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Décision

GE.2002.0022

TA - GE.2002.0022 - 2002-06-13 - c/ Municipalité du Chenit

13 juin 2002Français21 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants:

A. Le 17 août 2001, la

Municipalité du Chenit a fait paraître dans la Feuille des avis officiels du

canton de Vaud (ci-après: FAO) un appel d'offres public en procédure sélective,

concernant la station de traitement des eaux de la source du M.________.

Il était prévu que les

travaux soient attribués par lots séparés. L'objet du marché portait sur des

travaux de nature diverse:

"- génie civil: terrassement,

remblayage et aménagement

- béton armé: réservoir d'eau brute, réservoir d'eau filtrée,

station de traitement,locaux de service

- traitement: installation complète de traitement de l'eau par

filtration et oxydation

- appareillage: réservoir d'eau brute et réservoir d'eau filtrée,

exécution en acier inoxydable, conduites extérieures en polyéthylène

- pompes: fourniture de pompes haute pression pour refoulement aux réservoirs

- carrelage: locaux de traitement et de stockage."

Les entreprises

intéressées devaient s'inscrire par écrit auprès du Bureau A.________ & B.________,

ingénieurs-conseils SA, à ******** (ci-après: la Direction des travaux),

jusqu'au 31 août 2001, étant précisé que les travaux devaient commencer en

avril 2002. S'agissant du dossier de candidature, l'appel d'offres prévoyait ce

qui suit:

"9. Dossier de candidature

Le dossier de candidature, à

envoyer avec l'inscription, sera accompagné des pièces suivantes:

- organisation,

structure et effectif de l'entreprise

- attestation de paiement des cotisations sociales

- références des principales réalisations récentes dans

le domaine concerné

- qualification du personnel."

Il convient également

de citer le chiffre 10 de l'appel d'offres:

"10. Critères de sélection

L'adjudicateur retiendra au

maximum huit dossiers de candidature dans chaque domaine concerné. Les

critères de sélection seront basés sur les informations fournies

par les entreprises selon le point 9."

On précisera encore

que la publication ne contient aucune information s'agissant des critères

d'adjudication retenus par le maître d'ouvrage.

B. Par courrier du 23 août

2001, l'entreprise X.________ SA s'est inscrite pour les travaux de génie civil

et de béton armé. Le 6 septembre 2001, la Direction des travaux a adressé à la

municipalité un courrier dans lequel il lui était confirmé que quatorze autres

entreprises s'étaient inscrites pour ces marchés; l'appel d'offres ne

permettant pas la présence de plus de huit entreprises pour le domaine

concerné, la Direction des travaux a invité la municipalité à choisir celles

qui prendraient part à la suite de la procédure, tout en lui précisant que la

taille du groupe n'était pas un facteur déterminant; un tableau récapitulatif

des entreprises inscrites était joint à cette correspondance.

Le 13 septembre 2001,

la municipalité a fait connaître à la Direction des travaux le nom des

entreprises retenues en fonction des différents marché. Pour les travaux de

terrassement et de béton armé, plusieurs soumissionnaires ont été retenus,

parmi lesquels X.________ SA.

Par courrier du 18

septembre 2001, la Direction des travaux a écrit X.________ SA, ainsi qu'à ses

concurrentes, pour leur faire savoir que leur candidature avait été retenue.

Elle les conviées à une vision locale à l'issue de laquelle le dossier de

soumission devait leur être remis.

Le 16 octobre 2001,

l'entreprise X.________ SA a fait parvenir ses soumissions à la Municipalité du

Chenit, auxquelles étaient jointes les attestations requises (TVA, ISO 9001,

extrait RC, police d'assurance RC, etc.), ainsi qu'un rapport technique relatif

aux travaux prévus.

C. L'ouverture publique des

offres a eu lieu le 17 octobre 2001. L'offre de l'entreprise X.________ SA, qui

était au meilleur prix, se montait à 637'602,75 francs; elle se décomposait

comme suit:

- Travaux de terrassement: Fr.

92'829,75 (soumission 1)

- Travaux de maçonnerie: Fr. 453'028,45 (soumission 2)

- Travaux d'aménagements extérieurs: Fr. 91'744,45 (soumission

3)

Aucun procès-verbal

n'a été établi lors de l'ouverture des offres. Il ressort cependant des pièces

du dossier que l'offre la plus avantageuse après celle de X.________ SA émanait

du consortium d'entreprises ******** SA, et se montait à 711'500 fr. en

chiffres ronds.

Par courrier du 19

octobre 2001, X.________ SA a écrit à la municipalité en ces termes:

"[...], nous avons participé à l'ouverture

publique des soumissions qui a eu lieu le mercredi 17 octobre 2001 à 14h00.

Lors de cette ouverture, les montants des travaux de terrassement, de

maçonnerie et d'aménagements extérieurs des entreprises qui ont répondu à cet appel

d'offres ont été révélés.

Nous avons constaté que notre offre était

environ de Fr. 73'000 inférieure à celle de notre plus proche concurrent.

Après contrôle, il nous est apparu que nous

avions effectué une erreur d'addition. Nous avons informé M. B.________,

ingénieur, par téléphone dans le courant de la journée du jeudi 18 octobre

2001, afin de l'informer de ce problème."

Cette correspondance

comporte ensuite le montant total de l'offre après correction. On constate que

les travaux de maçonnerie ont été réévalués à 508'710,90 francs par rapport à

leur montant initial (Fr. 453'028,45), pour tenir compte des coûts engendrés

par l'installation de chantier (Fr. 55'000.-).

D. Par courrier du 5

février 2002, la Direction des travaux a informé la municipalité qu'elle

souhaitait discuter d'une éventuelle interruption de la procédure

d'adjudication des travaux en raison "d'imprécisions", qui pourrait

susciter le dépôt de recours une fois l'adjudicataire désigné.

Le 14 février 2002,

une séance a réuni les représentants de la Direction des travaux, ainsi qu'une

délégation de la municipalité. La procédure de marché public engagée en

relation avec le projet de station de traitement des eaux du M.________ a été

évoquée dans les termes suivants:

Le dossier de la station

de filtration a été établi par M. B.________ dans une situation d'urgence liée

aux difficultés internes au bureau A.________ & B.________. Si le côté

technique a été parfaitement maîtrisé, il n'en est pas de même pour le repect

de la procédure à suivre dans le cadre des marchés publics.

En effet, après

analyse de la législation et du dossier, le bureau A.________ & B.________

a constaté un vice de forme ainsi que plusieurs points essentiels de la

législation sur les marchés publics non respectés.

Il s'agit en

particulier de l'absence de critères d'adjudication et de durée de validité des

offres.

Au vu des pressions

existantes dans le milieu des fournisseurs d'installation, il serait très

risqué de poursuivre la procédure; la Commune ne pourrait absolument rien

contre un éventuel recours. Le bureau A.________ & B.________ propose donc

d'interrompre et répéter la procédure.

Le Bureau A.________

& B.________ est conscient de son entière responsabilité et assumera les

frais liés à la répétition de la procédure.

Les entreprises

ayant déjà soumissionné et se réinscrivant pour le nouveau dossier le recevront

gratuitement.

La Commune accepte

cette proposition car le risque d'embrouiller l'entier du dossier est trop

grand si l'on part déjà en porte-à-faux du point de vue de la procédure."

Le 28 février 2002,

une nouvelle séance a réuni les représentants de la Direction des travaux ainsi

qu'une délégation de la municipalité. Un échéancier a été établi, dont il

ressort en particulier que la décision d'interrompre la procédure en cours

serait prise par la municipalité le 6 mars 2002; il était prévu que les

soumissionnaires seraient avertis par écrit de la décision le lendemain; le

nouvel appel d'offres serait publié le 12 mars 2002. Au cours de cette réunion,

la Direction des travaux a remis à la municipalité un exemplaire du nouvel

appel d'offres en vue de sa parution dans la Feuille des avis officiels.

Le 7 mars 2002, la

municipalité a adressé à l'entreprise X.________ SA, ainsi qu'à l'ensemble des

soumissionnaires, une décision de la teneur suivante:

"Dans

le cadre de l'appel d'offre (procédure sélective) pour la construction d'une

station de traitement des eaux de la source du M.________, la Municipalité de

la Commune du Chenit décide d'interrompre et de répéter la procédure pour

raisons importantes conformément à l'article 42 RMP. Cette décision est basée

sur la constatation d'un vice de forme, plusieurs points essentiels de la

législation sur les marchés publics n'ayant pas été respectés lors de l'appel

d'offre, en particulier:

- l'absence de critères

d'adjudication

- l'absence de la durée de validité des offres.

Le marché est

maintenu. Un nouvel appel d'offre (procédure sélective) paraîtra le mardi 12

mars 2002 dans la Feuille des avis officiels. Les entreprises sélectionnées

pour présenter une offre et qui ont déjà rempli une soumission lors de la

procédure annulée ce jour ne se verront pas facturer les nouveaux documents

d'appel d'offre."

Le 12 mars 2002, la

municipalité a fait paraître dans la FAO un second appel d'offres en procédure

sélective, concernant le projet de station de traitement des eaux du

M.________.

E. Par acte du 18 mars

2002, X.________ SA a déféré la décision de la Municipalité du Chenit au

Tribunal administratif. A l'appui de son recours, elle a remis en cause

l'application de l'art. 42 RMP à la présente cause, ainsi que l'existence d'un

juste motif permettant d'interrompre la procédure. Elle a notamment fait valoir

que la procédure suivie par l'autorité intimée ne heurtait en rien le respect

de l'égalité des parties. Une interruption se justifierait d'autant moins que

la seconde procédure laissait apparaître les mêmes carences que la première.

Par ailleurs, ce n'est pas le projet, mais le mode d'attribution des travaux

qui a fait l'objet de modifications, de sorte que l'art. 42 RMP ne trouverait

pas application dans le cas d'espèce. Au demeurant, on ne se trouverait pas

dans l'un des cas de figure exhaustivement énuméré par cette disposition. Cela

étant, X.________ SA a conclu, avec dépens, à l'annulation de la décision

entreprise et au renvoi du dossier de la cause à la municipalité pour décision

d'adjudication.

Dans sa réponse du 18

avril 2001, la municipalité a conclu au rejet du recours, ainsi qu'au maintien

de la décision entreprise. Elle a notamment fait valoir que son but n'était pas

d'écarter un soumissionnaire, mais de se mettre en conformité avec la

législation en vigueur sur la marchés publics. Elle a évoqué les points sur

lesquels la procédure n'avait pas été menée à satisfaction de droit. Selon

elle, l'admission du recours aurait pour conséquence qu'il ne serait plus

possible de contester par la suite une adjudication basée sur des critères

définis après coup en toute connaissance du prix des offres. Elle a allégué que

l'art. 42 RMP pouvait trouver application dans le cas d'espèce et que le nouvel

appel d'offres ne contenait aucune lacune. Elle a encore exposé que les

modifications apportées au projet découlaient de la décision litigieuse et non

le contraire. Elle a ensuite fait valoir que la répétition de la procédure

n'était pas nécessairement défavorable à la recourante, dès lors que son offre

demeurait la plus avantageuse sur le plan du prix. Elle s'est ensuite

interrogée sur les raisons qui ont conduit à une modification du prix de

l'offre après que celles des entreprises concurrentes aient été portées à sa

connaissance, un tel procédé pouvant conduire à l'exclusion pure et simple de

la recourante.

Par courrier du 13 mai

2002, la recourante a annoncé au juge instructeur qu'elle renonçait à déposer

une réplique et ne sollicitait pas la fixation d'une audience.

Considérants

1.

Les décisions du

pouvoir adjudicateur sont susceptibles de recours, ce dans un délai de dix

jours dès leur notification (art. 10 al. 1 de la loi vaudoise du 24 juin 1996

sur les marchés publics, ci-après: LVMP; art. 43 du règlement du 8 octobre 1997

d'application de la LVMP, ci-après : RMP). Lorsque la décision a fait l'objet

d'une publication, le délai commence à courir dès celle-ci. La décision d'interruption

de la procédure figure expressément au nombre des décisions mentionnées comme

étant attaquables par le biais d'un pourvoi (art. 43 lettre a RMP). La

recourante faisait partie des soumissionnaires retenus pour le marché des

travaux de génie civil et de terrassement; le prix de son offre était le plus

avantageux. Dès lors, la qualité pour recourir au sens de l'art. 37 LJPA doit

lui être reconnue. Il y a donc lieu d'entrer en matière sur le recours.

2.

Selon l'art. 11 LVMP,

le recours peut être formé pour violation du droit, y compris l'excès ou l'abus

du pouvoir d'appréciation (lettre a) et pour constatation inexacte ou

incomplète de faits pertinents (lettre b). En revanche, le Tribunal

administratif ne peut pas examiner le grief d'inopportunité.

En matière de marchés

publics, le pouvoir d'examen du tribunal varie en fonction de la nature des

griefs invoqués. Il est ainsi admis que le pouvoir adjudicateur dispose d'une

grande liberté d'appréciation lors de l'évaluation des offres. Partant, le Tribunal

administratif ne peut revoir l'appréciation des prestations offertes sur la

base des critères d'adjudication qu'avec une retenue particulière; une telle

appréciation suppose en effet souvent des connaissances techniques; elle repose

nécessairement sur une comparaison des offres soumises par l'ensemble des

soumissionnaires. En revanche, le tribunal examine librement l'interprétation

et l'application des règles assurant la régularité de la procédure

d'adjudication (v. ATF 125 II 86, cons. 6). En d'autres termes, son pouvoir de

cognition ne devrait être restreint que dans les cas où la question soumise se

situe à la limite entre les domaines du droit et celui de l'appréciation, comme

c'est en particulier le cas pour le choix de l'offre économiquement la plus

avantageuse (v. E. Clerc, L'ouverture des marchés publics: effectivité et

protection juridique, Fribourg 1997, p. 541).

Dans le cas d'espèce,

les griefs soulevés par la recourante ne concernent pas une question technique;

la liberté d'appréciation du pouvoir adjudicateur n'est pas en cause. La

question litigieuse concerne les règles qui président au déroulement de la

procédure. Cela étant, le tribunal examinera librement le bien-fondé des motifs

qui ont conduit l'autorité intimée à interrompre la procédure.

3.

a) La recourante

soutient que l'autorité intimée ne pouvait se prévaloir de l'art. 42 RMP pour

décider de l'interruption de la procédure. Selon elle, on ne se trouverait pas

dans l'un des cas de justes motifs exhaustivement énumérés dans cette

disposition.

aa) En vertu de l'art.

13.

litt. i AIMP, les cantons sont tenus de garantir la possibilité

d'interrompre et de répéter la procédure de passation d'un marché en cas de

justes motifs uniquement. En droit cantonal, l'art. 8 litt. h LVMP concrétise

cette règle, qui est explicitée par l'art. 42 RMP.

bb) Dans une

précédente espèce, le tribunal de céans a déjà eu l'occasion de considérer que

l'énumération des trois cas mentionnés à l'art. 42 al. 2 RMP n'était pas

exhaustive (TA: arrêt GE98/0178 du 2 juillet 1999). D'autres raisons

importantes peuvent en effet permettre l'interruption du marché. Selon

Galli/Lehmann/Rechsteiner (Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz,

Zurich 1996; dans le même sens Evelyne Clerc, op. cit., 492 s), il n'existe en

principe de justes motifs qu'en présence de circonstances non prévisibles et

objectivement importantes, cela au point que la poursuite de la procédure de

passation du marché apparaît comme ne pouvant pas être imposée au pouvoir

adjudicateur. En particulier, il y aurait violation des obligations

précontractuelles lorsque le pouvoir adjudicateur lance un appel d'offres

public sans avoir l'intention actuelle et sérieuse d'adjuger le contrat, soit

par exemple dans le seul but de sonder le marché; les auteurs précités donnent

un autre exemple, à savoir celui d'un pouvoir adjudicateur qui lance une telle

procédure, sans s'être assuré au préalable du financement du projet (op. cit.,

p. 139, no 456; on souligne ici au passage que la responsabilité que peut encourir

l'adjudicateur du fait d'une telle culpa in contrahendo sera régie

exclusivement par le droit public, selon Evelyne Clerc, op. cit., p. 489 ss,

spéc. 493; l'auteur précité admet cependant que la question est controversée).

b) Il y a maintenant

lieu de se demander si les arguments avancés par l'autorité intimée peuvent

être considérés comme des motifs justifiant l'interruption de la procédure.

aa) Un des principes

fondamentaux en matière d'attribution de marchés publics est celui de la

transparence (v. préambule de l'AMP et art. XVII AMP; art. 1er al. 2 litt. c

AIMP; art. 1er litt. a LMP). Il s'agit de garantir une authentique concurrence

entre les soumissionnaires et, partant, à permettre une utilisation

parcimonieuse des deniers publics; la concurrence permet la comparaison des

prestations et de choisir ainsi l'offre garantissant un rapport optimal entre

le prix et la prestation (ATF 125 II 86, cons. 7c). Condition indispensable au

contrôle du respect de l'application de la loi et du bon déroulement des

procédures, le principe de transparence vise à permettre aux participants de

connaître à l'avance les diverses étapes de la procédure et leur contenu en

leur fournissant toutes les informations minimales et utiles pour leur

permettre de présenter une offre valable et correspondant pleinement aux

exigences posées par le pouvoir adjudicateur (arrêt 2A 004 de la Cour

administrative du canton de Fribourg du 7 avril 2000, cons. 2b). La

transparence est une condition indispensable au contrôle du respect de l'application

de la loi et du bon déroulement des procédures; elle est une exigence

essentielle (ATF 125 II 86, cons. 7c).

bb) Au niveau

cantonal, l'art. 8 LVMP concrétise le principe de transparence en prévoyant que

ses dispositions d'exécution devront notamment régler les critères

d'attribution propres à adjuger le marché à l'offre économiquement la plus

avantageuse (litt. f). L'art. 13 RMP explicite les indications minimales qui

doivent être contenues dans la publication; il est ainsi prévu que l'appel d'offres

ou la communication directe contienne les critères d'adjudication par ordre

d'importance, dans les cas où il n'est pas remis de documents concernant

l'appel d'offres (litt. j). L'art. 14 RMP prévoit quant à lui que les documents

d'appel d'offres devront au moins contenir les critères d'adjudication dans

l'ordre d'importance (litt. h). Il s'agit d'éviter tout risque d'abus et de

manipulation de la part de l'adjudicateur. Le critère de l'offre économiquement

la plus avantageuse est en effet vague et laisse une marge d'appréciation

considérable aux entités adjudicatrices, qui doivent intégrer dans leur

pondération tous les éléments permettant de juger de la relation

"qualité-prix"; il existe dès lors un réel danger d'excès ou d'abus

du pouvoir d'appréciation de la part des collectivités publiques concernées.

L'obligation qui leur est faite d'indiquer les critères d'adjudication et leur

ordre de priorité ou leur importance contribue précisément à réduire ce risque

d'abus; le jeu de la concurrence pourrait être faussé si le pouvoir

adjudicateur avait la possibilité de modifier librement au cours de la

procédure de passation d'un marché, en particulier après le dépôt des

soumissions, les critères d'adjudication ou leurs valeurs respectives (ATF 125

II 86, cons. 7c et les références citées). Dans sa jurisprudence, le Tribunal

administratif a donc été amené à considérer que la décision d'adjudication de

l'autorité contrevenait au principe de la transparence consacré par l'art. 1er

al. 2 litt. c AIMP et 13 litt. f AIMP, dès lors que le cahier des charges ne

mentionnait pas les critères d'adjudication par ordre d'importance et

n'indiquait pas les pondérations qui allaient leur être attribuées (voir

notamment arrêts GE 00/0091, du 4 octobre 2000 et GE 99/0142, du 20 mars 2000;

les arrêts non publiés du Tribunal administratif sont disponibles sur le site

internet www.marches-publics.vd; sur ce problème, v. en outre Olivier Rodondi,

Les critères d'aptitude et les critères d'adjudication dans les procédures de

marchés publics, RDAF 2001 I 387).

cc) Dans le cas

particulier, force est de constater que la procédure interrompue ne respectait

pas les exigences posée par la législation sur les marchés publics. Si l'on

s'en tient à la jurisprudence précitée, une décision prise sans que l'on puisse

déterminer l'importance accordée aux critères d'adjudication ne respecte pas le

principe de transparence. Il en ira a fortiori ainsi en l'absence de tout

critère de choix, comme en l'espèce. La procédure mise en oeuvre par l'autrorité

intimée le 17 août 2001 heurtait manifestement les dispositions impératives,

dont il a été question plus haut. L'argument selon lequel les vices de

procédure n'auraient eu aucune conséquence du point de vue de l'égalité des

concurrents n'est pas pertinent et son bien-fondé n'est pas démontré. L'élément

déterminant est le respect du principe de transparence. En l'absence de tout

critère d'adjudication, l'autorité intimée n'aurait pas été en mesure de

justifier les motifs qui l'auraient conduit à favoriser un soumissionnaire

plutôt qu'un autre. L'indication préalable des critères et de leur ordre

d'importance respective permet seule de garantir que l'autorité exercera sa

liberté d'appréciation en toute impartialité, dans le respect de l'égalité de

traitement, d'une saine concurrence et de la transparence. A défaut, chacun des

soumissionnaires dont l'offre aura été écartée - à plus forte raison la

recourante qui avait proposé le prix le moins élevé - pourrait valablement

remettre en cause la décision d'adjudication. Il serait en effet impossible

d'exclure que les critères de choix aient été définis après coup pour les

adapter à l'une des offres sur la base de critères étrangers à ceux définis

dans la loi. Dans ces conditions, comme le fait valoir l'autorité intimée, la

décision d'adjudication ne résisterait pas au recours déposé par l'un des

concurrents évincés.

dd) On pourrait se

demander si le seul critère déterminant pour l'adjudication du marché était le

prix proposé par les sousmissionnaires.

Aux termes de l'art.

38.

RMP, le marché est adjugé au soumissionnaire ayant présenté l'offre

économiquement la plus avantageuse. Celle-ci est évaluée en fonction de

différents critères, notamment le délai de livraison, la qualité, l'engagement

des entreprises en faveur de la formation et du perfectionnement du personnel,

le prix, la rentabilité, le service après-vente, les méthodes proposées pour

assurer la qualité, etc. Pour évaluer la relation "qualité-prix", le

pouvoir adjudicateur est donc appelé à procéder à la pondération de plusieurs

éléments. Le critère du prix le plus bas ne peut intervenir que pour

l'adjudication de biens largement standardisés (art. 38 al. 3 RMP). Tel n'est

manifestement pas le cas s'agissant du contrat pour lequel la recourante a

soumissionné. On ne pouvait donc pas partir du principe que le marché allait

être exclusivement adjugé sur la base de ce dernier critère.

4.

Au vu de ce qui

précède, le recours doit être rejeté et la décision entreprise confirmée.

L'absence de critères de choix constitue un vice suffisamment important pour

justifier l'interruption de la procédure. Cela étant, point n'est besoin de

statuer sur la portée des autres lacunes mises en évidence par l'autorité

intimée. Si l'on peut regretter que l'ouverture des offres n'ait pas fait

l'objet d'un procès-verbal, ce qui permet d'établir plus aisément la preuve de

la régularité de cette opération, force est cependant de constater que le

montant des offres ressort des pièces du dossier. Le motif tiré de l'absence de

durée de la validité des offres ne paraît en outre pas avoir porté à

conséquence dans le cas d'espèce; de toute manière, l'absence de critères

d'adjudication suffisait à justifier une décision d'interruption du marché. Il

est par ailleurs superflu d'examiner si la recourante devait ou non être exclue

- ce point devrait encore faire l'objet d'un complément d'instruction pour être

tranché en connaissance de cause -, car celle-ci pourrait de toute manière

concourir dans le cadre du nouvel appel d'offres.

La recourante qui

succombe supportera l'émolument d'arrêt qui peut être arrêté à 1'500 fr. et n'a

pas droit à des dépens. Il n'y pas lieu d'allouer de dépens à l'autorité

intimée qui a procédé sans le concours d'un mandataire professionnel (sur ces

points; v. art. 55 LJPA).

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I. Le recours est

rejeté.

II. La décision

rendue le 7 mars 2002 par la Municipalité de la Commune du Chenit, ordonnant

l'interruption et la répétition de la procédure d'appel d'offres du 17 août

2001 est confirmée.

III. L'émolument

d'arrêt, fixé à 1'500 (mille cinq cents) francs, est mis à la charge de

X.________ SA.

IV. Il n'est pas

alloué de dépens.

pe/Lausanne, le 13 juin 2002

Le président: Le

greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires

de l'avis d'envoi ci-joint