la lumière de l'extrait du Registre

du commerce versé au dossier, ne bénéficie d'aucun droit de signature. Certes,

l'adjudicataire a produit par la suite une attestation non datée (par envoi du

29.

avril 2002), dans laquelle Carole Miéville et Dominique Lequet attestent que

Philippe Grange est autorisé à co-signer des documents et lettres conjointement

avec Gilbert Cuttelod dans le domaine de l'assurance responsabilité civile;

toutefois, aucun des deux prénommés ne bénéficie non plus d'un droit de

signature inscrit au Registre du commerce. Pour la recourante, ces

circonstances doivent conduire à constater l'absence de validité de l'offre de

sa concurrente.

On peut sans doute

déplorer que, dans le cadre de la présente espèce, une seconde personne, au

bénéfice d'un droit de signature figurant au Registre du commerce, n'ait pas

ratifié l'offre de la société adjudicataire. Cependant, il n'en découle pas

encore que cette offre doive être considérée ici comme non valable. Il convient

de se référer à cet égard aux règles du droit privé sur la représentation et

notamment à l'art. 33 al. 3 CO. Dans ce contexte, la jurisprudence a admis que

la communication de l'existence de pouvoirs de représentation par le représenté

à des tiers peut résulter d'actes concluants du premier qui, activement ou

passivement, fait en sorte, admet ou souffre qu'une personne déterminée soit

considérée comme son représentant : celle-ci reçoit des clients, négocie avec

eux, utilise le papier à l'en-tête du représenté, reçoit de la correspondance,

par exemple. Le Tribunal fédéral a d'ailleurs posé la règle générale suivante

(ATF 101 Ia 39, spéc. p. 43 s.; voir également Pierre Engel, Traité des

obligations en droit suisse, 2ème éd., Berne 1997, p. 385 et les réf. citées) :

"Celui qui fait naître l'apparence

juridique d'une procuration ou de pouvoirs, doit, d'après le principe de la

bonne foi, accepter d'être traité à l'égard des tiers de bonne foi comme s'il

avait conféré en fait une procuration ou des pouvoirs".

On pourrait d'ailleurs

raisonner également en terme d'apparence efficace (ATF 120 II 197 et Pierre

Engel, L'apparence efficace en droit privé, SJ 1989, 73, spéc. p. 82).

Dans le cas d'espèce,

l'entreprise adjudicataire, ne serait-ce que par l'usage constant de son papier

à lettre, n'a jamais démenti son intérêt pour le présent marché; on ne voit dès

lors pas de motif susceptible d'alerter l'autorité intimée, de sorte que cette

dernière pouvait de bonne foi prêter crédit à l'engagement découlant pour

l'entreprise adjudicataire de son offre.

Ce premier moyen de la

recourante doit ainsi être rejeté.

3.

Les critères

d'adjudication sont rappelés, on l'a vu, au chiffre 6.2 CCA. Ce document

appelle au demeurant un certain nombre d'observations préliminaires.

a) La doctrine

distingue, dans la ligne du droit positif, diverses notions. On peut mentionner

tout d'abord les conditions d'admission au marché, qui peuvent porter sur

l'aptitude de l'entreprise, d'une part, sur l'offre, d'autre part; en règle

générale, ces conditions coïncident, au cas où elles ne sont pas remplies, avec

les motifs d'exclusion (voir à titre d'exemple la liste figurant à l'art. 33

RMP (les lettres a à j concernent le soumissionnaire, alors que les lettres k

et l concernent l'offre elle-même; voir à ce sujet Olivier Rodondi, Les

critères d'aptitude et les critères d'adjudication dans les procédures de

marchés publics, RDAF 2001 I 387, spéc. p. 391 ss).

On retrouve cette

notion au chiffre 6.1 du CCA, lequel parle de conditions de recevabilité. Ce

dernier précise d'ailleurs que les "soumissionnaires dont l'offre ne

répondrait pas à ces conditions sont éliminées de la procédure d'adjudication".

b) Ce n'est qu'au

chiffre 6.2 CCA que sont abordés les critères d'adjudication (la pièce 9 parle

toutefois de "critères d'aptitude"); à vrai dire, hormis le critère

du prix, les critères énoncés apparaissent plutôt comme des critères d'aptitude

que comme des critères d'adjudication.

aa) Ici à nouveau,

dans la ligne du droit positif, la doctrine distingue ces deux catégories de

critères (voir en autres Rodondi, op. cit., p. 394 ss). Avec les critères

d'aptitude, le pouvoir adjudicateur cherche à évaluer les capacités

financières, économiques, techniques et organisationnelles de l'entreprise

soumissionnaire (art. 24 al. 1 RMP). Ces critères doivent être définis en

relation avec la prestation mise en soumission; s'agissant par exemple des

capacités techniques à réaliser le marché, le pouvoir adjudicateur cherche à

cerner l'expérience acquise par les soumissionnaires et leurs références dans

le domaine de l'objet à réaliser. Par ailleurs, les critères d'adjudication

doivent permettre de déterminer l'offre qui, dans une appréciation économique

globale, garantit à l'adjudicateur le plus grand nombre d'avantages (il s'agit

de définir l'offre économiquement la plus avantageuse; art. 38 al. 1 RMP). Par

définition, il s'agit donc ici, non plus d'évaluer les qualifications du

soumissionnaire, mais d'apprécier l'offre elle-même.

De manière générale,

la doctrine (se fondant d'ailleurs sur la jurisprudence de la Commission

fédérale de recours en matière de marchés publics - ci-après : CRM), souligne

qu'il convient de distinguer strictement ces deux catégories de critères; il en

découlerait notamment que le pouvoir adjudicateur ne peut pas, au stade de

l'attribution du marché, écarter une offre d'un soumissionnaire, jugé apte à

exécuter le marché, au motif qu'il serait moins qualifié pour celui-ci qu'un

autre (dans ce sens, voir Rodondi, op. cit., p. 412 et les réf. cit.; ce

postulat, au demeurant, vaudrait aussi bien en procédure sélective qu'en

procédure ouverte).

bb) En outre, une fois

les différents critères arrêtés, le pouvoir adjudicateur doit généralement

définir des facteurs de pondération applicables à ces différents critères, de

manière à pouvoir arrêter une évaluation d'ensemble du dossier de chacun des

soumissionnaires; on parle souvent à cet égard de matrice d'évaluation. Le

pouvoir adjudicateur, conformément au principe de transparence, doit donner

connaissance aux candidats à l'avance d'une telle grille d'évaluation lorsqu'il

entend l'appliquer au marché en cause (voir à ce propos Rodondi, op. cit., p.

405; en revanche tel n'est pas le cas de l'échelle des notes utilisée pour

apprécier chacun des critères : idem, p. 406 et les réf. cit.).

La jurisprudence du

Tribunal fédéral va cependant moins loin, en ce sens qu'elle se contente

parfois de l'ordre dans lequel les critères précités sont énoncés, puisque

ceux-ci doivent figurer dans les documents d'appel d'offres par ordre

d'importance (art. 38 al. 1 RMP; voir à cet égard la recension de jurisprudence

du Tribunal fédéral de Hubert Stöckli, Bundesgericht und Vergaberecht, DC 2002,

3.

ss, spéc. p. 8 s., ch. 2; l'auteur note le hiatus entre les arrêts cités sous

cette rubrique et le passage de l'ATF 125 II 101 consid. 7c; il cite enfin un

arrêt plus récent du 24 août 2001,2P.299/2000, consid. 2c, qui paraît être le

signal d'une évolution à cet égard de la jurisprudence).

c) Dans le cas

d'espèce, la recourante soutient que le critère le plus important, d'ailleurs

énoncé en premier lieu, est celui du prix; or, sur ce terrain, son offre est, à

ses yeux, la meilleure. Pour sa part, l'autorité intimée fait valoir que tous

les critères ont été placés sur le même pied, le prix n'ayant pas plus de poids

que les autres; or, l'adjudicataire présentait un meilleur dossier s'agissant

des critères 3 et 4 et son offre était par ailleurs équivalente à celle de la

recourante pour les critères 1 et 2.

aa) De l'aveu de

l'autorité intimée, les critères ont reçu un poids identique, sans que cela ne

soit annoncé aux entreprises concurrentes. Ce faisant, l'autorité intimée a

violé l'art. 38 al. 2 RMP, lequel exige que les critères soient énoncés suivant

leur ordre d'importance dans les documents d'appel d'offres (l'ATF 125 II 86,

spéc. p. 105 insiste d'ailleurs sur cette énumération de tous les critères

"dans l'ordre d'importance"); la solution retenue était possible,

mais elle aurait dû être expressément signalée dans le CCA; l'on se trouve

ainsi en présence d'une première violation des règles du droit des marchés

publics, plus précisément ici du principe de transparence.

En d'autres termes,

force est d'écarter l'approche de l'autorité intimée, selon laquelle, en

l'absence de pondération, il conviendrait de donner le même poids à chacun des

critères énoncés. Elle fait valoir à cet égard que les soumissionnaires,

confrontés à une telle situation, seraient amenés à penser que les critères

sont alors équivalents. Cependant, une telle conclusion serait en tous les cas

écartée d'emblée par la lecture de l'art. 38 al. 2 RMP. Par ailleurs, cette

approche heurte de front la jurisprudence du Tribunal fédéral, parfaitement

claire sur ce point.

bb) L'évaluation de

l'offre quant au prix évoque une question supplémentaire, qui tient précisément

à l'absence de véritable notation des différents critères appliqués ici. Il va

en effet de soi que, en présence de différents critères, l'appréciation globale

n'est en règle générale possible que par le jeu d'une pondération des

différents éléments en présence, chacun d'eux faisant l'objet d'une notation.

Ce n'est que de cette manière que le processus d'appréciation conduisant à

retenir telle ou telle entreprise comme adjudicataire apparaît comme

"traçable" et partant comme contrôlable par l'autorité de recours

(voir à ce propos Rodondi, op. cit., p. 406 et réf. cit.).

Dans le cas d'espèce,

ce processus de pondération des différents critères, puis de notation des

offres au regard de ceux-ci fait défaut. Force est d'y voir en définitive une

violation du principe de transparence.

cc) Il reste que la

jurisprudence du Tribunal administratif, comme celle d'autres cantons, ne

sanctionne de telles violations que dans la mesure où celles-ci ont eu une

incidence sur l'adjudication (voir à cet égard Rodondi, op. cit., p. 408 ss et

réf. cit.).

A cet égard, la

jurisprudence du Tribunal administratif (voir arrêt TA, GE 99/0135 du 26

janvier 2000) a retenu qu'il incombait à l'autorité intimée de démontrer que

l'informalité commise était restée sans influence sur le résultat du marché.

dd) En l'espèce, il

convient donc de vérifier si les violations mises en évidence ci-dessus, certes

patentes, ont véritablement eu une influence sur l'issue du marché litigieux.

aaa) S'agissant du

prix, l'offre de la recourante - telle qu'elle résulte des calculs appliquant

les bases chiffrées des CA - est inférieure à celle de sa concurrente, pour un

montant de l'ordre de 5'000 fr., timbre fédéral compris. Cependant, l'autorité

intimée fait valoir que l'avantage présenté par la première de ces offres

serait compensé par d'autres inconvénients. En effet, l'offre de X.________

repose sur un système panaché entre primes forfaitaires et primes établies sur

la base de décomptes annuels à fournir par les services concernés; au

contraire, celle de l'adjudicataire est exclusivement forfaitaire. A cet égard,

cette dernière offre serait plus aisée à gérer sur le plan administratif pour

les services de l'Etat, lesquels n'auraient pas à fournir de tels décomptes.

Par ailleurs, la prime demandée par la recourante varierait en fonction de

divers paramètres, notamment celui de la masse salariale des services couverts.

Selon l'autorité intimée, avec l'adaptation des salaires à l'indice du coût de

la vie, l'offre de l'adjudicataire pourrait se révéler rapidement plus

avantageuse également sous l'angle du prix. L'autorité intimée en conclut que

les deux offres sont en définitive équivalentes à cet égard.

Elle a d'ailleurs

étayé ses affirmations en produisant un premier document, relatif à

l'augmentation de la masse salariale au sein de l'Etat de Vaud, puis un

tableau, établi par ses soins, comportant une simulation de l'évolution de la

prime de la recourante, en fonction des paramètres variables. Elle en a déduit

que, pour l'année 2001 déjà, la prime serait plus élevée que celle qui a été

calculée dans l'offre; cette augmentation serait en outre de 3'080 fr. 90 pour

2002, de 4'475 fr. 40 pour 2003 et de 5'016 fr. pour 2004 (en d'autres termes,

ces primes seraient pratiquement égales entre les deux concurrentes pour les

années 2003 et 2004). Cette évolution serait à mettre en relation

essentiellement avec l'augmentation du nombre d'élèves à l'Ecole de Marcelin

(toutefois, le nombre d'élèves de 3'400 pour 2003 et 2004 paraît comprendre

l'effectif du gymnase cantonal, apparemment non compris, en l'état du dossier,

dans les établissements assurés) et avec l'augmentation de la masse salariale

de la Police cantonale; le même document table sur une stabilité du kilométrage

des routes cantonales (point qui est contesté par la recourante).

aaaa) On relèvera tout

d'abord que le mécanisme des primes facturées sur une base forfaitaire était

admissible. L'une et l'autre des compagnies concurrentes l'ont d'ailleurs

appliqué, l'une pour l'ensemble de son offre, l'autre pour une partie

seulement.

Pour le surplus, il

est exact que le système choisi par la recourante, soit celui de primes

(partiellement variables), nécessite des prestations administratives plus

étoffées; cependant, cet aspect apparaît secondaire, les informations

nécessaires à la facturation des primes semblant en effet aisées à réunir. On

pense par exemple ici à la masse salariale d'un service ou office déterminé; la

transmission d'une telle donnée ne saurait en effet occasionner des coûts

considérables à l'administration. La même remarque vaut également s'agissant de

l'effectif des établissements de formation assurés, chiffre que le service

administratif chargé de gérer ce contrat devrait être à même de connaître

aisément. Le représentant de l'autorité intimée présent à l'audience a certes

fait valoir qu'il devait s'adresser aux services, respectivement aux

établissements concernés pour obtenir de tels renseignements, ce qui pouvait

l'amener cas échéant à leur adresser des rappels; on peut toutefois se demander

si de tels dysfonctionnements de l'Etat dans le suivi du contrat sont

véritablement pertinents à cet égard, cela au point d'amener l'autorité intimée

à procéder en quelque sorte à une correction à la hausse du prix offert.

bbbb) La différence de

primes constatée apparaît par ailleurs ténue, dans les dossiers de chacun des

concurrents, et elle est assurément susceptible de se réduire, voire même de

s'inverser avec l'évolution des paramètres de calcul des primes chez la

recourante, si l'on en croit les chiffres de l'autorité intimée. Mais il

s'agit-là d'une hypothèse; elle ne peut d'ailleurs se vérifier que pour autant

que l'adjudicataire elle-même maintienne à l'avenir le montant de ses primes.

Au demeurant, certaines des données fournies par l'autorité intimée

paraissent plausibles, ainsi s'agissant de l'augmentation de la masse salariale

au sein de la Police cantonale; d'autres paraissent moins fiables (s'agissant

par exemple de l'Ecole de Marcelin; ou encore du nombre de kilomètres de routes

cantonales). Il reste que la différence de prix est en définitive très faible;

il n'est dès lors pas évident que l'autorité intimée se soit trompée en

retenant l'équivalence des deux offres sur le terrain du prix. On laissera ce

point indécis (même si l'autorité intimée a laissé entendre en audience que

l'offre de la recourante aurait aussi pu être notée un peu plus favorablement à

cet égard que celle de l'adjudicataire) au vu des considérations qui suivent.

bbb) S'agissant par ailleurs du critère 2, les entreprises concurrentes

ont obtenu le même rang; les parties conviennent d'ailleurs de ne pas

s'attarder sur cet aspect, qui reste sans incidence sur le résultat du marché.

En revanche, la contestation porte sur les critères 3 et 4, pour lesquels

l'adjudicataire a obtenu le premier rang, mais cette appréciation est contestée

par la recourante.

A titre liminaire, on

observera que l'autorité intimée n'a pas été extrêmement précise sur la portée

respective de ces trois critères, lesquels se recoupent dans une certaine

mesure.

aaaa) S'agissant du critère

3, il est intitulé "Organisation fonctionnelle et responsables

principaux"; le CCA indiquait à cet égard qu'il s'agissait de

démontrer "la performance et la cohérence de l'organisation mise en

place pour ce contrat, comprenant des collaborateurs disponibles et qualifiés

dans les divers domaines concernés par ce contrat [...] Toutes modification ou

mutation de personnel-clé devra obtenir l'approbation de l'adjudicateur".

Le critère 4 s'énonce

comme suit :

"Expérience, compétences et

disponibilité du personnel proposé pour la mission

Le soumissionnaire remettra les CV détaillés de

tous les collaborateurs figurant dans l'organigramme. Il fera ressortir

clairement les compétences et expériences particulières de ses collaborateurs.

Le soumissionnaire indiquera en particulier le type de contrat d'engagement de

chaque collaborateur concerné, sa position hiérarchique, son occupation

actuelle et sa disponibilité pour le projet."

Ces énoncés étaient

explicités dans les cahiers de soumission par des fiches FA 9.01 (Organigramme

fonctionnel), FA 9.02 (Liste des personnes impliquées) et F 10.0 (il s'agit de

fiches à remplir pour chacune des personnes concernées figurant sur

l'organigramme).

bbbb) Concrètement,

l'offre de l'adjudicataire comporte un organigramme étoffé, où figurent huit

personnes; cependant, ce document est complété par des fiches FA 10.0 ne

concernant que trois personnes (soit Gilbert Cuttelod, coordinateur, Félix

Hottinger, expert, ingénieur en génie civil et Jean-Pierre Gualandris, juriste

et avocat, responsable des sinistres). En audience, le représentant de

l'adjudicataire a précisé qu'il s'était limité, s'agissant des fiches, aux

principales personnes chargées du suivi de ce contrat; il a cependant concédé

que Nathalie Comberu, également avocate, serait amenée vraisemblablement à

suivre ce dossier de plus près que son supérieur Jean-Pierre Gualandris.

Pour sa part,

X.________ a fourni un organigramme plus ramassé, comportant cinq personnes et

au surplus documenté pour chacune d'entre elles. Ces documents n'indiquent pas

de nom d'expert ingénieur, la recourante ayant considéré en effet que

l'ingénieur ne peut guère être considéré comme un responsable principal dans un

tel dossier; à l'audience, elle a néanmoins indiqué qu'elle bénéficiait d'un ingénieur

au sein de son effectif. Elle a mentionné au surplus la présence d'un juriste

(Michel Guignard, ne détenant pas de brevet d'avocat), tout en signalant que,

pour les cas complexes, le chef du Service des sinistres RC, Heinz Brutsche,

avocat, était également à disposition.

On a rappelé ci-dessus

l'appréciation retenue par le groupe d'évaluation des offres au sujet tant de

l'organigramme que du personnel proposé; celle-ci a donné la préférence sur ces

deux points à l'offre de l'adjudicataire, sans que cette conclusion soit très

étayée. Au demeurant, la recourante conteste cette appréciation à divers

égards. Ainsi, elle fait valoir que l'adjudicataire n'a pas été très cohérente

dans la formulation de son offre; ainsi, elle s'est montrée très généreuse dans

l'organigramme qu'elle a présenté, comprenant huit personnes, alors qu'elle n'a

ensuite produit des fiches que pour trois d'entre elles (alors même que le CCA

précisait que le cursus et l'expérience de chacun des responsables principaux

évoqués dans l'organigramme devaient être documentés). Cette remarque n'est au

demeurant pas dépourvue de pertinence. Pourtant, l'autorité intimée a fait

valoir pour sa part que l'adjudicataire aurait précisément mieux compris les

exigences du pourvoir adjudicateur, notamment en mentionnant la mise à

disposition dans ce cas d'un ingénieur civil; serait également déterminante à

ses yeux la formation d'avocat de la personne disponible auprès de

l'adjudicataire pour le traitement des sinistres. A également joué un rôle le fait

que celle-ci a proposé les noms de huit personnes, contre cinq pour la

recourante.

cccc) Aux yeux du

Tribunal administratif, l'appréciation retenue ici par l'autorité intimée n'est

pas "traçable". Apparemment en effet, c'est la recourante qui a

respecté au plus près les exigences formulées dans le cahier des charges,

puisque les données fournies dans l'organigramme concordent avec les fiches

personnelles FA 10.0; le grief que l'autorité intimée adresse à la recourante

d'avoir mal compris ses exigences n'est ainsi guère fondé. L'argument

quantitatif n'est pas des plus solides non plus; certes, l'adjudicataire a

présenté dans son organigramme un effectif plus étoffé que son adversaire (soit

huit personnes au lieu de cinq), mais elle n'a produit de fiches que pour trois

personnes, ce qui pourrait donner à penser que les cinq autres ne sont pas

réellement disponibles pour l'exécution du contrat. Par ailleurs, selon

l'assesseur spécialisé du tribunal, même si la présence d'un ingénieur civil

est extrêmement utile pour le suivi des sinistres, on ne saurait d'emblée

parler à son égard de "responsable principal". Enfin, retenir une

différence d'appréciation entre les deux offres au seul motif que l'une des

concurrentes offre le concours d'une personne bénéficiant du brevet d'avocat,

alors que tel n'est pas le cas de l'autre, apparaît comme une conclusion

sommaire et hâtive (ce d'autant que la recourante a également offert en cas de

nécessité le concours d'un avocat).

dddd) L'autorité

intimée a également évalué ce qu'elle a appelé les conditions de recevabilité

de l'offre. Elle indique avoir tenu compte de ce constat (à propos de la

condition No 2 relative à l'expérience de gestion et de contrôle de projets

globaux d'assurances de même nature) dans l'appréciation du 4ème critère,

relatif à l'expérience; le groupe de travail, précise en effet que la société

adjudicataire "dispose également d'une plus grande expérience dans des

contrats similaires dans d'autres cantons". Ce faisant l'autorité

intimée a pris en compte un élément distinct - déjà utilisé pour l'admission au

marché - du cadre tracé pour le critère No 4 lequel concernait

exclusivement le personnel affecté à la mission et non l'aptitude de

l'entreprise elle-même (visée en revanche par la condition No 2). Certes, ces

deux éléments ne sont pas totalement étrangers l'un à l'autre; il reste que

l'autorité intimée a dit vouloir examiner séparément l'expérience du personnel

mis à disposition pour l'exécution de ce contrat, ce dans l'appréciation du

critère 4. Elle ne pouvait donc pas, sans brouiller son analyse, se replacer au

niveau, non plus des personnes engagées, mais des entreprises.

ccc) En définitive, le tribunal retient que l'appréciation de

l'autorité intimée, dans le cadre des critères 3 et 4, n'est pas compréhensible,

ni véritablement "traçable". Aussi, à supposer que l'on doive

admettre - au plan de la prime offerte par la recourante - que l'offre de cette

dernière était équivalente (v. toutefois lit. aaa / bbb ci-dessus) à celle de

l'adjudicataire, force serait alors d'en conclure que la décision attaquée

présente des vices non négligeables (en relation avec l'absence de pondération

des critères d'adjudication), dont l'autorité intimée n'a en tous les cas pas

démontré qu'ils sont restés sans incidence sur l'issue du marché. Ces

constatations ne sont par ailleurs pas suffisamment claires pour conclure, à

l'inverse, que le marché doit être adjugé à la recourante. L'autorité de

recours doit en effet observer à cet égard la plus extrême réserve et n'adjuger

elle-même que dans des cas parfaitement évidents (v. arrêts TA GE 00/0161 du 23

avril 2001 et GE 00/0039 du 5 juillet 2000); mais il n'en est rien en l'espèce.

Les conclusions prises dans ce sens par la recourante doivent donc être

écartées.

En résumé, force est

d'annuler la décision attaquée, l'autorité intimée ayant le choix de reprendre

la présente procédure ab ovo ou de se contenter de compléter celle-ci; dans le

cadre de cette seconde option, elle pourrait ainsi formuler à nouveau les

critères d'adjudication, en annonçant la pondération de ceux-ci, puis impartir

aux deux concurrents ici en lice un nouveau délai pour ajuster leurs offres,

cela avant de statuer à nouveau.

5.

Vu l'issue du recours,

le présent arrêt sera rendu sans frais, la recourante ayant droit à

l'allocation de dépens, à la charge du Département des finances, Secrétariat

général dudit département (art. 55 LJPA; en application de la jurisprudence -

RDAF 1994, 323 - on peut renoncer à appliquer ici la solution usuelle, qui

conduirait à mettre les frais et les dépens à la charge du tiers intimé; pour

un exemple, au contraire, où le régime ordinaire a prévalu : ATF 128 II 90).

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I. Le recours est

admis partiellement.

II. La décision

rendue le 31 janvier 2002 par le Secrétariat général du Département des

finances du canton de Vaud est annulée, la cause lui étant renvoyée pour

nouvelle décision dans le sens des considérants.

III. Il n'est pas

prélevé d'émolument.

IV. Le Département

des finances doit à la X.________ un montant de 3'000 (trois mille) francs à

titre de dépens.

Lausanne, le 4 juin 2002/gz/pe

Le

président:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.