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Décision

GE.2002.0068

TA - GE.2002.0068 - 2007-05-31 - OnO (Ophthalmologic Network Organisation) SA c/ Département de la santé et de l'action sociale

31 mai 2007Français40 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A.

OnO SA, Ophtalmologic Network Organisation, est une

société anonyme ayant son siège à Onex dans le canton de Genève, avec une

succursale à Lausanne, qui a pour but la prévention et le traitement des

affections humaines en relation avec l’ophtalmologie et l’exploitation de

cliniques ophtalmologiques. Elle exploite deux cliniques, soit la Clinique de

l’œil à Genève et le Centre chirurgical de l’œil à Lausanne. Ces cliniques

mettent à disposition de médecins indépendants les locaux et l’infrastructure

nécessaire pour pratiquer sous forme ambulatoire la chirurgie de l’œil, soit

essentiellement des opérations de cataractes, glaucomes et chirurgie réfractive

(myopie, hypermétropie, astigmatisme). Tous les frais liés à ces opérations

sont facturés par les cliniques qui versent leurs honoraires aux médecins

intervenants.

Le Département de la santé et de l'action sociale a

délivré à OnO SA le 6 juin 2000 une autorisation d'exploiter un établissement

de soins ambulatoires spécialisés à Lausanne, valable du 21 février 2000 au 28

février 2005, avec Pierre Bovet comme responsable d'exploitation et le Dr.

Jérôme Bovet comme médecin responsable. Un avenant du 11 septembre 2000 indique

en outre le Dr. Christian de Courten comme médecin responsable remplaçant.

B.

Au début de l'année 2000, la société a ouvert un site

Internet à l’adresse www.monoeil.ch. Le site est hébergé par un provider

genevois, la société Infomaniak Network SA, à Carouge. Le site comprenait alors

les parties suivantes :

-

la partie « chirurgie » qui contient des pages

consacrées à la myopie et à l’astigmatisme, à la cataracte et au glaucome.

Elles fournissent une description de ces affections, des populations à risque,

des techniques opératoires utilisées pour y remédier, des résultats obtenus et

des risques encourus. Les pages consacrées à la chirurgie réfractive permettent

de s’inscrire à un séminaire organisé périodiquement dans chacune des

cliniques ; elles indiquent en outre que cette chirurgie n’est pas prise

en charge par les assurances.

-

La partie « service en ligne » qui permet de

poser des questions en ligne et de consulter un forum public. Y figurent

également les dates des séminaires et les « news » avec possibilité

de s’abonner à ces dernières.

-

La partie « documentation » qui présente

diverses publications émanant soit de la société, soit des médecins qui y travaillent,

des témoignages de patients, une foire aux questions. Y figure aussi une liste

de médecins ophtalmologues ou ophtalmo-chirurgiens, l’un d’entre eux avec un

lien sur sa page Web personnelle. Cette page offre apparemment la possibilité

de se faire inscrire.

-

La partie « liens-nouvelles » qui permet de

consulter les « news » et qui contient différents liens ainsi que des

offres d’emploi de la société.

-

La partie « coin des pros », protégée par un mot

de passe et qui n’est ouverte qu’aux professionnels de la branche.

-

La partie « ESOPEP » qui sert à l’organisation

d’un congrès européen rassemblant les praticiens de la chirurgie ambulatoire de

l'oeil.

Par ailleurs, la société OnO SA a tenu, en septembre

2001, un stand d’information au Comptoir Suisse à Lausanne, dans une aire

dédiée à la santé.

C.

Le 18 octobre 2000, le Groupement vaudois des opticiens

s'est adressé au Service de la santé publique pour lui transmettre un encart

publicitaire du Centre chirurgical de l'oeil paru dans Lausanne Cité du 31 août

2000 ainsi que des tirages du site www.bonoeil.ch. Il demandait que la position

du service lui soit communiquée en vue d'une prochaine réunion importante

d'opticiens.

Par lettre du 23 octobre 2000, le Service de la

santé publique a écrit au Centre chirurgical de l'oeil en exposant qu'on lui

avait signalé la publicité parue le 31 août 2000 ainsi que la création du site

internet servant de plateforme publicitaire. Il a rappelé que la loi vaudoise

interdit aux établissements sanitaires de faire de la publicité pour des

traitements ambulatoires et il l'a invité à mettre un terme à cette publicité

illicite.

Selon une nouvelle intervention du Groupement

vaudois des opticiens effectuée par courrier électronique du 15 septembre 2001,

la Clinique de l'oeil aurait, dans le cadre du Comptoir suisse 2001, démarché

des clients en proposant une opération de la myopie ou de la cataracte. Par

lettres des 5 février et 18 mars 2002, le Service de la santé publique a

interpellé le Centre chirurgical de l'oeil en lui demandant de se déterminer,

ce que OnO SA a fait par lettre du 19 mars 2002 en exposant que son stand au Comptoir

suisse 2001 avait pour seul but l'information des patients et en contestant que

ceux-ci aient été incités à se faire opérer. OnO SA faisait valoir que de

nombreuses cliniques font de la publicité et que des médecins répondent à des

questions dans des journaux; elle préconisait d'appliquer les recommandations

de la Commission de la concurrence (il sera question de celle-ci plus loin au

sujet de la modification de la loi vaudoise sur la santé publique).

Le 26 mars 2002, OnO SA est intervenu à son tour

pour signaler une publicité de l'Hôpital Ophtalmique Jules Gonin et de deux

médecins parue le 20 mars 2002 (cycle de conférence).

Par courrier électronique du 3 avril 2002, un

responsable du Service de la santé publique a informé l'intervenant du Groupement

vaudois des opticiens que le Grand Conseil avait approuvé les articles révisés

de la loi sur la santé publique concernant la profession d'opticien. Il

ajoutait que la Clinique de l'oeil contestait avoir démarché des patients et

demandait si des témoins étaient disponibles.

Par lettre du 15 avril 2004, OnO SA a demandé au

médecin cantonal l'autorisation de participer au Comptoir suisse 2002 pour

faire connaître aux visiteurs les indications et limites actuelles de la

chirurgie réfractive et répondre aux questions. OnO SA demandait aussi des

nouvelles de son intervention du 26 mars 2002.

Le 7 juin 2002, le médecin cantonal est intervenu

auprès de l'Hôpital ophtalmique Jules Gonin en signalant que le cycle de

conférence avait conduit à une dénonciation pour publicité indirecte en faveur

des médecins concernés et en lui demandant de donner à ses avis un caractère

plus informatif.

Par ailleurs, par lettre du 10 juin 2002, le médecin

cantonal a écrit à OnO SA que selon des témoins, deux patients s'étaient vus proposer

une opération durant le Comptoir suisse, que le site internet www.monoeil.ch

véhiculait une publicité contraire à la loi vaudoise et qu'il devait être

fermé. Le médecin cantonal ajoutait qu'il était exclu que la société intéressée

tienne à nouveau un stand durant l'édition 2002 du Comptoir suisse car il

s'agirait d'une contravention répétée à la législation sanitaire qui serait

dénoncée au juge pénal et que la violation de cette injonction serait passive

des sanctions prévues par l'art. 292 CP.

L'avocat d'OnO SA est intervenu par téléphone puis

par lettres en date des 21 et 27 juin 2002. Il déclarait recourir contre la

lettre du 10 juin 2002 pour le cas où celle-ci serait considérée comme une

décision.

D.

Par décision du 5 juillet 2002, le Chef du Département de

la santé et de l’action sociale (ci-après : DSAS) a notifié à OnO SA le 5

juillet 2002 le contenu de la lettre du médecin cantonal du 10 juin précédent,

en l'assortissant de l'indication de la voie de recours au Tribunal

administratif. Il a enjoint la société OnO SA à fermer son site Internet et lui

a fait interdiction, sous la menace des sanctions prévues à l’art. 292 CPS, de

tenir un stand durant l’édition 2002 du Comptoir Suisse. Le DSAS a considéré en

substance que OnO SA contrevenait de la sorte aux art. 82 de la loi du 29 mai

1985 sur la santé publique et 16 bis du règlement du 31 août 1954 sur les

établissements sanitaires dans le canton de Vaud faisant interdiction aux

personnes exerçant une profession de la santé et aux établissements de traitements

ambulatoires de faire ou laisser faire de la publicité. Elle s’est notamment

fondée sur le témoignage d’une personne s’étant vu proposée, lors du Comptoir, l’opération

de l’œil avec une lentille intraoculaire pour la somme de 6'000 francs, et sur

celui d’une personne âgée s’étant vu proposé une opération de la cataracte à

titre prophylactique.

E.

Par acte du 24 juillet 2002, OnO SA a interjeté recours

auprès du Tribunal administratif. Elle conclut à l’annulation de la décision

entreprise et à sa réforme en ce sens que OnO SA est autorisée à continuer à

exploiter son site Internet www.monoeil.ch et à tenir un stand durant l’édition

2002 du Comptoir suisse à Lausanne.

La recourante expose que le site internet d'OnO,

domicilié chez un provider genevois, a pour but de renseigner de manière

interactive tous ceux qui s'intéressent à la chirurgie de l'oeil sur la

technique de cette chirurgie, sur les activités d'Ono et de ses cliniques,

ainsi que sur les coordonnées des médecins qui y pratiquent et sur leurs

publications. Le stand tenu en septembre 2001 au Comptoir suisse dans une aire

dédiée à la santé décrivait la chirurgie de l'oeil de la même manière que le

site internet. Un médecin accompagné de personnel paramédical répondait aux

questions. La recourante admet toutefois un unique "dérapage", l'un

des médecins présents ayant offert à un visiteur une opération à certaines

conditions, cas que la recourante a dénoncé à l'association des ophtalmologues

vaudois (le dossier ne contient aucune pièce à ce sujet). La recourante expose

aussi que des conférences ou des publications d'annonces dans la presse sont

également le fait d'autres établissements tels que l'Hôpital ophtalmique Jules

Gonin ou les cliniques du groupe Hirslanden, de la Source ou de Montchoisi.

La recourante fait valoir qu'à la suite de

l'évolution de la jurisprudence fédérale qui admet que la publicité faite avec

retenue ne peut pas être interdite aux professions libérales, le Conseil d'Etat

avait proposé la modification de l'art. 82 LSP de manière à autoriser en

principe la publicité des médecins limitée aux faits objectifs, sans

affirmation sur les résultats thérapeutiques ni comparaison avec d'autres

soins. Malgré le préavis favorable de la Commission fédérale de la concurrence,

le Grand Conseil a refusé le projet, principalement parce que le Canton de Vaud

n'avait pas d'ordre à recevoir de la Commission fédérale de la concurrence et

par crainte qu'une libéralisation de la publicité des médecins n'entraîne une

augmentation des coûts de la santé. La recourante ironise sur la situation du

Conseiller d'Etat chef du département intimé, contraint de rendre une décision

contraire à ses convictions alors qu'il avait plaidé avec fougue devant le

Grand Conseil en faveur de l'assouplissement proposé.

La recourante invoque une violation du principe de

la territorialité pour le motif que son site internet est domicilié à Genève.

Elle invoque une constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents

s'agissant du contenu du site internet et de l'information diffusée lors du Comptoir.

Elle conteste avoir violé l'art. 82 LSP en faisant valoir que sur son site

internet, elle ne fait pas de publicité, qui consisterait dans "le fait,

l'art d'exercer une action psychologique sur le public à des fins

commerciales". A supposer que l'art. 82 LSP ne puisse pas être interprété

de manière compatible avec son site internet et son stand, la recourante fait

valoir que cette disposition viole la garantie fédérale de la liberté

économique contenue aux art. 27 et 94 ss de la Constitution fédérale, compte

tenu de la jurisprudence du Tribunal fédéral. Elle invoque également une

violation des art. 16 Cst et 10 CEDH (liberté d'opinion et d'information) et de

l'art. 17 Cst (liberté des médias). Elle invoque enfin une violation du principe

d'égalité de traitement du fait que les médecins ne peuvent faire de publicité

tandis que les établissements sanitaires y sont autorisés.

L’effet suspensif a été accordé à titre provisoire

le 26 juillet 2002 lors de l'enregistrement du recours.

Le Chef du département de la santé et de l’action

sociale s’est opposé à l’octroi de l’effet suspensif par lettre du 13 août

2002. Il a en outre déposé ses déterminations par acte du 26 août 2002 par

lesquelles il conclut au rejet du recours et au maintien de la décision

entreprise.

F.

Par décision incidente du 30 août 2002, le juge

instructeur a statué de la manière suivante:

- vu la décision du Département de la santé et de l'action sociale

du 5 juillet 2002 qui,

-- sous

commination de dénonciation au juge pénal, invite la recourante à fermer son

site Internet qui contient selon l'autorité une publicité qui contrevient aux

dispositions vaudoises sur la santé publique,

-- et

qui, relatant des propositions d'opérations médicales qui auraient été faites à

des visiteurs du Comptoir au stand de la recourante, déclare que "il est

exclu que vous teniez à nouveau un stand durant l'édition 2002 du Comptoir

suisse. Il s'agirait d'une contravention répétée à la législation sanitaire qui

sera dénoncée au juge pénal. Si vous passez outre à cette injonction vous serez

en outre passible des sanctions prévues à l'article 292 du Code pénal suisse

(arrêts ou amende)",

- vu le recours interjeté contre cette décision en vue

principalement de son annulation, subsidiairement de sa réforme en ce sens que

la recourante est autorisée à continuer d'exploiter son site Internet et à

tenir un stand au Comptoir 2002,

- vu l'effet suspensif provisoirement accordé au recours,

- vu les déterminations du Département du 13 août 2002, qui

s'oppose à l'effet suspensif, et celles du 26 août 2002, qui concluent au rejet

du recours au fond,

considérant

- que même si la recourante a adressé le 15 avril 2002 à

l'autorité une correspondance qui se présentait comme une demande

d'autorisation de tenir un stand au Comptoir Suisse, cette démarche ne pouvait

tendre qu'à recueillir l'avis de l'autorité à ce sujet,

- qu'en effet, la tenue d'un stand au Comptoir, qui est pour

autant qu'on sache une manifestation annuelle privée qui aura lieu du 13 au 22

septembre 2002, n'est subordonnée à aucune autorisation prévue par la loi,

- que faute de base légale, une interdiction de tenir un stand

durant cette manifestation ne peut qu'être annulée, ce qui justifie l'octroi de

l'effet suspensif,

- que certes, l'autorité intimée paraît plutôt viser certaines

activités ou démarches qui auraient eu lieu par le passé au stand de la

recourante, que celle-ci admet en partie et pour lesquels elle semble accepter

les griefs formulés par l'autorité intimée,

- que sous cet angle, la décision attaquée ne constitue qu'une

déclaration d'intention. sur la manière dont l'autorité envisage d'appliquer la

loi (en particulier les art. 82 LSP et 16 bis du règlement du 31 août 1954 sur

les établissements sanitaires, RSV 5.1 8), ou de requérir par dénonciation

l'application de dispositions pénales correspondantes aux faits litigieux, sans

qu'on sache cependant si elle considère que la tenue d'un stand serait en soi

contraire à la loi ou s'il s'agit pour elle d'interdire à titre préventif une participation

de la recourante à une manifestation durant laquelle des activités ou démarches

contraires à la loi pourraient être accomplies,

- que sous cet angle, une dénonciation au juge pénal, ou la menace

d'une dénonciation, que celle-ci soit fondée ou non, ne semble pas constituer

une décision sujette à recours que le tribunal administratif aurait le pouvoir

d'annuler,

- que pour ce qui concerne le site Internet de la recourante, on

peut laisser ouverte la question de savoir si l'autorité intimée (ou le

Tribunal administratif) est compétente pour en ordonner la fermeture,

- qu'en effet, l'autorité intimée a assorti l'ordre de fermer le

site Internet de la commination des peines prévues par l'art. 292 CP

(insoumission à une décision de l'autorité),

- que toutefois, l'application de l'art. 292 CP est subsidiaire et

ne peut intervenir que si la loi sur laquelle la décision se fonde ne prévoit

aucune sanction pénale spéciale (Moor, Droit administratif, vol III, ch.

1.4.5.2 p. 135, ainsi que la jurisprudence citée, même s'il est vrai que cette

dernière n'est pas toujours limpide, en particulier ATF 124 IV 64),

- que la loi sur la santé publique contient des dispositions

pénales aptes à sanctionner sa transgression (art. 184 LSP, qui mentionne

expressément l'art. 82 LSP déjà cité), si bien que la règle de subsidiarité

précitée s'applique,

- qu'en raison de la violation apparente de cette règle de

subsidiarité, et au moins jusqu'à droit connu sur la présente cause, il y a

lieu de suspendre l'ordre de fermer le site Internet de la recourante, dès lors

qu'à défaut, il semble que le juge pénal n'aurait pas le pouvoir de vérifier la

légalité de la décision à la place du Tribunal administratif et qu'il devrait

sanctionner sa violation si l'effet suspensif (qui n'est pas automatique en

vertu de l'art. 45 LJPA) n'était pas accordé (Stratenwerth, Schweizerisches

Stafrecht, BT Il, § 51, l, ch. 6 et 7 p. 291 ss, et la jurisprudence citée ATF

90 IV 79),

- qu'au surplus, la recourante, qui invoque le préjudice que la

fermeture de son site engendrerait pour l'organisation d'un congrès de

chirurgie ambulatoire actuellement en cours, soulève la comparaison avec la

publicité à laquelle se livrent d'autres acteurs économiques tels que l'Hôpital

ophtalmique Jules Gonin à Lausanne ou le groupe Hirslanden,

- qu'un rapide survol montre que le site www.hirslanden.ch vante

les prestations des cliniques Bois-Cerf ou Cecil à Lausanne et qu'il

offre la possibilité de consulter directement la liste des

médecins qui y pratiquent ainsi que leurs coordonnées personnelles, et qu'il

présente des films sur diverses technique médicales telles que "La

lithotritie par ondes de chocs extracorporelles", "La prothèse totale

de hanche" ou "La cataracte",

- qu'on ne voit pas en l'état en quoi ce site différerait de celui

de la recourante, mais que l'autorité intimée, qui déclare ne pas avoir reçu

les annexes au recours, ne semble pas avoir entamé de démarches à l'encontre de

ce site-là, aisément consultable,

- que cela justifie également, pour des motifs d'égalité de

traitement, et compte tenu du préjudice qu'invoque la recourante, l'octroi de

l'effet suspensif,

décide:

I. L'effet suspensif provisoirement accordé au recours est

maintenu.

II. L'ordre de fermer le site Internet de la recourante et l'interdiction

de tenir un stand durant le Comptoir Suisse 2002 sont suspendus jusqu'à la fin

de la procédure cantonale.

G.

Le chef du DSAS s’est déterminé sur les pièces produites

par la recourante le 30 septembre 2002.

La recourante a déposé un mémoire complémentaire le

16 décembre 2002. Elle fait valoir notamment, au titre de la violation de

l’égalité de traitement, que la publicité de cliniques pratiquant des soins

ambulatoires continue de prospérer.

L’autorité intimée s’est encore déterminée le 15

janvier 2003.

H.

Le Tribunal administratif a tenu audience le 4 avril 2003

en présence de MM. Jean-Robert Golaz, adjoint du Service de la santé publique,

Paul-André Sanglard, président du conseil d’administration de la société et du

Dr. Christian De Courten, médecin responsable du Centre chirurgical de l’œil à

Lausanne.

Par lettre du 21 décembre 2004, le Médecin cantonal

a transmis au tribunal une plainte émanant de l’Association des ophtalmologues

vaudois concernant un médecin actif au centre chirurgical de l’œil dont les

procédés publicitaires étaient contestés.

Par lettre du 7 février 2005, la recourante a fait

valoir que les faits reproché au médecin n’avaient rien à voir avec l’objet du

recours, en particulier avec l’activité développée par OnO SA dans son stand au

Comptoir suisse, stand auprès duquel le médecin visé avait eu une attitude

parfaitement adéquate et conforme au droit.

Le département intimé s'est enquis de

l'aboutissement de la procédure, évoquant notamment une modification de la loi

sur la santé publique. Prévenues que la rédaction des considérants de l'arrêt

seraient approuvée par les assesseurs et que l'un deux avait démissionné dans

l'intervalle, les parties n'ont pas formulé d'objections.

Considérants

1.

Déposé le 24 juillet 2002 contre la décision du

département du 5 juillet précédent, le recours a été interjeté dans le délai de

20.

jours fixé par l’art. 31 de la loi du décembre 1989 sur la juridiction et la

procédure administratives (LJPA ; RSV 173.36). On pourrait certes se

demander si le délai ne courait pas déjà dès la communication de la lettre du

Service de la Santé publique du 10 juin 2002, qui avait le même contenu mais

n'indiquait pas la voie de recours. Peu importe cependant car le conseil de la

recourante avait pris la précaution de munir ses deux lettres des 21 et 27 juin

2002.

adressée à l'autorité intimée des indications nécessaires pour qu'on y trouve

tous les éléments nécessaire d'un recours, à savoir l'expression de la volonté

de contester la décision et d'en obtenir la modification ou l'annulation, ainsi

que l'indication succincte des motifs du recours. Le recours est recevable à la

forme.

2.

a) Conformément à l’art. 37 al. 1 LJPA, le droit de

recours appartient à toute personne physique ou morale qui est atteinte par la

décision attaquée et a un intérêt digne de protection à ce qu’elle soit annulée

ou modifiée. Le recourant doit avoir en outre un intérêt actuel à l’admission

de son recours.

Dans sa jurisprudence relative à la recevabilité du

recours de droit public ou du recours de droit administratif (v. p. ex.

1A.79/2004 du 20 avril 2004), le Tribunal fédéral, qui applique la règle dont

s'inspire l'art. 37 LJPA, renonce parfois à exiger un intérêt actuel et

pratique à l'admission du recours lorsque cette condition ferait obstacle au

contrôle de la constitutionnalité ou de la légalité d'un acte qui pourrait se

reproduire en tout temps dans des circonstances semblables et qui, en raison de

sa brève durée, échapperait ainsi toujours au contrôle de la juridiction

compétente (cf. notamment ATF 128 I 136 consid. 1.3 p. 139;

127.

I 164 consid. 1a p. 166; 124 I 231 consid. 1b p. 233; 123 II 285 consid. 4c

p. 287).

b) Dans le cas présent, s’il est incontestable qu’au

moment du dépôt du recours, en juillet 2002, la recourante pouvait se prévaloir

d’un intérêt actuel à ce que l’interdiction de tenir un stand en septembre 2002

soit annulée, force est d’admettre que cet intérêt a aujourd’hui disparu. Cependant,

s’agissant d’une manifestation qui a lieu chaque année et pour une brève durée,

la condition de l’intérêt actuel ne saurait être appliquée strictement. Par

ailleurs, l’intérêt de la recourante à ce que l’ordre de fermeture de son site

Internet soit annulé est évident et actuel. Elle a donc qualité pour recourir

et il y a lieu d’entrer en matière sur le fond.

3.

La recourante invoque une violation de l’art. 82 LSP. En

somme, cette disposition aurait été mal appliquée car elle n'aurait pas dû

conduire à interdire à la recourante l'exploitation de son site internet et la

tenue d'un stand.

La teneur de l’art. 82 LSP est la suivante :

Art. 82 - Publicité

1.

Il est interdit à quiconque exerce à titre

indépendant une profession de la santé de faire ou de laisser faire de la

publicité directement ou indirectement.

2.

Sont réservées les dérogations conformes à

l'usage et qui concernent notamment les cas d'installation, de transfert de

cabinet, d'association, d'absence et de retour ainsi que les plaques

professionnelles apposées à l'entrée de l'immeuble où s'exerce l'activité professionnelle.

3.

Le département fixe les règles applicables.

4.

Il est interdit de mentionner des appareils

spéciaux ou des méthodes de traitement particulières. Les personnes exerçant

une profession non médicale ne peuvent s'intituler spécialiste ni indiquer une

spécialité ou une formation particulière.

5.

L'exploitation d'une pharmacie, d'un commerce

d'optique ou d'un commerce de droguerie n'est pas soumise à l'interdiction

prévue à l'alinéa 1.

6.

Toute forme de publicité est interdite aux

personnes autorisées à exercer à titre dépendant.

Le règlement du 31 août 1954 sur les établissements

sanitaires dans le canton de Vaud, invoqué en procédure par les parties, a été

abrogé par le nouveau règlement du 16 juin 2004 sur les établissements

sanitaires et les établissements apparentés de droit privé dans le Canton de

Vaud (RES : RSV 810.03.1). L’art. 32 qui remplace l’art. 16 bis aRES prévoit,

dans une teneur presque identique à l'ancien texte, ce qui suit :

1.

Il est interdit aux personnes qui assument la

responsabilité de l'établissement de faire de la publicité en faveur d'un

médecin sous quelque forme que ce soit.

2.

Sont réservées les annonces usuelles de

l'établissement mentionnant le nom du médecin responsable.

3.

A l'exception des avis d'ouverture et des

panneaux d'information apposés à l'entrée, il est interdit aux établissements

sanitaires et apparentés de faire de la publicité pour des traitements

ambulatoires. Le cas particulier des unités d'accueil temporaire dans les EMS

est réservé.

4.

Le département fixe l'usage s'il y a lieu.

La recourante soutient qu'elle ne fait que dispenser

de l’information, à l’exclusion de toute publicité, sur son site internet. Elle

invoque la définition que le Petit Robert donne de la publicité: "Le fait,

l'art, d'exercer une action psychologique sur le public à des fins

commerciales".

Le site internet de la recourante a pour effet

d'attirer l'attention sur son existence et les prestations qu'elle offre. On ne

peut pas sérieusement soutenir que la recourante ne vise qu'à l'édification du

public ou à la vulgarisation désintéressée des techniques médicales. Quelle que

soit la qualité de l'information diffusée sur internet, il s'agit de mettre en

valeur les prestations de la recourante et des médecins qui y travaillent dans

le but de conquérir des clients. Il en va de même du stand que la recourante

revendique le droit de tenir au Comptoir suisse: de son propre aveu, ce stand

n'a pas d'autre but que d'atteindre le public qui n'a pas accès à son site

internet. On se trouve bien en présence d'une publicité, notamment pour les

prestations ambulatoires de la recourante et pour les médecins mentionnés sur

le site. Aucun des cas de dérogation prévus par l'art. 82 al. 2 LSP n'est

réalisé. Il y a bien violation de l'art. 82 LSP et des art. 16bis aRES ou 32

RES.

4.

Pour l'hypothèse où l'art. 82 LSP ne serait pas

susceptible d'une interprétation permettant d'admettre son site internet et le

stand qu'elle entend tenir, la recourante invoque une violation de la garantie

de la liberté économique contenue aux art. 27 et 94 ss Cst.

Il n'appartient évidemment pas au Tribunal

administratif de modifier l'art. 82 LSP. Le Tribunal administratif doit

seulement statuer sur le grief d'inconstitutionnalité que la recourante soulève

à l'encontre de la décision du département intimé prise en application de

l'art. 82 LSP. Le Tribunal administratif peut ainsi procéder à un contrôle

concret de la constitutionnalité d'une disposition cantonale contestée et

constater le cas échéant qu'elle viole le principe de la proportionnalité avec

comme conséquence l'annulation de la décision attaquée prise en application de

cette norme (GE.2003.0110 du 1er octobre 2004, consid. 2 in fine).

5.

Selon l'art. 27 al. 1 de la Constitution fédérale du 18

avril 1999 (Cst), la liberté économique est garantie. Selon la jurisprudence du

Tribunal fédéral (ATF 132 I 282 consid. 3.2), cette liberté comprend notamment

le libre choix de la profession, le libre accès à une activité économique

lucrative privée et son libre exercice (art. 27 al. 2 Cst.). Cette liberté

protège toute activité économique privée, exercée à titre professionnel et

tendant à la production d'un gain ou d'un revenu (ATF 118 Ia 175 consid. 1 p.

176). Aux termes de l'art. 36 al. 1 Cst., toute restriction à ce droit

fondamental doit être fondée sur une base légale; les restrictions graves

doivent être prévues par une loi. Toute restriction d'un droit fondamental doit

être justifiée par un intérêt public ou par la protection d'un droit

fondamental d'autrui (art. 36 al. 2 Cst.) et proportionnée au but visé (art. 36

al. 3 Cst.). L'essence des droits fondamentaux est inviolable (art. 36 al. 4

Cst.). Selon l'article 94 al. 1 Cst., la Confédération et les cantons

respectent le principe de la liberté économique. Ils veillent à sauvegarder les

intérêts de l'économie nationale et contribuent, avec le secteur de l'économie

privée, à la prospérité et à la sécurité économique de la population (art. 94

al. 2 Cst.). Dans les limites de leurs compétences respectives, ils veillent à

créer un environnement favorable au secteur de l'économie privée (art. 94 al. 3

Cst.). Les dérogations au principe de la liberté économique, en particulier les

mesures menaçant la concurrence, ne sont admises que si elles sont prévues par

la Constitution fédérale ou fondées sur les droits régaliens des cantons (art.

94.

al. 4 Cst.). L'art. 94 al. 4 Cst. vient sur ce point préciser la portée de

la liberté économique, sans pour autant modifier la situation qui prévalait

sous l'ancienne Constitution. La Constitution fédérale consacre ainsi un ordre

économique fondé sur la libre concurrence (message relatif à la Constitution

fédérale, FF 1997 I 176).

La liberté économique bénéficie à toutes les

professions libérales (p. ex. ATF 2P.274/2004 du 13 avril 2005 et les réf

citées). Comme le Tribunal fédéral l'a rappelé récemment (BGE 128 I 295 consid.

4.

p. 304, 118 Ib 356 consid. 4c), la doctrine et la jurisprudence admettent que

la liberté du commerce et de l'industrie (actuellement: liberté économique)

comprend entre autres le droit de faire de la publicité pour des marchandises

ou pour des services.

6.

Dans un arrêt du 24 juin 1997, le Tribunal fédéral a rappelé qu'en matière de réclame faite par des personnes qui

exercent une profession libérale (avocats, médecins, etc.), les cantons sont en

droit de poser des règles plus strictes que celles qui sont applicables

généralement aux commerçants et aux industriels proprement dits. S'agissant des

avocats, la jurisprudence du Tribunal fédéral a toujours rejeté le principe

d'une interdiction stricte de publicité, mais elle a admis que leur activité

publicitaire pouvait être soumise à des limites particulières. Les avocats sont

tenus d'avoir une attitude digne et correcte dans leurs rapports avec leurs

clients et le public en général. Ils ne doivent pas user de moyens de publicité

de nature à jeter le discrédit sur leur profession. Il est dès lors loisible

aux cantons de leur interdire une publicité qui serait tapageuse, importune,

mercantile ou trompeuse. Les mesures adoptées ne sauraient cependant aboutir en

fait à une interdiction absolue de faire une réclame compatible avec la dignité

professionnelle et l'ordre public et se rapportant, par exemple, à l'ouverture

d'une étude. Pour délimiter ce qui est licite de ce qui ne l'est pas, il y a

lieu de tenir compte des habitudes et des opinions généralement admises dans la

profession et le canton (ATF 123 I 201, consid. 6b).

Dans l'arrêt cité ci-dessus, le Tribunal fédéral s'est

référé à l'ATF 123 I 12 pour relever qu'il avait confirmé en principe sa

jurisprudence antérieure, se réservant d'examiner le moment venu les

adaptations qui pourraient être nécessaires au vu des circonstances actuelles.

Il a précisé que si la publicité purement commerciale pouvait être exclue afin

de prévenir les atteintes à la bonne foi en affaires, à la dignité

professionnelle et à l'indépendance des avocats, la publicité faite avec

retenue comportant des informations objectives répondant à un besoin du public

ne pouvait pas par principe être interdite. Le Tribunal fédéral admet cependant

qu'il n'est pas toujours aisé de tracer la limite entre la réclame commerciale

inadmissible et la publicité à caractère informatif autorisée, d'autant que

durant ces dernières années les conceptions à ce sujet ont évolué. Quoi qu'il

en soit, toute publicité tapageuse ou éveillant de fausses attentes dans le

public doit être interdite; la publicité doit contenir essentiellement des

informations objectives. L'avocat doit en outre s'abstenir de se mettre en

avant vis-à-vis de ses confrères en usant de méthodes publicitaires à caractère

sensationnel.

Dans l'arrêt du 24 juin 1997 précité, qui concerne

la publicité des pharmaciens, le Tribunal fédéral a considéré qu'il fallait

tenir compte de la tendance actuelle à un certain assouplissement des règles

concernant la publicité applicables aux professions libérales et il a jugé que

l'annonce, par voie de réclame, de rabais sur le prix des médicaments apparaît

néanmoins comme compatible avec la dignité professionnelle des pharmaciens,

pour autant que ceux-ci s'abstiennent alors de toute publicité tapageuse ou

excessive (ATF 123 I 201 consid. 6c).

Peu après, le Tribunal fédéral s'est encore référé à

la tendance actuelle à un certain assouplissement des règles concernant la

publicité applicables aux professions libérales pour considérer comme une

atteinte inadmissible à la liberté du commerce et de l'industrie l'ordre

d'enlever l'enseigne lumineuse d'une société exploitant une policlinique (arrêt

du 7 juillet 1997, SJ 1998 p. 116).

La jurisprudence a encore été confirmée en 1999

s'agissant des avocats (ATF 125 I 417). Dans ce dernier arrêt, le Tribunal

fédéral a jugé que même si les restrictions à la publicité des avocats

s'étaient assouplies de manière générale, il incombait aux cantons - dans

l'état du droit de l'époque - de définir les limites à respecter, ce pour quoi ils

disposent d'un certain pouvoir d'appréciation: pour juger de la

constitutionnalité des restrictions en matière de publicité, il faut tenir

compte des usages en vigueur jusqu'alors dans les cantons concernés (ATF 125 I

417.

consid. 5 b, qui se réfère à l'ATF 123 I 201).

7.

L'évolution des conceptions en matière de publicité pour

les professions libérales se manifeste notamment par les interventions de la

Commission fédérale de la concurrence instaurée par la loi fédérale sur les

cartels (RS 251, LCart). Celle-ci, dans son rapport annuel 2000 établis en

vertu de l'art. 49 al. 2 LCart, a relevé que l'un des principaux freins à la

concurrence qui marque les professions libérales provient de ce qu'elles ne

connaissent que peu ou pas du tout la publicité, celle-ci étant souvent

interdite par des lois cantonales, par exemple pour les médecins. La Commission

rappelle que les autorités de la concurrence examinent les marchés concernés

dans chaque canton en vue d'intervenir conformément au droit cartellaire dans

la mesure où elles constatent des restrictions à la concurrence; elles le font

soit par voie de recommandations, si la publicité est interdite par des lois,

soit par voie d'enquêtes, dans les cas de restrictions privées (Rapport annuel

2000.

de la Commission de la concurrence, p. 6, http://www.weko.admin.ch/publikationen/00188/jb_2000_f.pdf).

Pour ce qui concerne en particulier le canton de

Vaud, la Commission de la concurrence a formulé un préavis (ainsi que le permet

l'art. 46 al. 2 LCart pour un projet d'acte normatif de droit cantonal) sur la

modification de la loi vaudoise sur la santé publique (Droit et politique de la

concurrence, Organe de publication des autorités suisses de concurrence, 2000/1,

p. 97-100; de semblables recommandations ont également été adressées aux

autorités d'autres cantons, voir le rapport annuel 2001, p. 5, http://www.weko.admin.ch/publikationen/00188/jb_2001_f.pdf).

Elle exposait que le projet de révision mis en consultation prévoyait un

véritable assouplissement de l'interdiction de la publicité mais comme le

relève l'exposé des motifs du Conseil d'Etat, elle regrettait que le texte

initial (qui n'excluait que la réclame excessive ou trompeuse) n'ait pas été

maintenu (BGC novembre 2001 p. 5138). Le résultat de la consultation a conduit

le Conseil d'Etat à proposer une nouvelle teneur de l'art. 82 LSP qui

autorisait les titulaires de l'autorisation de pratiquer à faire de la

publicité concernant leur activité professionnelle (art. 82 al. 1 du projet)

mais avec la réserve suivante (art. 82 al. 3 du projet, BGC novembre 2001 p.

5217) :

"La publicité doit se limiter aux faits objectifs, ne

pas comporter d'affirmations sur les résultats thérapeutiques, ni de

comparaison avec les soins fournis par d'autres prestataires. Elle ne doit pas

être trompeuse."

La Commission parlementaire s'est ralliée au texte

du Conseil d'Etat (BGC précité, p. 5276) mais lors des débats, le Grand Conseil

a décidé d'en rester au texte précédemment en vigueur (BGC décembre 2001 p.

6341.

ss et BGC janvier 2002 p. 7615 à 7619), ce qu'il a confirmé en deuxième

débat (BGC janvier mars 2002 p. 9141-9147). Comme le relève la recourante, le

représentant du Conseil d'Etat avait tenté d'expliquer que le maintien de la

pratique actuelle interdisant la publicité faisant courir le risque que des

recours soient déposés avec succès contre les interventions du médecin cantonal

ou du service compétent (BGC précité p. 7616).

8.

La recourante invoque la jurisprudence du Tribunal fédéral

à l'appui du grief d'inconstitutionnalité qu'elle soulève à l'encontre de la

décision attaquée. En somme, la garantie de la liberté économique serait violée

par le fait que l'art. 82 LSP n'autorise pas les médecins ou les établissements

sanitaires (pour les traitements ambulatoires) à faire de la publicité, sauf

dans le cas des annonces relatives aux cabinets médicaux ou des panneaux ou

plaques professionnelles. Pour la recourante, l'information dispensée sur son

site internet et son stand "entre dans le domaine de ce qui est autorisé

par la jurisprudence du Tribunal fédéral en matière d'information et de

publicité médicales". Supposés de caractère publicitaire, ces messages

ne seraient ni trompeurs ni tapageurs, ni excessifs; ils ne vanteraient pas

les mérites des médecins concernés et ne dénigrent pas leurs collègues.

L'interprétation de la jurisprudence du Tribunal

fédéral en matière de publicité pour les professions libérales est délicate.

Tout en se réservant d'examiner le moment venu les adaptations qui pourraient

être nécessaires au vu des circonstances actuelles et en reconnaissant que la

tendance actuelle va dans le sens d'un certain assouplissement des règles

concernant la publicité applicable aux professions libérales (ATF 123 I 201

p. 210 et 211), le Tribunal fédéral a néanmoins considéré que pour juger

de la constitutionnalité des restrictions en matière de publicité, il faut

tenir compte des usages en vigueur jusqu'alors dans les cantons concernés, qui

bénéficient à cet égard d'un certain pouvoir d'appréciation (ATF 125 I 417 consid.

5.

b qui se réfère à l'ATF 123 I 201).

Il faut bien admettre toutefois que la portée du

droit cantonal tend à diminuer, notamment avec la mise en œuvre de l'art. 95 de

la Constitution fédérale qui habilite la Confédération à légiférer sur l'exercice

des activités économiques lucratives privées.

Pour ce qui concerne les avocats, l'art. 95 Cst a

précisément permis l'adoption de la loi fédérale du 23 juin 2000 sur la libre

circulation des avocats (LLCA, RS 935.61) Parmi les règles professionnelles

auxquelles est soumis l'avocat, l'art. 12 lit. d LLCA prévoit qu'il peut faire

de la publicité, pour autant que celle-ci se limite à des faits objectifs et

qu'elle satisfasse à l'intérêt général. Le Tribunal fédéral a laissé récemment

encore ouverte la question de savoir si, sous l'empire de cette règle nouvelle,

la publicité tapageuse ("aufdringliche, marktschreierische Werbung") demeure

interdite comme dans beaucoup de lois cantonales ou si c'est seulement la

publicité déloyale ou trompeuse qui est proscrite (ATF 2A.98/2006 du 24 juillet

2006).

Pour ce qui concerne les professions médicales, il

n'est pas certain que la jurisprudence fédérale ait encore l'occasion de confronter

les interdictions ou les restrictions instaurées par le droit cantonal avec la

question de savoir si et dans quelle mesure l'évolution des conceptions en

matière de publicité pour les professions libérales doit conduire à autoriser

les médecins à faire de la publicité. En effet, l'art. 95 Cst a également

conduit à l'adoption, le 23 juin 2006, de la loi fédérale sur les professions

médicales universitaires (LPMéd; FF 2006 p. 5481). Cette loi, qui n'est pas encore

en vigueur, introduit de nouveaux devoirs professionnels uniformisés au niveau

fédéral (Message du Conseil fédéral, FF 2005 I 211). Parmi les devoirs

professionnels que les personnes exerçant une profession médicale universitaire

à titre indépendant doivent observer figure l'obligation de "s'abstenir de

toute publicité qui n'est pas objective et qui ne répond pas à l'intérêt général;

cette publicité ne doit en outre ni induire en erreur ni importuner" (art.

40.

lit. d LPMéd).

9.

On peut résumer ce qui précède, au vu en particulier du

dernier arrêt cité ci-dessus, en considérant qu'en raison de la garantie

constitutionnelle de la liberté économique, les cantons ne peuvent pas

interdire totalement la publicité pour les professions libérales. Ils peuvent

proscrire la publicité trompeuse (cela n'est pas contesté ni litigieux en

l'espèce). Quant à la publicité tapageuse, elle semble également pouvoir être

interdite. En revanche, des restrictions supplémentaires ne sont probablement

plus compatibles avec l'évolution des conceptions en matière de publicité pour

les professions libérales. On note aussi que les restrictions tenant à la bonne

foi en affaires, à la dignité professionnelle et à l'indépendance de l'avocat

concernent avant tout, par nature, les membres de cette dernière profession.

C'est finalement en regard des objectifs que l'autorité

intimée déclare poursuivre dans la décision attaquée qu'il y a lieu de trancher

le sort du recours.

Dans sa réponse au recours du 26 août 2002, le

département intimé se borne à rappeler que le Grand Conseil a résolument écarté

la proposition d'assouplissement de l'art. 82 LSP en relevant que la publicité

n'était pas acceptable dans le domaine de la santé en raison des risques de

tromperie du public et du risque d'accroissement de la consommation de soins sans

nécessité médicale. Le département déclare pour le surplus qu'il ne lui

appartient pas d'apprécier la constitutionnalité des lois votées par le

législateur.

Pour ce qui concerne l'argument de la tromperie, il

ne peut pas être utilisé en l'espèce pour justifier la décision attaquée. Rien

n'indique en effet que la publicité de la recourante puisse être considérée

d'une manière ou d'une autre comme trompeuse. L'autorité intimée ne le soutient

d'ailleurs pas. Il n'est pas fait non plus grief à la recourante de faire une

publicité qui serait tapageuse, voire contraire à la dignité de la profession.

Quant au risque d'une augmentation de la

consommation de soins sans nécessité médicale, il est nié par le préavis de la

Commission de la concurrence déjà cité, selon lequel il est erroné de croire

que la libéralisation de la publicité favorise obligatoirement une

surconsommation de prestations médicales et, partant, une augmentation

incontrôlée des coûts de la santé. Selon ce rapport, le canton de Berne n'a pas

connu d'augmentation significative des prestations médicales après avoir

libéralisé la publicité des professionnels de la santé (Droit et politique de

la concurrence, 2000/1 p. 99). La recourante fait par ailleurs valoir que le

Tribunal fédéral a lui-même répondu à l'argument du risque de surconsommation

médicale dans l'arrêt relatif aux pharmaciens où il considère que seule un

publicité tapageuse et excessive présente un risque de consommation abusive ou

massive (ATF 123 I 201 consid 5a p. 207).

En définitive, le tribunal constate que la décision

attaquée ne peut pas se fonder sur le fait que la publicité effectuée par la

recourante serait trompeuse et que pour le surplus, l'argument selon lequel la

publicité médicale serait de nature à augmenter la consommation de soin n'est

pas démontré dans son bien-fondé. Dès lors que l'interdiction signifiée à la recourante

n'est pas de nature à conduire au but recherché, elle n'est pas conforme au

principe de la proportionnalité et ne peut pas être maintenue.

10.

Il s’ensuit que le recours doit être admis. Conformément à

l’art 55 LJPA, les frais seront laissé à la charge de l’Etat, qui supportera

également les dépens auxquels peut prétendre la recourante qui a procédé par

l’intermédiaire d’un avocat et obtient gain de cause.

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I.

Le recours est admis.

II.

La décision du 5 juillet 2002 du Chef du Département de la

santé et de l’action sociale est annulée.

III.

L’Etat de Vaud, par l’intermédiaire de son Département de

la santé et de l’action sociale, versera à OnO SA une indemnité de 3'000 (trois

mille) francs à titre de dépens.

IV.

L’arrêt est rendu sans frais.

san/Lausanne, le 31 mai 2007

Le président: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit

public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur

le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire

à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans

une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de

preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte

attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être

jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va

de même de la décision attaquée.

Opinion minoritaire

(art. 134 de la Constitution du canton de Vaud)

du juge assesseur Dina Charif Feller

Il n'est pas d'emblée exclu que l'interdiction

absolue pour les médecins de faire de la publicité conformément aux art. 82

LSP/VD et 32 (16 bis a)RES/VD entraîne, dans certains cas, une violation de la

constitution fédérale (cf. art. 27 Cst.). Toutefois, on ne saurait déduire de

la jurisprudence actuelle du TF, citée dans le projet d'arrêt, que la décision

interdisant en l'espèce la tenue d'un stand au comptoir suisse serait

anticonstitutionnelle. En effet, cette jurisprudence concerne notamment la

vente de médicaments (pour lesquels la publicité est en principe autorisée) par

des pharmaciens ou l'activité des avocats; elle ne saurait trouver application

lorsqu'il s'agit d'une activité qui implique directement l'être humain, voire

son intégrité physique. Une intervention chirurgicale n'est en rien comparable

avec la vente de médicaments, singulièrement des catégories C (sans ordonnance)

et D (vendus également en droguerie; ATF 123 I 203), ou la "vente de

conseils" par un avocat. Du reste, la publicité destinée au public est

interdite s'agissant de médicaments soumis à ordonnance (art. 31 al. 1 let. b

de la loi fédérale sur les médicaments et les dispositifs médicaux; RS 812.21;

cf. arrêt 2A.63/2006 du 10 août 2006); il ne saurait en aller différemment pour

des interventions chirurgicales.

Par ailleurs, la juridiction cantonale

est tenue, à mon sens, de respecter au plus près la volonté du législateur,

même quand celle-ci est restrictive comme en l'espèce. Quant à la nouvelle loi

fédérale sur les professions médicales universitaires, il n'est pas sûr que son

interprétation permette une publicité directe auprès du public pour une

intervention chirurgicale. Ces réflexions concernent avant tout la tenue d'un

stand au comptoir, où, a priori, aucun contrôle de la publicité faite par le

"vendeur" n'est garanti. L'admission (partielle) du recours paraît

plus aisément envisageable s'agissant du site internet.