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Décision

GE.2002.0047

TA - GE.2002.0047 - 2002-09-20 - c/Direction des SI de Lausanne

20 septembre 2002Français54 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants:

A. Dans le courant du mois

de mars 2001, la Municipalité de Lausanne a sollicité un crédit

d'investissement du patrimoine administratif de 20'120'000 fr. pour

restructurer et renouveler partiellement les réseaux électriques à haute

tension de 50 kV et 125 kV. Sur cette somme, 5'120'000 fr. étaient plus

particulièrement destinés à la mise en câbles (ie: à l'enterrement) de la

partie terminale de la ligne 125 kV Lavey-Lausanne;

La Direction des

services industriels de la commune avait en effet constaté que le

vieillissement des conduites électriques laissait craindre d'importantes

ruptures d'alimentations. Au cours des dernières années, plusieurs avaries

avaient été recensées sur des installations datant approximativement des années

soixante. De tels incidents seraient susceptibles d'engendrer des coupures de

courant dans des secteurs importants du réseau; ils ont également pour effet de

créer un surcroît de tension sur le reste du réseau qui, à son tour, peut être

menacé de rupture; cet "effet multiplicateur" des avaries

aurait occasionné des incidents à répétition au cours des dernières années.

Craignant ainsi que de graves perturbations n'affectent de larges secteurs de

l'agglomération à l'avenir, la Direction des services industriels a estimé

nécessaire de procéder à une rénovation rapide du réseau. Elle a fait valoir

que la liaison Pierre-de-Plan - Praz-Séchaud constituait l'un des points

faibles du réseau 50 kV de la région lausannoise.

Le crédit demandé par

la municipalité a été accepté par le Conseil communal de Lausanne dans le

courant du mois de juin 2001. C'est dans ce contexte que la ville de Lausanne a

lancé divers appels d'offres pour trois lots distincts de travaux, lesquels

concernent la liaison entre Pierre-de-Plan et Lutry, via Praz-Séchaud.

B. Par publication dans la

Feuille des avis officiels du canton de Vaud du 25 janvier 2002, la

Municipalité de Lausanne a mis en soumission des travaux de fouille et pose de

canalisations pour les Services industriels, qui devaient être réalisés à

l'avenue de la Sallaz, la route d'Oron et l'avenue des Boveresses. Il était

prévu que le marché serait divisé en trois lots distincts. Pour l'ensemble du

marché, c'est la procédure ouverte qui a été retenue. Le délai d'inscription

avait été fixé au 6 février 2002; il annonçait également que les documents de

soumission seraient transmis aux entreprises intéressées dès leur inscription

et que ceux-ci devraient être retournés "pour le vendredi 1er mars 2002

à 11h00 au plus tard. Les offres arrivées hors délai sont exclues". Il

était enfin prévu que les soumissionnaires accompagnent leurs offres de pièces

attestant du paiement des impôts et des assurances sociales.

Selon le document

figurant au dossier de la direction des Services industriels, les entreprises

X.________ SA et Z.________ SA se sont inscrites en temps utile, soit

respectivement les 6 février et 28 janvier 2002.

C. Les documents de

soumission comportent divers éléments, soit une page de garde, devant indiquer

le montant net de la soumission, le nom de l'entreprise, ainsi que le timbre et

la signature autorisée de celle-ci; la page 2 comportait au surplus une

récapitulation des postes essentiels du prix, avec des précisions sur les

conditions de rémunération de l'entreprise soumissionnaire. Y figurent

également les conditions générales de la ville de Lausanne (soit les

dérogations apportées par cette dernière à la norme SIA 118), ainsi que des

conditions particulières au marché. Au chiffre 15 de celles-ci, on lit

notamment ce qui suit :

"Le marché sera adjugé à l'offre la plus

économiquement avantageuse sur la base des critères suivants :

a) la capacité de l'entreprise à

respecter les exigences de qualité

b) la capacité de l'entreprise à respecter les délais et le programme

d'exécution incluse dans l'appel d'offres

c) les prix de la soumission

d) le délai durée d'exécution

e) les références de l'entreprise pour des travaux similaires."

En lettre E du cahier

de soumission figure un "Engagement" que le soumissionnaire doit

signer; à teneur de celui-ci, l'entrepreneur soussigné déclare avoir pris

connaissance des lieux, des plans, ainsi que de l'ensemble du dossier et

s'engage à exécuter les travaux au prix de la présente soumission dans toutes

les règles de l'art et dans la durée indiquée. Ces documents comportent encore

notamment un descriptif des travaux, ainsi que divers plans. Suit enfin la soumission

proprement dite (p. 3 à 34) structurée pour l'essentiel en trois chapitres (111

prix de régie, 113 installations de chantier, 151 constructions de réseaux de

distribution souterrain).

D. a) X.________ SA et

Z.________ SA ont déposé chacune un cahier de soumission pour le lot No 3,

lequel concerne un tronçon de 720 m. sur et en bordure de la route d'Oron et un

autre de 490 m. à l'avenue des Boveresses. Le dossier comporte pour ce lot

(comme pour les autres) un tableau portant le titre manuscrit "Rentrée

des soumissions 1.03.02", lequel mentionne les entreprises X.________

SA et Z.________ SA; pour le surplus, les enveloppes ayant contenu ces offres

ont été conservées, mais il ne subsiste aucune trace écrite de leur date de

réception.

b) Comme l'indiquaient

encore les documents de soumission, l'ouverture des offres s'est déroulée le 5

mars 2002 à l'occasion d'une séance qui n'était pas publique. Les montants

offerts ont été reproduits lors de cette dernière dans un tableau (il est

intitulé "classement à l'ouverture du 5 mars 2002" et il porte

la mention "montants non contrôlés"); X.________ SA figure en

tête de ce classement avec un montant net, TVA de 7,6% inclus, de 1'278'484 fr.

75; Z.________ SA figure pour sa part dans ce tableau avec la mention "non

conforme". Ce document a été transmis aux entreprises concurrentes le

même jour par fax (avec une page de garde intitulée "procès-verbal",

signée des participants à cette séance).

Les représentants

d'X.________ SA ont d'ailleurs été reçus peu après par la Direction des

Services industriels; c'est à la suite de cet entretien que l'entreprise

précitée, par courrier du 11 mars 2002, a versé de nouveaux éléments au

dossier, comportant une présentation de la société et des références.

c) Les personnes chargées

du traitement de ce dossier indiquent dans une note les anomalies qui les ont

conduits à considérer l'offre de Z.________ SA comme non conforme :

"1. Catalogue 111 : aucune donnée

sur les facteurs de multiplication des prix. Aucun montant n'a été noté aux

pages 4 et 5. Le montant "prix de régie" ne figure pas dans la

récapitulation.

2. Point E de la soumission : il

manque le timbre et la signature de l'entrepreneur."

La même note ajoute

que cette offre, si elle n'était pas exclue, se situerait en tête du classement

à l'ouverture.

E. a) Par lettre du 5 mars

2002, Z.________ SA est intervenue auprès du Service de l'électricité de la

ville de Lausanne; elle y déplore avoir constaté que son offre avait été

considérée comme "non conforme", suite à son omission de remplir les

pages de prix de régie et de les cumuler; la même lettre ajoute ce qui suit :

"Or, nous n'avons pas jugé opportun de les

mentionner étant donné que la précision : "selon convention de la

FVE" implique des prix fixes, sans rabais.

Toutefois, nous tenons à relever que si l'on

ajoute le total des positions de régie, soit 170'000 fr., le montant net de

notre offre serait de 1'262'071 fr. 60 et nous placerait en première position

!"

On relèvera à cet

égard que le chapitre 111 (prix de régie) de la soumission, comportait des

montants préimprimés totaux de 170'000 fr. (pages 4 et 5); Z.________ SA, sur

la page en question, n'a rempli aucune rubrique, ajoutant seulement la mention

"selon convention de la FVE"; le montant précité n'a en outre

pas été reporté en page 2 (soit dans la récapitulation de la soumission) ni

pris en compte dans le montant net de la soumission mentionné sur la page de

garde. Au surplus, l'engagement figurant sous lettre E du cahier de soumission

et évoqué plus haut n'était pas signé.

b) A la suite de

l'intervention de Z.________ SA, la municipalité a adjugé les lots No 1 et

2, mais elle a suspendu la procédure pour ce qui concernait le lot No 3.

La Direction des

Services industriels a ensuite reçu des représentants de Z.________ SA le 22

mars 2002; cette dernière a pu fournir diverses explications à cette occasion.

Les éléments principaux de cette discussion ont été repris dans une lettre de

la direction précitée à l'entreprise Z.________ SA du 9 avril 2002. Elle

contient le passage suivant :

"... nous vous résumons les décisions au

sujet de la soumission citée ci-dessus. Nous vous prions de bien vouloir nous

renvoyer une copie signée de la présente.

Dans la page de récapitulation, le montant brut

de régie de Fr. 170'000.- est pris en compte pour déterminer le montant brut

total, soit Fr. 1'697'456.-. Votre offre corrigée s'articule donc comme suit :

Brut 1'697'456.00

Rabais 33% 560'160.50

1'137'295,50

Escompte 2% 22'745.90

1'114'549.60

TVA 7,6% 84'705.75

Net 1'199'255.35

Dans les conditions pour cet ouvrage, le rabais de 33% s'applique aussi pour

la régie.

Au point E, "Engagement", la durée

des travaux n'est pas indiquée; nous demandons à l'entreprise Z.________ SA de

nous faire parvenir un programme de travail pour cet ouvrage tout en sachant

que les travaux dans les prés se dérouleront dès le 12 août 2002."

c) Z.________ SA s'est

exécutée, en ce sens qu'elle a contresigné le nouveau calcul de son offre (elle

avait d'ailleurs signé après coup, soit le 22 mars 2002, l'engagement figurant

sous lettre E du cahier de soumission). Cette entreprise a également, comme

demandé, fourni un planning intentionnel des travaux et un rapport

complémentaire d'analyse des prix (envoi du 15 avril 2002).

F. a) Sur la base de ces

nouveaux éléments, la direction des Services industriels a établi un nouveau

document concernant le lot 3 intitulé "Proposition d'adjudication".

Celui-ci comporte tout d'abord un classement des différentes offres, où

l'entreprise Z.________ SA parvient en tête avec un montant brut, rabais

déduit, hors TVA de 1'114'549 fr. 60; X.________ SA parvient en seconde

position avec un prix de 1'188'182 fr. 85. Ce document propose en conséquence

d'adjuger le marché à Z.________ SA, solution que la municipalité a adoptée dans

sa séance du 8 mai 2002.

b) Le dossier ne

renferme aucun autre élément relatif à l'évaluation des offres, notamment au

regard d'autres critères que le prix.

G. L'adjudication précitée

a fait l'objet d'une publication dans la FAO du 24 mai 2002.

Agissant au nom

d'X.________ SA, l'avocat Jean-Claude Mathey a invité la direction des Services

industriels à lui fournir un certain nombre d'explications au sujet du

processus suivi en l'occurrence; une réponse lui a été adressée le 30 mai

suivant, notamment au sujet des corrections opérées à propos de l'offre de

Z.________ SA, concernant les prix de régie. Elle poursuit :

"Bien que la correction effectuée ait eu

pour effet de faire remonter le montant global de l'offre des concurrents de

votre cliente, celle-ci est restée la plus avantageuse économiquement et nous

avons dû prendre la décision d'adjuger les travaux à Z.________ SA."

H. Agissant par

l'intermédiaire de l'avocat Jean-Claude Mathey, X.________ SA a recouru au

Tribunal administratif contre l'adjudication précitée le 3 juin 2002. Elle a

conclu, avec dépens, principalement à ce que l'adjudication soit prononcée en

sa faveur et, subsidiairement, à l'annulation de la décision attaquée (et plus

subsidiairement encore au constat du caractère illicite de cette décision).

Elle a notamment fait valoir que le procès-verbal d'ouverture des offres ne

contenait aucune indication sur la date de réception des offres, de sorte qu'il

serait impossible de vérifier que Z.________ SA ait réellement déposé son

dossier à temps. Elle a également reproché à l'autorité intimée d'avoir échangé

des informations avec l'adjudicataire postérieurement à l'ouverture des offres,

sans qu'il soit possible d'en vérifier la teneur, faute de trace écrite. Elle a

ensuite reproché à sa concurrente d'avoir été en mesure d'adapter ses prix pour

obtenir l'offre la plus basse, après avoir pris connaissance de l'ensemble du

tableau récapitulatif établi à la suite de l'ouverture des offres. Selon elle,

l'autorité intimée aurait décidé de lui adjuger le marché pour autant qu'elle

renonçât à toute prétention sur les lots 1 et 2 du marché. Cela étant, elle

fait grief à l'autorité intimée d'avoir procédé à des négociations prohibées

par la législation cantonale. Elle a enfin sollicité que son recours soit

assorti de l'effet suspensif, en ce sens qu'interdiction soit faite à

l'autorité intimée de contracter avec l'entreprise adjudicataire jusqu'à droit

connu sur le présent recours.

Par courrier du 26

juin 2002, Z.________ SA s'est déterminée sur le recours, en concluant

implicitement à son rejet. Elle a notamment fait valoir que les éléments

figurant dans son offre étaient clairs et ne prêtaient guère à confusion; en

l'écartant, l'autorité intimée avait agi de manière hâtive et injustifiée. Elle

a ensuite exposé qu'aucun rabais supplémentaire n'avait été consenti après coup

sur les travaux de régie, mais qu'elle s'était contentée de reporter des

montants sur la feuille de récapitulation. Au demeurant, même sans accorder de

rabais sur les travaux de régie, son offre demeurait meilleure marché que celle

de la recourante. Elle a enfin rejeté les griefs selon lesquelles

l'adjudication aurait été obtenue moyennant renoncement à toute prétentions sur

les deux autres lots du marché, dès lors que ces derniers n'avaient fait

l'objet d'aucune offre de sa part.

Dans ses

déterminations du 1er juillet 2002, l'autorité intimée a conclu au rejet du

recours. Selon elle, le fait que le procès-verbal d'ouverture des offres ne

contienne aucune indication sur la date de réception du dossier de candidature

de Z.________ SA n'était pas de nature à démontrer que celui-ci avait été

déposé tardivement. Elle a encore rejeté les griefs tirés de l'existence

d'informations orales échangées ou de négociations entre cette entreprise et ses

services postérieurement à l'ouverture des offres. Elle a également conclu au

rejet de la requête d'effet suspensif, ainsi qu'au dépôt, par la recourante,

d'un montant de 100'000 fr., à titre de sûretés, pour garantir le dommage

pouvant résulter de l'octroi de l'effet suspensif.

Le 10 juillet 2002, la

recourante a conclu au rejet de la requête de sûretés présentée par l'autorité

intimée. A l'appui de ses déterminations, elle a fait valoir des moyens qui

seront repris ci-après dans toute la mesure utile.

Par décision du 10

juillet 2002, le juge instructeur a admis la requête d'effet suspensif de la

recourante et rejeté la demande de sûretés présentée par l'autorité intimée. La

Municipalité de Lausanne a formé un recours incident contre cette décision auprès

de la section des recours du tribunal de céans. Ce dernier a été rejeté, avec

suite de frais et dépens, le 20 août 2002.

Dans ses observations

du 19 juillet 2002, l'autorité intimée a en substance fait valoir que les

critères figurant au chiffre 15 de la lettre B des conditions particulières

jointes au cahier de soumission résultaient "de l'utilisation

irréfléchie d'un formulaire préimprimé." Pour des travaux du type de

ceux qui font l'objet du marché litigieux, le seul critère déterminant serait

celui du prix. Elle a exposé que la procédure sélective était réservée à des

marchés beaucoup plus complexes; elle est d'avis qu'il lui était possible de

prendre en compte certains des critères figurant dans le cahier des charges

comme critères de sélection, "pour n'attribuer ensuite le marché que

sur la base du prix seul." Pour le surplus, elle a admis n'avoir pas

adopté de critères de pondération. Elle a ensuite relevé que les

soumissionnaires n'avaient pas contesté la décision relative au choix de la

procédure, de sorte que celle-ci, étant devenue définitive, ne pourrait plus

être examinée par le tribunal de céans; la recourante ne saurait dès lors se

prévaloir de ce moyen pour invoquer une violation du principe de la

transparence. Au demeurant, à supposer que l'absence d'indication relative aux

critères d'adjudication constitue une violation du principe de la transparence,

cela n'aurait de toute manière aucune incidence sur la décision entreprise; en

effet, les soumissionnaires ont tous été jugés aptes à fournir la prestation

offerte; de plus, les documents produits ne contenaient aucune différence

significative au sujet des critères autres que celui du prix.

Par courrier du 25

juillet 2002, l'entreprise Z.________ SA a confirmé son refus de permettre à la

recourante la consultation de son offre, à l'exception des pages 2, 4 et 5 de

la soumission.

La recourante a

complété ses moyens, dans une écriture de son conseil du 8 août 2002. Elle a

notamment fait valoir que les critères d'adjudication annoncés n'avaient pas

été respectés. En adjugeant le marché sur la seule base du prix, l'autorité

intimée aurait violé le principe de la transparence. Les règles de la procédure

auraient dès lors été modifiées en cours de route, ce qui justifie en soi

l'annulation de la procédure. Par courrier du 26 août 2002, elle a encore fait

valoir que l'ampleur du rabais consenti par Z.________ SA laissait entrevoir un

risque de dumping. Par ailleurs, la référence aux tarifs de la Fédération

vaudoise des entrepreneurs serait insuffisante pour déterminer les prix

offerts; le fait que l'offre ait été complétée après coup démontrerait

l'existence de négociations pourtant interdites par l'art. 36 RMP.

Par courrier du 29

août 2002, l'autorité intimée a exposé que l'octroi d'un rabais sur les travaux

de régie correspondrait à une pratique courante. Mais, il arriverait également

que ces travaux fassent l'objet d'une augmentation. Quoi qu'il en soit, les

entreprises auraient également l'habitude d'octroyer un rabais global

supplémentaire sur le montant total de l'offre. Elle a encore fait valoir que

le courrier de Z.________ SA du 5 mars 2002 devait être compris en ce sens que

l'absence de rabais ne visait que les prix mentionnés en pages 4 et 5 et non au

récapitulatif figurant au regard de la page 2. Cela étant, l'entrevue du 22

mars 2002 avec le représentant de Z.________ SA ne saurait s'apparenter à une

négociation.

Le tribunal a tenu

audience le 5 septembre 2002. A cette occasion, les parties et leurs

représentants ont été entendus dans leurs moyens.

Considérants

1.

Les décisions du

pouvoir adjudicateur sont susceptibles de recours, ce dans un délai de dix

jours dès leur notification (art. 10 al. 1 de la loi vaudoise du 24 juin 1996

sur les marchés publics; ci-après: LVMP; art. 43 du règlement du 8 octobre 1997

d'application de la LVMP; ci-après : RMP). La décision d'adjudication figure

expressément au nombre des décisions mentionnées comme étant attaquables par le

biais d'un pourvoi (art. 43 lettre a RMP). La recourante faisait partie des

soumissionnaires retenus; à l'ouverture des offres, son prix était le plus

avantageux. Dès lors, la qualité pour recourir au sens de l'art. 37 LJPA doit

lui être reconnue. Il y a lieu d'entrer en matière sur le recours qui, au

demeurant, a été déposé en temps utile.

2.

Selon l'art. 11 LVMP,

le recours peut être formé pour violation du droit, y compris l'excès ou l'abus

du pouvoir d'appréciation (lettre a) et pour constatation inexacte ou

incomplète de faits pertinents (lettre b). En revanche, le Tribunal

administratif ne peut pas examiner le grief d'inopportunité.

En matière de marchés

publics, le pouvoir d'examen du tribunal varie en fonction de la nature des

griefs invoqués. Il est ainsi admis que le pouvoir adjudicateur dispose d'une

grande liberté d'appréciation lors de l'évaluation des offres. Partant, le

Tribunal administratif ne peut revoir l'appréciation des prestations offertes

sur la base des critères d'adjudication qu'avec une retenue particulière; une

telle appréciation suppose en effet souvent des connaissances techniques; elle

repose nécessairement sur une comparaison des offres soumises par l'ensemble

des soumissionnaires. En revanche, le tribunal examine librement

l'interprétation et l'application des règles assurant la régularité de la

procédure d'adjudication (v. ATF 125 II 86, cons. 6). En d'autres termes, son

pouvoir de cognition se trouvera restreint lorsque la question soulevée se

situe à la limite entre les domaines du droit et celui de l'appréciation, comme

c'est en particulier le cas pour le choix de l'offre économiquement la plus

avantageuse (v. E. Clerc, L'ouverture des marchés publics: effectivité et

protection juridique, Fribourg 1997, p. 541).

3.

Il convient tout

d'abord de se demander si l'offre de l'entreprise Z.________ SA devait être

écartée par l'autorité intimée, parce qu'elle était affectée d'un motif

d'exclusion, ou si elle a été retenue à bon droit pour la phase d'adjudication.

a) L'ouverture des

offres a eu lieu le 5 mars 2002. A cette occasion, un tableau récapitulatif des

offres a été dressé, à teneur duquel l'offre de l'entreprise Z.________ SA a

été jugée "non conforme". Il avait en effet été constaté que le

montant relatif au prix de régie n'avait pas été indiqué dans la récapitulation

de la page 2 de l'offre, ni n'était pris en compte dans le total de la

soumission. Les facteurs de multiplication des prix n'avaient pas été indiqués

(Catalogue 111, pp. 4-5). En outre, le timbre et la signature de l'entreprise

faisaient défaut au point E du document.

A l'examen, on

constate que le cahier de soumission vierge comporte diverses indications au

chiffre 111 consacré aux prestations fournies à des prix de régie. Cette

rubrique comprend tous les travaux que le maître d'ouvrage n'est pas en mesure

de déterminer à l'avance sur la base de prix unitaires ou de métrés. Pour

chaque poste, le document contient des montants exprimés en points qui servent

à déterminer le coût de la prestation (il s'agit de montants estimés par le

maître de l'ouvrage); le taux de conversion est d'un point pour un franc.

Ainsi, la rubrique 223.001, indique en avant-colonne une somme des salaires

annoncés s'élevant à 120'000 fr., la rubrique 234.001 une somme pour matériaux

fournis se montant à 20'000 fr. et enfin le chiffre 244.001 une somme pour

l'emploi des engins, des machines et du matériel d'exploitation ascendant à

30'000 francs. Un emplacement est également prévu pour chaque poste, qui permet

au soumissionnaire de faire figurer le facteur de multiplication attribué au

prix estimatif. Au chiffre 212, il est prévu que l'on appliquera, d'une part,

le Tarif de régie 2002 pour les travaux de génie civil de la ville de Lausanne

(212.110), d'autre part, le Tarif de la Fédération vaudoise des entrepreneurs

(212.120).

Sous les rubriques

introductives 220 (salaires), 230 (matériaux) et 240 (engins, machines et

matériel d'exploitation), Z.________ SA s'est bornée à faire figurer la mention

"selon convention de la FVE". Z.________ SA n'a effectivement pas

indiqué de facteur de multiplication de ces prix ni rempli les rubriques

prévues à cet effet en regard des montants totaux précités figurant en

avant-colonne. Le montant total de 170'000 fr. n'a de surcroît pas non plus été

reproduit au chiffre 111 de la récapitulation figurant en page 2 de l'offre; la

somme de 170'000 fr. correspondant aux prestations en régie n'est en outre pas

incluse dans le "montant net soumission" figurant en page de garde de

l'offre.

C'est à la suite de

l'élimination de son offre, jugée non conforme, que Z.________ SA s'est adressée

au SEL, pour demander des explications. Après cette démarche, l'autorité

intimée a accepté que Z.________ SA corrige son offre; cela signifiait qu'elle

admettait que Z.________ SA avait commis une erreur de calcul ou d'écriture, au

sens de l'art. 34 al. 2 RMP. L'entrevue entre Z.________ SA et la direction des

Services industriels, qui s'est déroulée le 22 mars 2002, avait précisément

pour objet de traiter les protestations de Z.________ SA concernant l'exclusion

de son offre. A la suite de cette discussion, l'autorité intimée a accepté de

prendre en considération le montant total des prix de régie évoqués plus haut

par 170'000 fr. et de l'ajouter dans la récapitulation de l'offre, en page 2 de

celle-ci, ainsi que de l'inclure dans le total figurant sur la page de garde.

La recourante soutient

que l'entreprise concurrente aurait accepté d'octroyer un rabais supplémentaire

en échange de la réintégration de son offre; on se trouverait ainsi en présence

de rounds de négociations pourtant proscrits par la législation sur les marchés

publics. Pour l'autorité intimé, le processus décrit plus haut se rattache à la

procédure de l'art. 34 al. 2 RMP, soit celle de correction d'erreurs de calcul

ou d'écriture figurant dans l'offre, ainsi qu'à celle de l'art. 35 RMP. Il

convient d'apprécier les faits et de qualifier ceux-ci pour déterminer si l'on

se trouve en présence d'une simple correction d'une erreur manifeste ou plutôt

d'une modification de l'offre, viciée ou non en outre par un processus de

négociation.

b) Les procédures de

marchés publics revêtent un certain formalisme. Celui-ci s'exprime notamment

par la fixation de certains délais, à caractère péremptoire (typiquement : le

délai de dépôt des offres), et la nécessité d'appliquer les règles procédurales

de manière uniforme à l'endroit de l'ensemble des candidats (voir par exemple

art. 19 al. 1 et 2 RMP). L'art. 33 al. 1 let. k RMP relève du même esprit. Il

prévoit qu'une offre peut être exclue lorsqu'elle n'est pas conforme aux

prescriptions et aux conditions fixées dans la mise au concours, qu'elle est

incomplètement remplie ou qu'elle a subi des adjonctions ou modifications.

Cependant, dans le domaine des marchés publics, comme dans d'autres, le pouvoir

adjudicateur doit respecter le principe de la prohibition du formalisme

excessif (on renvoie à ce propos à l'étude de Moser, op. cit., p. 687 s. et

références citées, notamment l'arrêt vaudois commenté par Olivier Rodondi, RDAF

1999.

I 286; TA, arrêt GE01/0032 du 22 juin 2001 commenté in DC 2/2002 p. 77; v.

également J.-B. Zufferey, La jurisprudence récente en droit des marchés

publics, in Journées du droit de la construction 2001, spécialement les

précédents cités sous no 60, 61, 68; v. enfin Herbert Lang, Offertenbehandlung und Zuschlag,

ZBl 2000, 225, spéc. 229 s. et 235; v. aussi ATF non publiés des 13 février

2001.

-2P.231/2000, qui concernait l'exclusion d'une offre gravement lacunaire

- et du 6 novembre 2000 -2P.122/2000, où l'offre exclue avait été mal remplie,

s'agissant des prestations offertes, parce que les documents d'appel d'offres

avaient été mal compris par le soumissionnaire exclu). Dans le même esprit,

l'art. 34 al. 2 RMP prévoit la correction d'erreurs évidentes apparaissant dans

les offres, ce qui constitue une cautèle au principe selon lequel les offres,

une fois déposées, sont intangibles (pour des exemples jurisprudentiels

récents, portant sur de telles corrections, voir ATF du 26 juin 2000, paru en

extraits SJ 2001 I 172, consid. 3b; voir également ATF non publié du 30 mai

2000,2P. 151/1999, consid. 3; v. également art. 35 RMP et Zufferey, op. cit. no 57 au sujet de la

possibilité pour le pouvoir adjudicateur de recueillir des explications de

soumissionnaires au sujet de leurs offres).

De manière générale,

le pouvoir adjudicateur doit pouvoir disposer d'une certaine latitude pour

apprécier la portée des irrégularités commises par les soumissionnaires, qu'il

doit utiliser en tenant compte notamment de l'ampleur du dossier demandé des

candidats, respectivement de l'importance des éléments concernés (TA, arrêt

GE01/0032 du 22 juin 2001 commenté in DC 2/2002 p. 77). Cela étant, une

exclusion de l'offre incomplète n'est justifiée que si l'informalité relève

d'une certaine gravité. Le Tribunal administratif du Tessin a eu l'occasion de

juger que le fait d'avoir omis de remplir une position du formulaire d'offre

permettant le calcul du rabais ne justifiait pas l'exclusion de l'offre; il

était en effet possible de la déterminer en passant à la formule suivante qui

faisait état d'un rabais dûment chiffré (arrêt 52.2001.00269 du 9 août 2001,

commenté in DC 2/2002 p. 77). Le Tribunal administratif du Jura a considéré

qu'il incombait à l'organe chargé de la procédure d'adjudication d'impartir un

bref délai à la soumissionnaire pour l'inviter à produire des attestations

manquantes (arrêt 93/00 du 17 mai 2001). Les juges fribourgeois ont, pour leur

part, admis qu'un soumissionnaire puisse être sanctionné au stade de la

notation pour avoir omis de rendre et de remplir certains formulaires (RDAF

2001.

p. 450). La doctrine (v. note de Esseiva, in DC 2/2002 p. 78) propose de

tenir compte de plusieurs critères d'appréciation. Il conviendra par exemple

d'examiner l'importance de l'informalité; on pourra également prendre en

considération l'avantage par rapport aux autres concurrents que procurerait la

réparation de l'informalité ainsi que l'intérêt du pouvoir adjudicateur à

pouvoir quand même tenir compte d'une offre avantageuse.

c) aa) La recourante

fait valoir que le procès-verbal des offres n'indique pas la date de réception

des offres, de sorte qu'il est impossible de savoir si Z.________ SA a agi à

temps. Il y aurait ainsi lieu de craindre que son offre ait été déposée hors

délai. L'autorité intimée expose que l'ensemble des offres lui sont parvenues

dans les délais. Elle admet certes ne pas avoir inscrit la date de leur

réception. Toutefois, elle fait valoir que les constatations du collaborateur

chargé de leur réception n'ont pas à être remises en question. Elle ajoute que

cette incertitude pourrait également concerner l'offre de la recourante.

En l'espèce, rien ne

permet de penser que l'offre de Z.________ SA ait été déposée postérieurement à

l'échéance du délai imparti. Il est vrai que la date de réception n'a pas été

protocolée. L'autorité intimée a cependant catégoriquement confirmé que toutes

les soumissions étaient rentrées le 1er mars à 11h00. On ne voit pas ce qui

permettrait de s'écarter de ces explications; la recourante n'invoque à tout le

moins aucun élément concret à l'appui de sa thèse. Au demeurant, l'argument

invoqué par la recourante pourrait également lui être opposé, car la date de

réception de son offre n'a pas non plus été mentionnée au procès-verbal. Elle

n'a du reste pas persisté dans ce moyen au cours de l'audience, sous-entendant

qu'elle entendait surtout démontrer que l'ensemble de la procédure n'avait pas

été conduite de manière rigoureuse.

bb) En l'espèce, on

peut d'ores et déjà considérer que l'omission de la signature et du timbre de

l'entreprise au regard de la lettre E du dossier de soumission ne saurait

justifier son exclusion de la procédure. D'autant plus que ces éléments

figurent déjà sur la page de garde de ce document. Il s'agit d'une omission que

l'autorité était en droit de faire corriger à l'intéressée (dans le même sens,

TA, arrêt GE98/0097, du 21 octobre 1998, cons. 2d).

cc) La recourante

soutient que l'offre déposée par Z.________ SA ne comprenait pas les

prestations de régie; elle aurait été complétée après coup de manière indue;

cela étant, c'est à juste titre qu'elle a été déclarée non conforme. Certes,

les rubriques prévues pour les facteurs de multiplication et les prix figurant

au regard des pages 4 et 5 n'ont pas été remplis. De même, le total des prix de

régie ne figure pas sur le récapitulatif de la page 2. Toutefois, le fait que

le soumissionnaire ait mentionné "selon tarif FVE" permet de

constater que les prestations de régie ont bien été offertes. Leur prix est

déterminable. Il se base en effet sur un tarif auquel la municipalité s'est

elle-même référée pour arrêter les points correspondant aux prix de régie

estimés.

On pourrait certes se

demander si - comme le soutient la recourante - l'autorité intimée et

Z.________ SA ont entamé des négociations après l'ouverture des offres. Le

courrier que cette entreprise a adressé au SEL le 5 mars 2002 mentionne en

effet que "la précision 'selon convention de la FVE' implique des prix

fixes, sans rabais". En réalité, il faut comprendre que l'absence de

rabais annoncée par l'entreprise concerne uniquement les prix indicatifs

mentionnés aux pages 4 et 5 de l'offre. En revanche, rien ne permet de penser

qu'elle entendait exclure ses prestations de régie du rabais global annoncé

pour le reste de son offre. On peut tout à fait admettre que l'ambiguïté

découlant des formulations utilisées dans ce courrier ait conduit l'autorité

intimée à clarifier la situation à la faveur d'une entrevue, dont les termes

ont été confirmés par écrit le 9 avril 2002. Au demeurant, on relèvera que,

selon l'art. 13 des conditions particulières du marché, qui font partie

intégrante de l'offre, le rabais général éventuel et l'escompte offerts par

l'entreprise sur l'ensemble de la soumission sont aussi applicables aux travaux

de régie.

Cela étant, l'autorité

intimée était en droit de permettre au soumissionnaire de compléter le document

en faisant figurer en page 2 le montant correspondant au prix de régie. Rien ne

permet de penser que les éléments essentiels faisaient défaut dans l'offre de

Z.________ SA. Point n'est besoin de négocier les éléments d'une offre qui se

trouvent déjà dans cette dernière, dûment interprétée. On se trouve en présence

d'une inadvertance manifeste et non d'une lacune propre à invalider l'offre. La

municipalité n'a pas abusé de la latitude de jugement que la jurisprudence et les

auteurs cités ci-dessus (cf. cons. 3b supra) lui confèrent.

dd) On ne saurait

davantage se rallier à l'argumentation de la recourante selon laquelle le

procès-verbal d'ouverture des offres constatant le caractère non conforme de

son offre constituerait une décision que sa concurrente ne serait plus à même

de contester, à défaut d'avoir agi selon les formes prévues par la loi.

En premier lieu, il

convient de relever que cet acte émane du SEL et non de la municipalité, seule

autorité habilitée à rendre une décision. A cela s'ajoute qu'il ne contient ni

motivation, ni voies et délai de recours. Quoi qu'il en soit, même dans ces

conditions, le courrier adressé par Z.________ SA le même jour pourrait être

interprété comme un recours contre la constatation du caractère non conforme de

son offre. Mais surtout (sous réserve d'une décision séparée portant sur

l'exclusion), c'est contre la décision d'adjudication que l'entreprise aurait

dû recourir si l'autorité n'était pas revenue sur son appréciation initiale.

Contrairement à la décision d'adjudication, le procès-verbal d'ouverture des

offres n'a pas pour effet de créer, de modifier ou d'annuler des droits ni d'en

constater l'existence ou l'étendue. Elle ne répond dès lors pas à la définition

donnée par l'art. 29 al. 1er LJPA. La question de savoir s'il s'agit d'un acte

matériel dépourvu d'effet juridique (v. Moor, droit administratif, vol. II, no

1.1.2

, p. 19) ou d'une décision interne non susceptible de recours (v. Moor,

op. cit., no 2.1.2.3, p. 111) pourra demeurer ouverte, dès lors que le recours

sera admis pour d'autres motifs.

d) La recourante fait

encore valoir que le rabais général de 33% accordé par sa concurrente sur le

montant total de la soumission permettrait de penser que cette dernière

pratiquerait la sous-enchère en ramenant ses prix à un niveau anormalement bas.

En application de l'art. 33 litt. l RMP, l'offre devrait être écartée, dès lors

que l'entreprise ne saurait mener à bien un contrat selon les règles de l'art

en travaillant à perte.

Pour l'autorité

intimée, ce n'est pas la quotité du rabais offert, mais le montant final de

l'offre qui doit être comparé afin de déterminer l'existence ou non d'indices

de dumping. En l'espèce, une différence de prix de l'ordre de quelque 6,6% ne

permettrait pas de confirmer les craintes de la recourante. Au demeurant, le

montant inhabituellement élevé du rabais l'aurait conduit à demander à

l'entreprise des explications complémentaires qui se sont révélées

satisfaisantes.

aa) Le Tribunal

administratif a récemment eu l'occasion d'examiner les principes applicables

aux offres anormalement basses (TA, arrêt GE 01/0072 du 12 octobre 2001).

Selon l'art. 33 al. 1

let. l RMP, une offre peut être exclue notamment lorsqu'elle comporte des prix

trop bas pour qu'il soit normalement possible d'exécuter le travail selon les

règles de l'art. En outre, l'art. 37 RMP précise que, si un adjudicateur reçoit

une offre anormalement plus basse que les autres, il peut demander des

renseignements au soumissionnaire pour s'assurer que celui-ci respecte les

conditions de participation et peut satisfaire les conditions du marché. Ces

règles sont au demeurant calquées sur le § 27 des directives d'application de

l'accord intercantonal du 25 novembre 1994 sur les marchés publics (cet accord

est abrégé ci-après : AIMP).

bb) L'art. 37 RMP pose

ainsi en premier lieu une exigence de nature procédurale. En présence d'une

offre qui apparaît anormalement basse, le pouvoir adjudicateur ne peut pas

l'exclure d'emblée; il doit au contraire lui offrir l'occasion de présenter une

justification de ses prix; ce n'est que dans la mesure où cette justification

n'apparaît pas convaincante que l'offre en question peut être écartée du

marché. Cette règle exclut ainsi un régime dans lequel l'élimination de

certaines offres (par exemple celles dont le prix serait inférieur de 30% à la

moyenne des autres) serait automatique. Au demeurant, une telle solution

apparaîtrait tout d'abord comme une violation du droit d'être entendu du

soumissionnaire qui aurait présenté une telle offre; en outre, elle

présenterait l'inconvénient de priver la collectivité du bénéfice d'offres par

hypothèse innovantes et peu coûteuses. Au demeurant, les différents ordres

juridiques (international, nationaux et cantonaux) sont désormais harmonisés

dans leur condamnation d'un système d'exclusion mécanique de certaines offres

(voir à ce sujet Gerhard Kunnert, WTO-Vergaberecht, Baden-Baden 1998, p. 269s.;

arrêt C-304/96 de la Cour de justice des communautés, en la cause HERA SpA;

Hans-Joachim Priess, Handbuch des europäischen Vergaberechts, 2e éd., Köln,

Berlin 2001, p. 168 et la jurisprudence citée; Maurice-André Flamme et al.,

Commentaire pratique de la réglementation des marchés publics, 6e éd. 1996-1997

Bruxelles, p. 991 ss; voir également TA, arrêt du 10 février 1999, GE 98/0128;

voir également TA FR, arrêt du 22 mai 2001, 2A 01 21, X SA Ingénieurs

hydrauliciens; voir encore DC 2/2000, p. 61, No S22 à S27; pour un cas

d'application de la règle zurichoise correspondant à l'art. 37 RMP, v. TA ZH,

ZBl 1999, 372, spéc. p. 386 s.; voir enfin Nicolas Michel, Droit public de la

construction, Fribourg 1996, No 1952 ss).

cc) Au-delà de cet

aspect procédural, le pouvoir adjudicateur doit s'assurer au plan matériel - en

présence d'une offre anormalement basse - que le soumissionnaire le moins

disant est en mesure de remplir les conditions de participation et de

satisfaire aux modalités du marché, en d'autres termes qu'il lui est

normalement possible d'exécuter le travail selon les règles de l'art.

Il est assez délicat

de cerner la portée de cette règle. Cette dernière étant connue dans la plupart

des ordres juridiques, il est toutefois possible de se référer à cet égard à la

doctrine étrangère. La pratique des prix anormalement bas se développe fréquemment

en période de ralentissement économique et elle est parfois encouragée par des

acheteurs publics, eux-mêmes confrontés à des situations difficiles, qui

peuvent être tentés d'abuser de la faiblesse des entreprises en acceptant des

baisses de prix excessives. Or, le comportement suicidaire de certains chefs

d'entreprises peut avoir des effets désastreux pour l'ensemble des parties

concernées, débouchant sur un affaiblissement généralisé des entreprises du

secteur, une mauvaise qualité des travaux, la multiplication des sources de

litiges, la dérive des coûts lors de l'exécution des marchés, le dépassement

des délais contractuels d'exécution, les abandons de chantiers, le non respect

de règles de sécurité, l'emploi de travailleurs en situation illégale ou encore

l'encouragement à des abus en matière de sous-traitance. Les entreprises saines

elles-mêmes peuvent se voir entraîner dans cette logique impitoyable de

l'adjudication au moindre prix (voir à ce sujet Flamme et al., p. 991s.).

La notion même de prix

anormalement bas paraît faire référence d'abord au niveau moyen des prix, soit

un prix normal; un écart modéré par rapport à ce niveau ne relève pas encore de

cette notion. En revanche, un écart de prix important est susceptible de

constituer à tout le moins un indice de l'existence d'un prix anormalement bas.

La présomption qui en découle peut toutefois être renversée, notamment lorsque

l'auteur de l'offre démontre qu'il a recours à des procédés innovateurs,

particulièrement avantageux. Il s'agit en effet d'une justification admissible

d'un tel prix, pour autant que le procédé soit fiable. En d'autres termes, même

si la règle parle apparemment d'une exécution normale des travaux, elle

n'exclut pas la possibilité pour le pouvoir adjudicateur de mettre à profit des

avancées technologiques (ou encore : elle ne vise pas une normalisation en

quelque sorte des conditions d'exécution du marché). Il peut en aller de même

dans l'hypothèse où le soumissionnaire établit qu'il a retenu une organisation

particulièrement performante pour la réalisation du projet.

En revanche,

conformément au but poursuivi par cette règle, on ne peut parler d'exécution du

marché dans des conditions normales lorsque le soumissionnaire présente une

offre qui implique pour lui de travailler à perte. Au demeurant, ce principe

doit s'appliquer indifféremment à l'ensemble des concurrents, qu'ils soient

nationaux ou étrangers (Künnert, op. cit., p. 269) ou que l'on soit en présence

d'entreprises multinationales très solides sur le plan financier ou au

contraire de structures moins importantes. On peut également s'inspirer de la

définition rapportée par Flamme et al. (op. cit., p. 999) selon laquelle:

"est anormalement basse l'offre dont l'anormalité d'abord simplement

suspectée se trouve ensuite confirmée par l'incapacité de l'entreprise

intéressée de justifier le ou les prix suspecté(s), soit par une originalité

technique, soit par les conditions exceptionnellement favorables dont elle

dispose pour exécuter le marché."

dd) Pour déterminer si

l'on se trouve en présence d'une offre anormalement basse, il convient tout

d'abord de comparer le montant net total de l'une et l'autre des soumissions.

On constate à cet égard que l'offre de Z.________ SA s'élève à 1'114'549 fr. 60

(sans TVA); l'offre déposée par la recourante s'élève quant à elle à 1'188'182

fr. 85 (sans TVA). La différence existant entre ces deux montants (soit 6,6%)

ne permet pas de déduire que l'offre de Z.________ SA serait anormalement

basse. Certes, la quotité inhabituelle du rabais (33%) peut susciter des

questions. Mais l'appréciation doit porter sur le prix de soumission net. Le

fait qu'un soumissionnaire indique des prix plus élevés pour ensuite octroyer

un rabais plus important n'est pas de nature à faire présumer un cas de dumping;

il demeure libre de fixer ses prix comme il l'entend (v. à cet égard TA, arrêt

du 10 février 1999, GE 98/0128, consid. 6 où le rabais offert était de 30%,

voire même de 40%; le tribunal n'y a pas vu matière à critique, car cette offre

aboutissait, après rabais, à un prix avantageux, certes mais comparable à celui

de ses concurrentes). Tel serait en revanche le cas si le prix offert laissait

prévoir que l'entreprise travaillerait à perte, qu'elle ne respecterait pas les

règles de sécurité ou que l'exécution des travaux en serait compromise (v.

Flamme et al., op. cit., p. 991).

On pourrait en

revanche se demander si le contrôle de l'autorité devait porter sur les

montants indiqués pour les différents postes de l'offre. Dans l'affirmative, il

s'agirait de déterminer l'ampleur et la portée de cet examen. Une offre

globalement satisfaisante peut en effet comporter certains prix aberrants. On

peut admettre que lorsque le poste contesté ne représente qu'un pourcentage

infime de l'offre globale, il ne paraît pas être dans l'intérêt du pouvoir

adjudicateur de se montrer trop sévère (v. dans ce sens, Flamme et al., op.

cit., p. 1001). L'autorité intimée a cependant demandé et obtenu des

explications au sujet de certains prix unitaires dont le montant s'écarte nettement

de ceux figurant dans l'offre adverse. Il semblerait à cet égard que

l'entreprise Z.________ SA ait été en mesure de justifier ces différences,

notamment par des synergies avec d'autres chantiers dont elle entendait

profiter. Les explications fournies n'ont pas laissé entrevoir l'existence de

risques particuliers, mais plutôt l'utilisation judicieuse de synergies (pour

un exemple de ce type, Flamme, op. cit., p. 998).

e) Au vu de ce qui

précède, force est de constater qu'il n'existe aucun élément susceptible de

mettre en cause la validité de l'offre formulée par l'entreprise Z.________ SA.

4.

a) Il convient

maintenant de se demander si la procédure d'adjudication est entachée de vices.

Dans l'affirmative, on devra examiner s'ils sont de nature à invalider la

décision attaquée.

aa) La réglementation

sur les marchés publics a notamment pour but essentiel d'améliorer la

transparence des procédures de passation des marchés (v. préambule de l'AMP et

art. XVII AMP; art. 1 al. 2 litt. c AIMP; art. 1 al. 1 litt. a LMP; art. 3

LVMP), de manière à garantir une authentique concurrence entre les

soumissionnaires et partant à permettre une utilisation parcimonieuse des

deniers publics. La concurrence permet la comparaison des prestations et de

choisir ainsi l'offre garantissant un rapport optimal entre le prix et la

prestation (ATF 125 II 86, cons. 7c). Seule une concurrence vraiment efficace

assure une utilisation économique des fonds publics (Message relatif aux

modifications à apporter au droit fédéral dans la perspective de la

ratification des accords du GATT/OMC [Cycle d'Uruguay] [Message 2 GATT], in FF

1994.

IV p. 995 ss, spéc. p. 1218, concernant la loi fédérale sur les marchés

publics). Comme l'a rappelé l'autorité intimée elle-même, il a certes été considéré

que la transparence des procédures de passation des marchés n'est pas un

objectif, mais un moyen contribuant à atteindre le but central de la nouvelle

législation qui est le fonctionnement d'une concurrence efficace, garanti par

l'ouverture des marchés en vue d'une utilisation rationnelle des deniers

publics (v. Tercier, La libéralisation du marché de la construction, in:

Journées du droit de la construction, Fribourg 1997, vol. I, p. 2 ss, spéc. p.

16.

et 24/25). La transparence est néanmoins une condition indispensable au

contrôle du respect de l'application de la loi et du bon déroulement des

procédures. Elle est une exigence essentielle; il est en effet important que

les participants puissent connaître à l'avance les diverses étapes de la

procédure et leur contenu. A quoi le Tribunal fédéral ajoute qu'il est aussi

important que les participants connaissent à l'avance toutes les informations

minimales et utiles pour leur permettre de présenter une offre valable et

correspondant pleinement aux exigences posées par le pouvoir adjudicateur (ATF

125.

II 86 cons. 7c).

bb) Le principe de la

transparence n'est pas défini par la nouvelle réglementation sur les marchés

publics. Le Tribunal fédéral a cependant rapidement exigé que le pouvoir

adjudicateur soit tenu d'énumérer à l'avance et dans l'ordre d'importance tous

les critères d'adjudication qui seront pris en considération lors de

l'évaluation des soumissions (ATF 125 II 86 cons. 7c). A tout le moins

devra-t-il spécifier clairement par avance l'importance relative qu'il entend

accorder à chacun d'entre eux, afin de prévenir tout risque d'abus et de

manipulations de la part de l'adjudicateur.

Au niveau cantonal,

l'art. 8 LVMP concrétise le principe de transparence en prévoyant que ses

dispositions d'exécution devront notamment régler les critères d'attribution

propres à adjuger le marché à l'offre économiquement la plus avantageuse (litt.

f). L'art. 13 RMP explicite les indications minimales qui doivent être

contenues dans la publication; il est ainsi prévu que l'appel d'offres ou la

communication directe contienne les critères d'adjudication par ordre

d'importance, dans les cas où il n'est pas remis de documents concernant

l'appel d'offres (litt. j). L'art. 14 RMP prévoit quant à lui que les documents

d'appel d'offres devront au moins contenir les critères d'adjudication dans

l'ordre d'importance (litt. h). Il s'agit d'éviter tout risque d'abus et de

manipulation de la part de l'adjudicateur. Le critère de l'offre économiquement

la plus avantageuse est en effet vague et laisse une marge d'appréciation

considérable aux entités adjudicatrices, qui doivent intégrer dans leur

pondération tous les éléments permettant de juger de la relation

"qualité-prix"; il existe dès lors un réel danger d'excès ou d'abus

du pouvoir d'appréciation de la part des collectivités publiques concernées.

L'obligation qui leur est faite d'indiquer les critères d'adjudication et leur

ordre de priorité ou leur importance contribue précisément à réduire ce risque

d'abus; le jeu de la concurrence pourrait être faussé si le pouvoir

adjudicateur avait la possibilité de modifier librement au cours de la

procédure de passation d'un marché, en particulier après le dépôt des

soumissions, les critères d'adjudication ou leurs valeurs respectives (ATF 125

II 86, cons. 7c et les références citées). Dans sa jurisprudence, le Tribunal

administratif a donc été amené à considérer que la décision d'adjudication de

l'autorité contrevenait au principe de la transparence consacré par l'art. 1er

al. 2 litt. c AIMP et 13 litt. f AIMP, dès lors que le cahier des charges ne

mentionnait pas les critères d'adjudication par ordre d'importance et

n'indiquait pas les pondérations qui allaient leur être attribuées (voir

notamment TA, arrêts GE 02/0022 du 13 juin 2002; GE 00/0091, du 4 octobre 2000

et GE 99/0142, du 20 mars 2000; les arrêts non publiés du Tribunal

administratif sont disponibles sur le site internet www.marches-publics.vd; sur

ce problème, v. en outre Olivier Rodondi, Les critères d'aptitude et les

critères d'adjudication dans les procédures de marchés publics, RDAF 2001 I

387).

Si le pouvoir

adjudicateur est en droit d'attacher une importance plus grande à certains

critères d'adjudication par rapport à d'autres, voire de ne pas tenir compte du

tout de certains critères, il lui est cependant indispensable de le faire

savoir à l'avance à tous les soumissionnaires. La communication des critères

lie l'adjudicateur, de sorte que l'offre la plus avantageuse se détermine en

fonction de cette publication (TA, arrêt GE02/0028 du 9 juillet 2002, cons. 2a;

Gauch/Stöckli/Dubey, Thèses sur le nouveau droit fédéral des marchés publics,

Fribourg 1999, p. 22).

cc) En l'espèce,

l'autorité intimée a admis qu'elle avait procédé à l'adjudication du marché sur

la seule base du prix des offres qui lui avaient été adressées. Selon elle,

l'insertion des critères figurant dans les Conditions particulières du cahier

de soumission (ch. 15 litt. B) résulte de "l'utilisation irréfléchie

d'un formulaire préimprimé." Elle a également confirmé ne pas avoir

adopté de coefficients de pondération pour juger des critères annoncés. Elle a

néanmoins exposé que les critères figurant dans le cahier de soumission avaient

permis d'évaluer les entreprises de manière superficielle pour savoir si elles étaient

aptes à réaliser les travaux et à respecter les délais; en d'autres termes,

certains des critères annoncés auraient été utilisés comme critères de

qualification.

Cela étant, force est

de constater que la procédure a été viciée de manière importante. Selon la

jurisprudence mentionnée ci-dessus, le fait de ne pas indiquer de facteurs de

pondération justifie déjà l'annulation de la procédure. Il doit a fortiori en

aller ainsi lorsque des critères, annoncés dans les documents de soumission,

ont été abandonnés lors de l'évaluation des offres. C'est d'ailleurs la

solution qui avait été retenue par le Tribunal fédéral dans l'ATF 125 précité.

Dans cet arrêt, le Tribunal fédéral avait critiqué au premier chef le fait que

le pouvoir adjudicateur, qui avait annoncé divers critères d'adjudication,

s'était réservé le droit d'attribuer en toute liberté une valeur relative

différente à chacun de ces critères lors de l'examen des offres (arrêt précité,

p. 100). Cependant, l'arrêt en question disait également expressément que le

jeu de la concurrence risquerait d'être faussé si le pouvoir adjudicateur avait

la possibilité de modifier librement au cours de la procédure de passation d'un

marché les critères d'adjudication eux-mêmes (de même que leurs valeurs

respectives; p. 102); enfin, le même arrêt déplorait encore que le pouvoir

adjudicateur, lors de l'évaluation des offres, avait ajouté un critère

supplémentaire par rapport à ceux qui avaient été annoncés. Dans le cas

d'espèce, le procédé de l'autorité intimée est similaire dans la mesure où elle

a annoncé initialement cinq critères d'appréciation, alors que, dans son

évaluation, elle n'a finalement appliqué qu'un seul d'entre eux, soit celui du

prix. En modifiant les règles du jeu en cours de procédure, l'autorité intimée

a donc contrevenu au principe de transparence, notion cardinale en matière de

droit des marchés publics.

b) L'autorité intimée

soulève à cet égard une première objection un peu curieuse. L'annonce des

critères d'adjudication dans le cahier des charges serait le fruit d'une

inadvertance manifeste; cette erreur n'aurait de surcroît pas dû échapper aux

soumissionnaires, plus spécialement à la recourante, laquelle serait rompue aux

procédures de marchés publics. L'autorité intimée fait d'ailleurs valoir qu'elle

a pour pratique d'attribuer ce type de marché de travaux sur la seule base du

critère du prix, solution qui est judicieuse selon elle vu l'absence de

complexité des prestations demandées, et que la recourante devait sans doute la

connaître. L'ensemble des entreprises concurrentes aurait également pu, voire

dû corriger l'inadvertance de l'autorité intimée, dans la mesure où le dossier

d'adjudication visait exclusivement à cerner le prix de la prestation demandée

et non à fournir les informations nécessaires au maître de l'ouvrage pour

apprécier les autres critères.

L'autorité intimée

poursuit en rappelant le système de l'art. 43 RMP; la procédure de marché

public avance par étapes, chacune de celles-ci étant close par des décisions

successives (partielles) susceptibles de recours immédiat; lorsque l'une

d'entre elles n'a pas été attaquée, elle entre en force et ne peut plus être

contestée lors de la phase ultérieure (ainsi, l'appel d'offres ne peut pas être

critiqué dans le cadre d'un recours dirigé contre une décision d'adjudication).

Curieusement, l'autorité intimée voudrait appliquer ce raisonnement à la

présente cause; elle soutient que le cahier de soumission était susceptible de

recours et que, puisque la recourante ne l'a pas attaqué, ce dernier serait

entré en force.

Selon la jurisprudence

du Tribunal administratif, le cahier de soumission - à l'instar des documents

d'appel d'offres - ne constitue toutefois pas une décision séparée susceptible

d'entrer en force au cas où il n'est pas attaqué (TA, arrêts GE 02/028 du 9

juillet 2002; GE 01/161 du 23 avril 2001; dans le même sens TA ZH, in ZBl 2000,

p. 455). De surcroît, si tel était le cas, force serait plutôt de conclure à

l'application des critères énoncés et non pas, comme semble le faire valoir

l'autorité intimée, à celle du critère du prix exclusivement.

Pour l'autorité

intimée, si on la comprend bien, il tombait sous le sens que seul le critère du

prix pouvait s'appliquer; et cette conclusion évidente devait entrer en force

en l'absence de contestation. Cette manière de raisonner est toutefois la

négation même du principe de transparence, seuls les critères énoncés -

notamment dans un appel d'offres - étant en effet susceptibles d'acquérir force

de chose décidée; tel ne saurait au contraire être le cas d'une liste de

critères occultes, voire implicites. Le principe de l'ouverture des marchés à

la concurrence postule d'ailleurs une information claire de tous les

concurrents, notamment de ceux provenant de l'extérieur; ceux-ci doivent donc

pouvoir se fier au texte clair d'un appel d'offres ou des documents de

soumission, sans avoir à procéder à un "décodage", aboutissant ici à

une lecture contraire à la lettre des formules utilisées (imprudemment).

L'autorité intimée a

d'ailleurs précisé n'avoir pas connaissance de l'entreprise recourante, en

relation avec des expériences antérieures; cela l'a amenée à convoquer des

représentants de celle-ci, pour s'assurer de son aptitude (voir courrier du 11

mars 2002 de cette dernière à l'autorité intimée). En d'autres termes,

X.________ SA ne pouvait pas avoir une expérience détaillée de la pratique de

l'autorité intimée; il était donc exclu de lui imputer une connaissance du

recours usuel de l'entité adjudicatrice au seul critère du prix.

L'autorité intimée

évoque encore l'entretien précité, au cours duquel elle lui aurait expliqué sa

méthode d'évaluation des offres; ni à cette occasion, ni plus tard (à tout le

moins avant la procédure de recours), X.________ SA n'aurait protesté contre

cette manière de procéder, de sorte que, aujourd'hui, elle serait de mauvaise

foi en critiquant l'évaluation retenue, fondée uniquement sur le critère du

prix. Cette objection ne peut toutefois pas être retenue. Lors de l'entretien

en question, qui s'est déroulé au début du mois de mars 2002, X.________ SA

avait vu son offre classée en première place à l'ouverture et était pressentie

comme adjudicataire; elle n'avait aucun motif de protester contre les

intentions de la municipalité et n'avait aucune possibilité de formuler quelque

contestation que ce soit. On ne saurait admettre qu'elle se trouve forclose à

faire valoir ses griefs à l'encontre de la décision d'adjudication en faveur de

Z.________ SA, soit lors de la première occasion qui lui serait offerte pour

soulever ses moyens à l'égard de la procédure d'évaluation des offres.

Ces objections

préliminaires de l'autorité intimée ne peuvent donc qu'être écartées.

c) Au surplus, il n'y

a pas lieu d'examiner plus avant l'argumentation de l'autorité intimée

consistant à affirmer qu'il eût été préférable de procéder en l'espèce à une

adjudication fondée sur le seul critère du prix; c'est elle qui se trouve en

réalité à tard pour se placer sur ce plan puisqu'elle a omis - certes par

erreur - d'annoncer qu'elle évaluerait les offres exclusivement sur cette base

(au demeurant, il n'est pas certain que cette solution soit admissible

s'agissant d'un marché de travaux : voir à cet égard Zufferey/Maillard/Michel,

Droit des marchés publics, présentation générale, éléments choisis et code annoté,

Fribourg 2002, p. 118 s. paraissent plutôt considérer que l'art. 38 al. 3 RMP,

qui autorise une adjudication fondée sur le seul critère du prix, doit être

réservée aux marchés de fournitures, portant sur des biens standardisés). De

même, l'autorité intimée a choisi la voie d'une procédure ouverte (voir à ce

sujet l'appel d'offres); elle ne saurait désormais se placer sur le terrain

d'une procédure sélective. Elle laisse en effet entendre qu'elle a utilisé les

autres critères que celui du prix, énoncés dans le cahier de soumission, pour

vérifier l'aptitude des entreprises soumissionnaires (tel aurait été l'objet de

l'entretien qui s'est déroulé avec la recourante, mais aussi de celui qu'elle a

eu avec l'adjudicataire).

d) Il reste à se

demander si les vices qui entachent la procédure d'adjudication sont de nature

à entraîner l'annulation de la décision entreprise.

aa) Selon l'autorité

intimée, les vices de procédure constatés n'auraient pas eu d'influence sur

l'attribution du marché. En outre, rien ne permettrait de penser que les offres

des soumissionnaires eussent été différentes si le dossier n'avait pas

mentionné les critères litigieux.

bb) Dans ce domaine,

la jurisprudence de la Commission fédérale en matière de marchés publics est

très stricte : une violation du principe de la transparence, entraîne

l'annulation de la décision querellée, indépendamment de l'existence d'un lien

de causalité (RDAF 2000 I p. 335). Pour sa part, le tribunal de céans se montre

plus nuancé. Il a ainsi eu l'occasion de considérer que, même en présence de

violations du principe de transparence ou plus spécialement de l'art. 38 RMP,

il n'y avait pas lieu d'annuler une adjudication lorsque de tels vices n'ont

pas de conséquence sur le résultat du marché (TA, arrêt FE 02/0028 du 9 juillet

2002). Dans cette perspective, il incombe cependant au pouvoir adjudicateur de

rapporter la preuve de cette absence d'influence des violations de ces règles

de procédure sur l'adjudication (v. TA, arrêts GE 02/0028 du 9 juillet 2002; GE

02/009 du 4 juin 2002; GE 00/0039 du 5 juillet 2000; GE 99/0142 du 20 mars

2000; GE 99/0135 du 26 janvier 2000; contra JAAC 61.32; 56.16; 50.45).

cc) En réalité, pour

l'emporter, l'autorité intimée devrait démontrer que le marché devait de toute

manière être attribué à Z.________ SA quand bien même les offres auraient été

évaluées non pas sur la base du seul critère du prix, mais bien plutôt sur

celle de l'ensemble des critères annoncés. Or, l'autorité intimée n'a pas

établi - et pour cause - de grille d'évaluation des offres sur la base de ces

critères, de sorte qu'elle affirme de manière purement appellatoire que

l'application d'une telle grille aboutirait au même résultat que celui qui est

contesté aujourd'hui. L'affirmation est d'autant plus douteuse que l'instruction

a révélé que l'autorité intimée a eu, dans un passé récent, une expérience

négative avec Z.________ SA, de sorte que l'on ne saurait soutenir que, sur le

terrain de critères tels que celui de la capacité de l'entreprise à respecter

les exigences de qualité ou les délais et le programme d'exécution,

l'entreprise adjudicataire devrait à l'évidence être mieux notée que la

recourante.

5.

Pour ce seul motif, la

décision attaquée souffre donc d'un vice de procédure justifiant son

annulation. Cela étant, il n'y a pas lieu d'examiner plus avant les autres

griefs soulevés par la recourante.

a) Il résulte des

considérations qui précèdent que le recours doit être admis et la décision

d'adjudication litigieuse annulée. Il n'y a en revanche pas lieu d'accueillir

ici la conclusion de la recourante tendant à ce que le marché concerné lui soit

adjugé. En l'état de la procédure, elle n'a en effet pas démontré que son offre

était la plus avantageuse d'un point de vue économique. Au surplus, le

tribunal, qui n'est à l'évidence pas en mesure de procéder lui-même à

l'évaluation des offres (voir dans ce sens arrêts GE01/0074 du 12 décembre

2001; GE 00/091 du 4 octobre 2000), ne saurait adjuger le marché à l'une ou

l'autre des parties.

La cause sera renvoyée

à la municipalité pour nouvelle décision; celle-ci aura la faculté de reprendre

la procédure ab ovo (notamment si elle estime devoir appliquer exclusivement le

critère du prix au marché litigieux, cela malgré les objections que suscite

cette solution dans la doctrine). Dans cette hypothèse, il lui serait loisible

d'annoncer aux candidats de nouveaux critères d'adjudication du marché. Mais,

elle pourra également poursuivre la procédure en la limitant aux deux

concurrents ici en lice; elle devra toutefois s'en tenir aux critères

d'adjudication figurant au chiffre 15 des conditions particulières des

documents de soumission, non sans arrêter les coefficients de pondération

applicables aux différents critères d'adjudication; une fois les documents de

soumission complétés, elles invitera les deux entreprises concernées à lui

adresser leur offre sur la base de ces nouveaux documents. Le Tribunal

administratif confirme ici la solution qu'il a adopté déjà à plusieurs reprises

par le passé (arrêts GE 02/0028 du 9 juillet 2002 et 00/0091 du 4 octobre 2000,

à titre d'exemples; v. dans le sens, JAAC 62.80, décision de la Commission

fédérale de recours en matière de marchés publics du 28 avril 1998, cons. 3c;

contra toutefois, Vincent Carron et Jacques Fournier, La protection juridique

dans la passation des marchés publics, Fribourg 2001, p. 127 et ss, not. 129;

v. en outre sur ce point, Evelyne Clerc, L'ouverture des marchés publics:

Effectivité et protection juridique, thèse Fribourg 1997, p. 556).

b) La Commune de

Lausanne et l'entreprise Z.________ SA succombant et chacune ayant commis des

erreurs causales dans la survenance du présent litige, il se justifie de mettre

l'émolument d'arrêt à leur charge, par moitié, ce en application de l'art. 55

al. 2 LJPA. En outre, la recourante ayant procédé avec le concours d'un

mandataire professionnel, des dépens lui seront alloués à la charge de la

municipalité et de l'entreprise Z.________ SA.

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I. Le recours est

admis.

II. La décision des 8/24 mai 2002 de la

Municipalité de Lausanne adjugeant les travaux de fouille et pose de

canalisations pour les Services industriels, liaison 125 kV + 50 kV - lot 3,

tronçon route d'Oron - avenue des Boveresses, à l'entreprise Z.________ SA, à

A.________ est annulée, le dossier de la cause étant renvoyé à l'autorité

intimée pour nouvelle décision dans le sens des considérants.

III. L'émolument

d'arrêt, fixé à 3'000 (trois mille) francs, est mis à la charge de la Commune

de Lausanne et de l'entreprise Z.________ SA, à hauteur de 1'500 (mille cinq

cents) francs chacune.

IV. La Commune de

Lausanne et l'entreprise Z.________ SA doivent chacune à X.________ SA un

montant de 1'000 (mille) francs, à titre de dépens.

Lausanne, le 20 septembre 2002

Le président: Le

greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

TA - GE.2002.0047 - 2002-09-20 - c/Direction des SI de Lausanne | Lexipedia