GE.2002.0105

TA - GE.2002.0105 - 2003-01-17 - c/ Municipalité de Bussigny-près-Lausanne

17 janvier 2003Français19 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants:

A. a) La Commune de

Bussigny envisage la transformation, la rénovation et l'agrandissement des

immeubles "Grande salle" et Hôtel de Ville", situés au centre de

cette localité. L'estimation totale de cet ouvrage s'élève à 9'500'000 fr.

b) La municipalité a

fait paraître, dans la FAO des 17/20 septembre 2002, un appel d'offres public

s'agissant des prestations d'ingénieur civil en relation avec l'ouvrage

précité; l'estimation de ce marché spécifique s'élève à 300'000 fr.

Selon le ch. 13 de

l'appel d'offres, ce dernier est soumis à la LVMP (mais non à l'accord OMC); il

précise par ailleurs ce qui suit :

14. Critères de

qualification pour la sélection

- maîtrise de

construction dans des conditions de sols difficiles,

maîtrise des problèmes de transformation lourde d'immeubles,

maîtrise des travaux de structure porteuses, maîtrise des travaux de génie

civil, routes et places

- compréhension de

l'enjeu architectural proposé et sensibilité dans le développement de solutions

structurelles cohérentes avec le projet

- organisation,

expériences professionnelles et disponibilité de l'équipe envisagée.

15. Critères

d'adjudication

- l'ensemble des

critères de qualification

- les facteurs

économiques."

c) Le bureau

B.________ et C.________ Associés a élaboré les documents d'appel d'offres

relatifs à ce mandat; ceux-ci comportent les conditions de l'offre, les

conditions particulières au contrat d'ingénieur, ainsi que le cahier des

charges - programme des locaux.

Selon les conditions

de l'offre, la procédure retenue est une procédure "sélective",

laquelle doit se dérouler en deux phases. La première vise à sélectionner de

trois à six concurrents pour la seconde phase. La qualification, qui clôt la

première phase, doit se fonder sur un document, élaboré par les

soumissionnaires, comportant diverses informations relatives à leur organisation,

faisant état par ailleurs de références en génie civil, si possible en rapport

avec l'objet de l'appel d'offres; le concurrent doit en outre présenter sa

réflexion au sujet des objectifs fixés par le cahier des charges. Les

conditions de l'offre indiquaient à ce propos ce qui suit :

"Il ne s'agit pas d'un projet mais d'une

réflexion du concurrent sur le thème, par exemple : sur la collaboration

architecte - ingénieur civil, intervention dans un bâti existant, sensibilité

dans le développement du projet structurel, compréhension de l'enjeu

architectural,...

Ces pages sont à la libre appréciation du

concurrent et elles permettront à la commission de se faire une opinion sur la

motivation du candidat et sur la sensibilité avec laquelle il aborde le

thème."

Ces différents

éléments doivent permettre au pouvoir adjudicateur d'apprécier le respect des

trois critères de qualification par chacun des soumissionnaires.

On note au surplus que

l'offre des bureaux candidats doit comporter - outre le premier document

précité - un second document, sous enveloppe fermée, portant sur les facteurs

économiques de l'offre (cela selon le modèle figurant dans les documents

d'appel d'offres). Dans la seconde phase de la procédure, la commission procède

à l'ouverture des enveloppes relatives aux "facteurs économiques" des

seuls candidats retenus pour cette phase. Chacun de ces bureaux est en outre

invité, dans ce cadre, à une présentation orale, lui permettant de répondre à

une liste de questions (identiques) de la commission. Les conditions de l'offre

précisent encore la composition de la commission chargée de l'examen de

celle-ci, soit :

"Présidente Mme Laureane Salamin-Michel vice-syndique,

conseillère municipale

Membres MM. Georges Zünd conseiller municipal,

remplaçant du syndic

Michel Sauer chef de service

Damien Guélat service technique et

direction des travaux

Jean-Lou Rivier architecte &

commission urbanisme de la Commune

A.________ ingénieur civil,

C.________ architecte,

B.________ architecte,

d) Il ressort du

dossier que 22 offres sont parvenues dans les délais auprès de la municipalité.

B. a) La commission

d'examen des offres a siégé le 28 octobre 2002 dans la composition annoncée,

sous réserve de Michel Sauer, lequel était absent. Le procès-verbal de cette

séance se lit comme suit (extrait) :

1. Contrôle des dossiers

- Une partie des membres de la

commission a siégé le 25 octobre 2002 pour l'ouverture des 22 offres parvenues

dans les délais.

- Des remarques concernant la

conformité des dossiers sont annotées sur le tableau des candidats.

- La commission déclare les 22

offres conformes.

- Les documents supplémentaires

donnés par un candidat ne seront pas pris en compte.

2. Choix des candidats du 2ème

tour

- La commission d'experts accepte

tous les dossiers.

- Les pages supplémentaires sont

pliées et non considérées. Il sera tenu compte des remarques concernant la

conformité des dossiers dans la note "organisation".

- Le barème d'évaluation est fixé à

la note maximum de 5.

- La commission d'experts procède à

la mise des notes, selon les différents critères du cahier des charges, après

examens et discussions sur l'ensemble des 22 dossiers. Il est décidé de retenir

les 6 premiers candidats pour le 2ème tour (selon tableau annexé).

(...)"

Ce document est par

ailleurs complété par la pièce 107 - établie apparemment en date du 28 novembre

2002, soit après le dépôt du recours - qui décrit le déroulement de cette

journée. On y lit notamment ce qui suit :

"10h00

[...]

Mise au point entre experts sur la façon de

mettre les notes

10h15

Distribution première partie de 7 dossiers

(pile no 1; 7 dossiers

no 1-7)

Lecture et appréciation des 7 dossiers par

chaque expert individuel-

lement

Discussion entre experts sur chaque dossier

11h30

Attribution par les experts des notes

d'appréciation provisoires selon les 3 critères indiqués dans le cahier des

charges du marché public ingénieur

civil

[...]

15h00

Attribution par les experts des notes

définitives selon les critères pour

l'ensemble des dossiers

16h00

Etablissement du tableau récapitulatif en

manuscrit

Calcul & contrôle des notes pondérées

Saisie des données par informatique et

contrôle à haute voix / 2 per-

sonnes

Re-contrôle des chiffres par chaque expert

et pour chaque dossier

Attribution des rangs selon résultats

obtenus

Choix du nombre de candidats pour le 2ème

tour entre 3 & 6 concurrents.

Le choix de 6 concurrents est fait sur la base de l'écart significatif entre

6 et 7ème concurrent, ainsi que sur la moyenne obtenue supérieure à 4.0

pour les 6 premiers

Signature du tableau par les experts.

[...]

Sur la télécopie dont

dispose le tribunal, ce dernier document comporte la signature de chacun des

membres de la commission ayant participé à la séance du 28 octobre 2002.

b) Le bureau recourant

(dont le dossier s'est vu attribué le No 14) a reçu les notes

suivantes :

Ier expert

2e expert

3e expert

4e expert

5e expert

Dossier No

Critères

1 2 3

Total

X.________ SA

4 4 4

3 2 3

5 4 4

4.5 4 5

3 4 3

3.78

C. a) Par lettre du 29

octobre 2002, la Municipalité de Bussigny a informé le bureau X.________ SA du

fait que sa candidature n'avait pas été retenue pour la deuxième phase de la

procédure; cette lettre ne comporte pas de motivation, mais ajoute que la décision

municipale est susceptible de recours auprès du Tribunal administratif dans les

dix jours dès la parution, le 5 novembre 2002 dans la FAO.

b) La municipalité a

en effet publié la décision de sélection relative au marché précité dans la FAO

du 5 novembre 2002, comme annoncé.

c) Agissant par acte

remis à la poste le 15 novembre 2002, soit conformément aux indications

figurant tant dans la lettre du 29 octobre précédent que dans la publication

susmentionnée, X.________ SA a recouru auprès du Tribunal administratif contre

cette décision, en demandant en substance à bénéficier d'un nouveau classement,

qui lui soit plus favorable.

Agissant par

l'intermédiaire de l'avocat Jean-Michel Henny le 4 décembre 2002, la

Municipalité de Bussigny-près-Lausanne a conclu au rejet du recours et à la

confirmation de la décision attaquée. Sur interpellation du juge instructeur,

elle a complété ses moyens le 19 décembre suivant.

d) Dans des lettres

datées du 6 janvier, tant la recourante (par l'intermédiaire de l'avocat Merz),

que la municipalité ont demandé en substance la fixation d'une audience.

Considérants

1.

a) Selon l'art. 10 de

la loi du 24 juin 1996 sur les marchés publics (ci-après : LVMP; le

règlement du 8 octobre 1997 sur le même objet est abrégé par ailleurs RMP), les

décisions d'adjudication soumises à la loi peuvent faire l'objet d'un recours au

Tribunal administratif, dans un délai de dix jours dès leur notification. Cette

règle est applicable également aux décisions de sélection (v. aussi art. 43

lit. c RMP).

En l'espèce, on peut

se demander si l'on a véritablement affaire à une procédure sélective au sens

étroit. Dans une telle procédure en effet, seules les entreprises qualifiées

sur la base de critères d'aptitude sont invitées à déposer une offre. Or, en l'espèce,

l'ensemble des bureaux inscrits pour la sélection a dû produire d'emblée une

offre. Il reste que la décision de sélection, mettant en l'espèce fin à la

première phase, peut être assimilée dans ses effets à la décision concernant le

choix des participants à la procédure sélective (pour reprendre la formule de

l'art. 43 let. c RMP); l'on peut dès lors admettre que la décision ici

querellée est bien immédiatement susceptible de recours au Tribunal

administratif eu égard à la règle précitée.

b) Se pose en

l'occurrence la question de la date à compter de laquelle court le délai de

recours (dies a quo). Dans l'hypothèse en effet où une décision fait l'objet de

deux notifications distinctes, on peut hésiter à fixer le dies a quo en fonction

des dates auxquelles l'une ou l'autre de ces deux communications sont parvenues

à la connaissance du soumissionnaire concerné. Une première solution consiste à

retenir la date de réception de la lettre individuelle du 29 octobre 2002,

reçue par la recourante. On pourrait également considérer que seule la date

(postérieure) de publication est déterminante, notamment lorsque le délai qui a

commencé à courir avec la première notification n'est pas encore échu au moment

de la publication (voir dans ce sens ATF 115 Ia 12; cet arrêt examine cependant

l'hypothèse d'une pluralité de notifications, sans que l'une d'entre elles se

fasse par la voie d'une publication; voir également TA, arrêt AC 97/0002

du 11 juillet 1997, confirmé par le Tribunal fédéral ATF 1P.520/1997 du 15

janvier 1998). On relève d'ailleurs que l'ATF 115 Ia 12 raisonne sur la base du

principe de la protection de la bonne foi.

On peut en définitive

laisser la question qui précède ouverte, dès l'instant que le principe de la

bonne foi conduit ici à admettre la recevabilité du recours, pour un motif

légèrement différent. La décision du 29 octobre 2002 indiquait en effet

expressément que le délai de recours ne commencerait à courir qu'à compter de

la publication de la décision attaquée. La recourante n'avait pas de motif de

mettre en doute cette solution, ce d'autant qu'elle assure l'égalité de

traitement entre les différents soumissionnaires. Il en découle que le pourvoi,

formé dans un délai de dix jours à compter de la publication de la décision

attaquée, a été formé en temps utile.

c) La recourante étant

par ailleurs évincée du marché litigieux par la décision attaquée; elle a donc

à l'évidence un intérêt digne de protection à l'annulation de celle-ci. Le

recours est dès lors recevable et il convient d'entrer en matière sur le fond.

2.

En substance, la

recourante se plaint pour l'essentiel de l'absence de motivation de

l'appréciation des experts. Ce grief fait d'ailleurs suite à la lettre qu'elle

avait adressée le 7 novembre 2002 à la municipalité en lui demandant le nombre

de points qu'elle avait obtenus, ainsi que diverses explications au sujet de la

méthode de notation retenue; toutefois, le bureau d'architectes mandaté par la

municipalité s'était borné, dans une lettre du 11 novembre précédent, à fournir

le procès-verbal de la séance du 28 octobre 2002, ainsi que le tableau

récapitulatif des notes, sans répondre aux questions soulevées.

Dans sa réponse au

recours, la municipalité admet tout d'abord que la commission d'expert n'a pas

arrêté de barème de notation (voir également lettre du 19 décembre 2002); selon

elle, lorsque la note maximale s'élève à 5, il n'est pas nécessaire d'établir

une échelle des notes. Elle admet également que les notes retenues par les

différents experts divergent, ce qui, à ses yeux, est parfaitement normal,

compte tenu de la formation des différents membres de la commission d'experts.

La municipalité a également expliqué pourquoi la commission, composée au départ

de 8 membres, dont 7 seulement étaient présents, n'a fixé que 5 notes. Enfin,

la municipalité admet également que les différentes notes ne sont pas motivées,

mais, selon elle, elles ne sauraient l'être "puisqu'elles sont le

résultat d'une moyenne de plusieurs experts" (p. 7 du

mémoire-réponse). Elle requiert au demeurant que les experts soient entendus

sur les différentes notes qu'ils ont retenues, cela dans le cadre d'une

audience du tribunal. En revanche, il ne serait pas possible de fournir par

écrit une telle motivation.

a) Le droit d'être

entendu, garanti par l'art. 29 al. 2 Cst, implique pour l'autorité l'obligation

de motiver sa décision (ATF 126 I 97 consid. 2b p. 102). La motivation d'une

décision est suffisante lorsque l'intéressé est mis en mesure d'en apprécier la

portée et de la déférer à une instance supérieure en pleine connaissance de

cause (ATF 122 IV 8 consid. 2c p. 14/ 15). Il suffit que l'autorité mentionne

au moins brièvement les motifs qui l'ont guidée et sur lesquels elle a fondé

son prononcé, sans qu'elle soit tenue de répondre à tous les arguments avancés

(SJ 1994 p. 161 consid. 1b p. 163). L'étendue de l'obligation de motiver dépend

de la complexité de la cause à juger (ATF 111 Ia 2 consid. 4b p. 4; voir

également ATF du 24 janvier 2002,2P.256/2001; sur ces différents points voir

en outre Michele Albertini, Der verfassungssmässige Anspruch auf rechtliches

Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, Berne 2000, p. 400 ss).

On notera que les

exigences de motivation découlant de l'art. 29 al. 2 Cst doivent être

considérées comme un standard minimum, le droit cantonal pouvant poser d'autres

règles plus précises. Le standard précité apparaît comme applicable également

en matière de marchés publics, sous certaines réserves que l'on examinera

encore ci-dessous. Sur cette question, l'art. 40 RMP, spécialement son alinéa

2, formule quelques règles (on laisse ici de côté l'alinéa 1 let. f de cette

disposition, qui concerne les décisions d'adjudication). Suivant l'al. 2, le

pouvoir adjudicateur, sur demande, informe les soumissionnaires non retenus en

donnant les motifs essentiels de son choix.

Le système légal

vaudois, compris de manière cohérente avec l'exigence constitutionnelle, paraît

impliquer que la décision de sélection ou d'adjudication comporte une

motivation sommaire sur laquelle le soumissionnaire évincé peut obtenir

quelques compléments en application de l'art. 40 al. 2 RMP (dans ce sens, voir

Michel Clerc/Carron/Fournier, La protection juridique dans la passation des

marchés publics, p. 13). Pour les auteurs précités, l'obligation de

motivation comprend - qu'il s'agisse d'évaluer l'aptitude des candidats ou

leurs offres - la remise du tableau comparatif élaboré par la commission

d'évaluation, ainsi que le procès-verbal établi parallèlement, qui rassemble la

motivation des notations (ibidem, p. 8 s. et 14).

b) Central en matière

de marchés publics, le principe de transparence exige notamment que le pouvoir

adjudicateur indique les critères sur lesquels il entend se baser pour procéder

à la sélection des candidats ou adjuger une offre (sur ce principe, voir

notamment art. 3 LVMP); la jurisprudence vaudoise va plus loin en exigeant

également que la pondération relative des critères appliqués soit également

annoncée aux concurrents. En revanche, le pouvoir adjudicateur n'a pas à

fournir par avance son échelle des notes (arrêt TA, GE 99/0135, du 26 janvier

2000); un tel barème définit les exigences posées pour pouvoir bénéficier de

telle ou telle note, dans le cadre de l'évaluation d'un critère donné.

Cependant, le pouvoir

adjudicateur doit faire en sorte que les notes retenues soient fondées sur des

critères objectifs, partant susceptibles d'être explicités. A défaut de cadre

de référence, les notes arrêtées individuellement par des experts sont de

nature à refléter uniquement leur appréciation subjective et, par voie de

conséquence, ces notes ne pourront guère être expliquées aux soumissionnaires

évincés. Ainsi, à défaut de découler du principe de transparence, la fixation

d'un barème est néanmoins une conséquence du principe de l'égalité de

traitement et de l'obligation de motivation des décisions en matière de marchés

publics.

Dans le cas d'espèce,

Dispositif

la municipalité a admis que la commission d'experts n'avait pas arrêté un tel

barème, ce qui constitue assurément un premier vice de la décision attaquée.

c) L'absence d'échelle

des notes n'est d'ailleurs pas restée sans conséquence.

aa) Tout d'abord, les

experts ont arrêté, sur une échelle de 5, des notes fortement divergentes

(s'agissant de la recourante, on constate en effet à plusieurs reprises des

écarts de 2 points entre les notations; ces écarts ne vont d'ailleurs pas

toujours dans le même sens et ne s'expliquent donc pas par une sévérité accrue

de l'un des experts par rapport à d'autres). Force est ainsi de relever que ces

notes ne reposent en définitive sur aucun "dénominateur commun" (qui

aurait pu être fourni par un barème).

bb) On note aussi que

les experts, à défaut d'arrêter un barème au préalable - auraient pu se

concerter après coup. Selon la pièce 107, les experts fixaient en effet à titre

provisoire des notes sur une base individuelle, puis mettaient en commun leurs

différentes appréciations; en réalité, le tableau annexé à la pièce 106

n'indique nullement que les notes susceptibles d'être attribuées pour chaque

critère aux différents dossiers ont pas été discutées pour déboucher en

définitive sur une appréciation commune, qui aurait pu, voire dû être

explicitée sur un document séparé.

En lieu et place, la

recourante, à l'aide des notes disparates qui lui ont été attribuées, a obtenu

un total pondéré de 3.78, qui n'est rien d'autre que la moyenne des estimations

subjectives des différents experts. Sauf à affirmer que la somme des

appréciations individuelles des différents experts débouche sur une évaluation

objective, force est de relever que le total pondéré précité n'est pas motivé,

ni d'ailleurs ne peut véritablement l'être. Ce résultat n'est au surplus guère

"traçable" (nachvollziehbar), contrairement aux exigences de la

Commission fédérale de recours en matière de marchés publics que le Tribunal

administratif a reprises à son compte (voir à ce sujet JAAC 64.63 et 30; TA,

arrêt du 4 juillet 2002, GE 02/0009, notamment; v. également Evelyne Clerc, in

Tercier/Bovet éd., Droit de la concurrence, commentaire romand, Genève et Bâle

2002, no 145 ad art. 5 et 52 ad art. 9 LMI; sur la question particulière de la

motivation des notes, voir enfin la jurisprudence, à laquelle l'autorité de

céans se rallie, citée par Zufferey/Maillard/Michel, Droit des marchés publics,

Présentation générale, éléments choisis et code annoté ad 23 LMP, p. 256).

d) Il n'est enfin pas

admissible de réparer les différents défauts que présente la décision attaquée

en procédant, lors d'une audience, à une audition des sept membres de la

Commission d'experts pour que ces derniers fournissent la motivation des cinq

notes attribuées. Ce serait en effet admettre que la motivation de la décision

attaquée puisse être fournie oralement seulement et cela lors de l'audience de

jugement. On rappelle en effet que la motivation doit être fournie dans le

corps de la décision attaquée et non pas à la fin de la procédure d'instruction

d'un recours, puisqu'elle doit précisément fournir à l'intéressé les éléments

nécessaires pour se déterminer sur l'opportunité ou non de former un pourvoi.

e) Les considérations

qui précèdent conduisent ainsi à l'admission du recours et à l'annulation de la

décision attaquée. Concrètement, il apparaît que la municipalité devra

reprendre le processus de sélection, de manière à le conduire cette fois

conformément aux exigences évoquées plus haut (il importera notamment que la

Commission d'experts arrête un barème des notes; en outre, il conviendra que

cette commission détermine sur cette base des notes, résultant d'une concertation

entre les différents membres de la commission, un procès-verbal indiquant

brièvement la justification de la quotité de ces différentes notes).

L'autorité intimée

dispose toutefois de la faculté de reprendre la procédure à un stade antérieur.

3. Vu l'issue du recours,

les frais de la cause seront mis à la charge de la Commune de

Bussigny-près-Lausanne; la recourante, dont le conseil est intervenu à la fin

de l'instruction, sans déposer à proprement parler d'écritures, n'aura pas

droit à des dépens (art. 55 LJPA).

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I. Le recours est

admis.

II. La décision de

sélection, publiée dans la Feuille des avis officiels du canton de Vaud du 5

novembre 2002, est annulée; la cause est renvoyée à la Municipalité de Bussigny-près-Lausanne

pour complément d'instruction et nouvelle décision dans le sens des

considérants.

III. L'émolument

d'arrêt, par 1'500 (mille cinq cents) francs, est mis à la charge de la Commune

de Bussigny-près-Lausanne.

IV. Il n'est pas

alloué de dépens.

Lausanne, le 17 janvier 2003/gz

président:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Composition

Faits

Considérants

1.

2.

Dispositif