GE.2003.0008

TA - GE.2003.0008 - 2005-01-17 - X.________/Municipalité d'Arzier-Le Muids, Y._ SA, Z.________SA

17 janvier 2005Français28 min

Appréciation des critères d'adjudication. Rien n'indiquant que l'offre de l'adjudicataire est sous-évaluée, le tribunal renonce à interpeller les parties pour qu'elles exposent précisément la valeur des coefficients du calcul de leurs honoraires. Critère qualité/disponibilité: une conduite de chantier à deux ou trois têtes constitue un facteur de risque, qui justifie une notation péjorée. De plus, la réalisation du plan masse par le recourant ne lui confère pas un droit à une adjudication de gré à gré fondée sur le droit de la propriété intellectuelle (RMP-8-1-c, LDA-12-3).

Faits

Vu les faits suivants:

A. En août 1982, le

Conseil communal d'Arzier-le Muids a accepté un préavis concernant la

planification des besoins communaux en matière de constructions et

d'équipements collectifs. En avril 1983, un crédit a été voté pour financer un

concours d'architecture pour la construction d'un Centre communal et scolaire.

La commune avait notamment posé comme critère la possibilité d'une extension

future et la garantie d'une grande souplesse d'utilisation. Ce concours a été

remporté par X.________________, qui a présenté à la fin du mois de mai 1984

une étude développée du projet. A la fin de l'année 1984, le crédit nécessaire

à la construction a été voté de sorte que les travaux ont pu commencer. En août

1986, les premiers élèves ont pris possession des locaux, alors qu'un an

supplémentaire s'est écoulé pour permettre la mise en exploitation complète du

Centre communal, inauguré le 29 août 1987.

B. Dès l'année 2000, la

Municipalité d'Arzier-le-Muids s'est préoccupée de l'agrandissement éventuel du

Centre scolaire, compte tenu du nombre croissant d'écoliers. A cette fin, elle

a mandaté la société A.________________ SA, à 1.**************, pour la

réalisation de la première phase du projet, qui devait comprendre quatre

propositions relatives a) au déroulement de l'opération, b) aux bases pour

l'établissement d'un plan masse, c) à la définition des mandats des phases et d)

à un « planning » général. Ces diverses propositions ont été

présentées à la Municipalité, par A.________________ SA, le 18 février 2002.

La deuxième phase du

projet a commencé le 15 mars 2002, lors d'une séance à laquelle ont

participé le Syndic d'Arzier-le Muids B._________________, le municipal C._________________,

les architectes D._________________ et E._________________, ainsi que F._________________,

de la société A.________________ SA. Cette phase devait comporter

l'établissement d'un plan masse tenant compte de la capacité de la parcelle et

une proposition pour la première étape de l'agrandissement du Centre scolaire.

Au cours de cette séance, le Syndic a informé les personnes présentes que le

Conseil communal avait accepté un crédit de 30'000 fr. pour la deuxième phase.

Le mandat d'architecte relatif à cette étape a été donné au bureau X._________________;

le mandat de gestionnaire du projet a été confié à la société A.________________

SA. Les rapports de la deuxième phase devaient être remis à la Municipalité

d'ici au 26 avril 2002.

X._________________ SA

a établi son rapport le 13 mai 2002. Quatre variantes y étaient

développées, non seulement en plan masse mais encore en plan et en coupe pour

vérifier leur capacité à accueillir les fonctions souhaitées et leur intégration

à l'ensemble. Toutes ont fait l'objet d'une évaluation chiffrée sommaire. Cette

étude a été facturée à la Commune par X._________________ SA au prix de 21'520

francs.

C. La Municipalité a choisi

la variante A, proposant de bâtir les agrandissements sur une partie de la cour

se trouvant entre les deux ailes du bâtiment actuel (coût : 3'311'519 francs).

Le projet a alors été présenté par la Municipalité au Conseil communal, qui l'a

accepté, tout en demandant qu'il soit procédé par voie d'appel d'offres public,

également en ce qui concernait le mandat d'architecte, même si celui-ci

représentait des honoraires inférieurs à 200'000 francs.

La Municipalité a

alors lancé un appel d'offres public, par publication dans la Feuille des avis

officiels du 15 novembre 2002, pour les prestations d'architecte

relatives à l'élaboration du projet d'agrandissement du Centre scolaire

Pré-Morlot, sur la base de la variante A du plan masse établi par X._________________

SA. Il s’agissait d’une procédure ouverte, non soumise à l'accord GATT/OMC. Les

offres devaient être remises à la Municipalité au plus tard le

7 janvier 2003, à 10h00. Les critères de choix annoncés étaient

définis comme il suit : la qualification et la disponibilité (1),

l'expérience (2), l'organisation et l'engagement pour le projet (3) et le

montant des honoraires (4). La sélection devait se faire en deux temps : avec

un classement provisoire à l'issue d'un premier tour ne prenant en compte que

les critères 1, 2 et 3, puis un classement définitif, à l'issue du second tour

prenant en compte le critère 4 (honoraires). La publication dans la FAO

précisait qu'aucune négociation sur le montant des honoraires ne serait engagée

après le dépôt des offres, mais qu'en revanche, pour vérifier l’appréciation effectuée

après le premier tour, des rendez-vous avec les premiers classés seraient

possibles. Le montant des honoraires devait être rendu dans une deuxième

enveloppe fermée.

Un cahier des charges

a été remis aux personnes intéressées. Il précisait que les nouvelles classes

devaient être opérationnelles pour la rentrée scolaire d'août 2004. Le projet

définitif devait être présenté au mois d'avril 2003, afin que le chantier pût

commencer en août 2003, après attribution d'un contrat d'entreprise totale

(comprenant l'établissement des plans de détails, les soumissions, etc). Le

contrat d'architecte comprenait l'élaboration du projet, la préparation du

dossier pour une entreprise totale et la direction architecturale.

Douze offres ont été

déposées. Sous réserve d'une offre tardive qui a été renvoyée à son auteur,

elles ont été ouvertes par le jury, le 9 janvier 2003, puis classées

en fonction des critères de sélection 1, 2 et 3. Une pondération de 100 a été

donnée au critère "qualité/disponibilité", une pondération de 90 a été

donnée au critère "expérience/références" et une pondération de 80 a

été donnée au critère "projet". A l'issue du premier tour, le bureau

le mieux classé a obtenu 270 points, le bureau X._______________ en deuxième

position 265 points et le bureau Z.________________ en troisième position 254

points. Les autres soumissionnaires suivaient. Le tableau récapitulatif des

offres Z.________________ et X._______________ a été établi comme il suit:

10 Z.________

qualité /

disponibilité

100 %

100.0

références

90 %

90.0

projet

80 %

64.0

honoraires

70 %

0.0

254.0

100.0

80.0

100.0

0.0

qualification

40.0

références

projet

60.0

organisation

30.0

15.0

honoraires

100.0

0.0

architecte

20.0

général

30.0

organigramme

10.0

5.0

100.0

0.0

collaborateurs

20.0

écoles

15.0

responsable

du projet

10.0

5.0

transformation

15.0

collaborateur

10.0

5.0

organisation

30.0

références

collab.

40.0

engagement

45.0

bureau

30.0

générale

20.0

plan

masse

15.0

avec

MO public

20.0

planning

15.0

disponibilité

30.0

correction

0.0

coût

15.0

collaborateurs

15.0

pour

jeune architecte

0.0

offre

25.0

20.0

disponibilité

15.0

présentation

25.0

20.0

correction

0.0

correction

0.0

correction

0.0

11 X._____

qualité /

disponibilité

100 %

95.0

références

90 %

90.0

projet

80 %

80.0

honoraires

70 %

0.0

265.0

100.0

95.0

100.0

0.0

qualification

40.0

références

projet

60.0

organisation

30.0

honoraires

100.0

0.0

architecte

20.0

général

30.0

organigramme

10.0

100.0

0.0

collaborateurs

20.0

écoles

15.0

responsable

du projet

10.0

transformation

15.0

collaborateur

10.0

organisation

30.0

25.0

références

collab.

40.0

engagement

45.0

bureau

30.0

25.0

générale

20.0

plan

masse

15.0

avec

MO public

20.0

planning

15.0

disponibilité

30.0

correction

0.0

coût

15.0

collaborateurs

15.0

pour

jeune architecte

0.0

offre

25.0

disponibilité

15.0

présentation

25.0

correction

0.0

correction

0.0

correction

0.0

Le jury a décidé

d'entendre les soumissionnaires ayant présenté les cinq meilleurs offres,

notamment les bureaux X._______________ et Z._______________. La commission

d'adjudication avait en particulier des doutes sur la forme juridique du

consortium formé par X._______________ SA et Y._______________ SA,

ainsi que sur la répartition de leurs responsabilités. Sur la base des

explications complémentaires recueillies lors de cette séance, le jury a décidé

d'ajouter quinze points (avec une pondération de 80%) au bureau Z._______________

sur le critère "projet". Le jury a estimé que l'offre de ce bureau

préconisait une architecture plus calme, plus lisse, une extension plus légère,

respectant l'œuvre d'origine tout en marquant une différence avec elle et en

indiquant la postériorité de la nouvelle intervention.

Les offres comprenant

le montant des honoraires ont été ouvertes le 14 janvier 2003, à 14

h.30. Le montant de l'offre Z._______________ SA s’élevait à 151'812 fr.,

et celui de l'offre X._______________ SA/ Y._______________ SA à 171'166

francs. Il était possible de donner un maximum 100 points en rapport avec le

critère "honoraires". Compte tenu des offres des autres participants,

la société Z._______________ SA a obtenu 79 points et le consortium X._______________

SA/ Y._______________ SA 63,6 points. Ces points ont ensuite été pondérés par

un facteur de 70. En définitive, à l'issue du second tour et après audition des

soumissionnaires les mieux classés, la société Z._______________ SA

(ci-après : l’adjudicataire), venant en tête, a obtenu 321,3 points, le

bureau occupant la deuxième place, 312,5 points, le bureau occupant la

troisième place 310,4 points et le consortium X._______________ SA/Y._______________ SA

(les recourantes), en quatrième position, 309,5 points. Le tableau

récapitulatif des offres de l’adjudicataire et des recourantes se présente

comme il suit, compte tenu des quinze points (avec une pondération de 80%) ajoutés

au premier des deux bureaux sur le critère « projet ».

10 Z.________-

qualité /

disponibilité

100 %

100.0

références

90 %

90.0

projet

80 %

76.0

honoraires

70 %

55.3

321.3

100.0

95.0

100.0

79.0

qualification

40.0

références

projet

60.0

organisation

30.0

15.0

honoraires

100.0

79.0

architecte

20.0

général

30.0

organigramme

10.0

5.0

100.0

79.0

collaborateurs

20.0

écoles

15.0

responsable

du projet

10.0

5.0

transformation

15.0

collaborateur

10.0

5.0

organisation

30.0

références

collab.

40.0

engagement

45.0

bureau

30.0

générale

20.0

plan

masse

15.0

avec

MO public

20.0

planning

15.0

disponibilité

30.0

correction

0.0

coût

15.0

collaborateurs

15.0

pour

jeune architecte

0.0

offre

25.0

20.0

disponibilit¿/span>

15.0

présentation

25.0

20.0

correction

0.0

correction

0.0

correction

0.0

15.0

0.0

15.0

11 X.______

qualité /

disponibilité

100 %

95.0

références

90 %

90.0

projet

80 %

80.0

honoraires

70 %

44.5

309.5

100.0

95.0

100.0

63.6

qualification

40.0

références

projet

60.0

organisation

30.0

honoraires

100.0

63.6

architecte

20.0

général

30.0

organigramme

10.0

100.0

63.6

collaborateurs

20.0

écoles

15.0

responsable

du projet

10.0

transformation

15.0

collaborateur

10.0

organisation

30.0

25.0

références

collab.

40.0

engagement

45.0

bureau

30.0

25.0

générale

20.0

plan

masse

15.0

avec

MO public

20.0

planning

15.0

disponibilité

30.0

correction

0.0

coût

15.0

collaborateurs

15.0

pour

jeune architecte

0.0

offre

25.0

disponibilité

15.0

présentation

25.0

correction

0.0

correction

0.0

correction

0.0

La société Z._______________

SA, la mieux classée avec 321,3 points, a été choisie. La décision

d’adjudication a été communiquée aux soumissionnaires par téléphone et par

courrier les 14 et 17 janvier 2003 par la Municipalité.

D. Par acte du

27 janvier 2003, X.________________ en son nom et pour la société Y._________________

SA, architectes et urbanistes a recouru contre la décision précitée. L’acte

conclut avec suite de frais et dépens, à l'annulation de la décision querellée

et au renvoi de la cause au pouvoir adjudicateur « pour qu'il adjuge les

prestations de l'architecte pour l'élaboration d'un projet en vue de

l'agrandissement du Centre scolaire de Pré-Morlot aux recourants » X._________________

SA (ou X._________________) et Y._________________ SA. L'effet suspensif

requis a été accordé par le juge instructeur du Tribunal administratif le

28 janvier 2003.

En date du 11 février

2003, le bureau Y._________________ a écrit au Tribunal administratif pour

indiquer qu’il ne pouvait pas « cautionner » le recours déposé par X.________________,

document dont il n’avait pas pu prendre connaissance avant son envoi, ce qui

expliquait l’absence de sa signature.

7 mars 2003, la Municipalité d'Arzier-le-Muids a déposé une réponse

au recours, concluant, avec dépens, au rejet du recours déposé.

Le 26 mars 2003,

Y._________________ SA a fait savoir au tribunal de céans qu’elle était prête à

participer à l'élaboration des projets et à l'exécution des travaux en cause « sous

une forme et dans des proportions qui restent à définir » ; « la

participation de Y._________________ SA à l'exécution des tâches qui

incombent à l'architecte – est-il précisé - doit être formellement souhaitée

par le maître de l'ouvrage, à savoir la Municipalité d'Arzier-le-Muids ».

16 septembre 2003, le juge chargé de l'instruction du dossier, a invité

Y._________________ SA à préciser si elle était ou non disposée - sans aucune

condition - à exécuter les prestations attendues du maître de l'ouvrage, à

supposer que le recours interjeté se révèle bien-fondé et que les associés en

société simple X._________________ SA et Y._________________ SA obtiennent

le marché. Y._________________ SA a répondu en temps utile, le

29 septembre 2003, qu'elle se retirait du mandat objet du marché

public litigieux.

Le Tribunal

administratif a tenu audience le 4 novembre 2003. Il sera tenu compte

dans la mesure utile dans les considérants en droit ci-après des arguments des

parties, en particulier ceux évoqués lors de l'audience.

Considérants

1.

a) Déposé dans le délai de dix jours

fixé par les art. 10 al. 2 de la loi vaudoise du 24 juin 1996 sur les

marchés publics (ci-après LVLP) et 43 du règlement du 8 octobre 1997

d’application de la LVLP (ci-après RVMP), le recours est intervenu en temps

utile.

b) La forme du recours

est problématique. Dans le cadre de la procédure d’appel d’offres, les sociétés

X._________________ SA, à Nyon, et Y._________________ SA, à Lausanne, ont

déposé une offre commune. Le recours est rédigé sur le papier à lettres

personnel de X.________________ (en-tête : X.________________ architecte

EPFL FAS SIA). La première page du recours indique que celui-ci est déposé pour

X.________________ et la société Y._________________ SA. En revanche, en

page 4 du recours, il apparaît que les conclusions sont prises par X.________________

SA et Y._________________ SA. Le recours est signé par X.________________,

« pour les recourants », l’usage du masculin donnant à penser que le

recours a été formé par l’architecte en son nom et pour la société Y._________________ SA.

Même si le recours

n’est pas d’une grande clarté sur la question de l'identité des recourants, le

tribunal retient, compte tenu du libellé des conclusions, qu’il a bien été

interjeté au nom des sociétés X._________________ SA et Y._________________ SA.

c) Le 11 février 2003,

Y._________________ SA a écrit au Tribunal administratif pour manifester

son intention de se retirer de la procédure de recours. Elle l'a confirmé le 29

septembre suivant.

Les membres d’un

consortium sont liés par un contrat de société simple au sens des art. 530 ss

du Code des obligations. Tous les membres du consortium doivent donc agir

ensemble ou donner une procuration à l’un des associés qui agira au nom et pour

le compte de tous (art. 543 al. 2 CO). En matière de marchés publics,

le recourant recherche un avantage consistant dans une chance d’obtenir

l’adjudication ou de participer à la suite de la procédure sélective. En cas

d’éviction, il n’agit donc pas pour combattre une mesure imposant des charges

ou des obligations, mais fait valoir un droit de la société simple. Ce droit

étant indivisible, la qualité pour recourir d’un seul membre du consortium doit

être rejetée (dans ce sens TA zurichois 1er février 2000 ; BEZ

2000, page 22 ss n° 7).

La Commission fédérale

de recours en matière de marchés publics s’est prononcée sur la question (CRM

002/1999, 16 août 1999 ; JAAC 2000 II, page 392 s. ). Se référant à la

doctrine et à la jurisprudence en matière de qualité pour agir des membres

d’une communauté héréditaire, la Commission fédérale de recours retient que « en règle générale, il faut admettre que

le membre d’un consortium soumissionnaire a qualité pour recourir seul contre

une décision d’adjudication rejetant l’offre du consortium, car il est touché

par la décision de rejet de l’offre et a un intérêt digne de protection à

l’annulation ou à la modification de la décision qui affecte les droits et

intérêts de la société simple. La décision contestée prive définitivement le

consortium de l’adjudication du marché. Inversement, une admission du recours

bénéficie directement à tous les autres membres du consortium. Il faut réserver

le cas où un ou plusieurs membres d’un consortium auraient quitté le

consortium, auraient expressément approuvé la décision d’adjudication

litigieuse et se seraient à ce point distancés du recourant qu’ils auraient

ainsi manifesté ne plus avoir l’intention d’exécuter le marché en consortium si

celui-ci devait leur être attribué à l’issue du recours. Dans ce dernier cas,

en effet, une admission du recours reviendrait à adjuger le marché à un nouveau

soumissionnaire, différent de celui ayant pris part à la procédure de

passation par le dépôt d’une offre (voir arrêt du Tribunal Cantonal valaisan du

9.

juillet 1998 dans l’affaire ARGE S. c/Staatsrat, Revue valaisanne de

Jurisprudence [RVJ] 1999 page 83 ss) » (DC 4/2000,

p. 127, S37 et note de D. Esseiva).

d) Le cas d’espèce est

analogue à celui qu’évoque la jurisprudence citée ci-dessus : Y._________________ SA

entend se retirer du marché public litigieux. En cas d’admission du recours, le

marché ne pourrait être adjugé qu’à X._________________ SA et non plus au

consortium X._________________ SA/Y._________________ SA, soit à un

nouveau soumissionnaire. En conséquence, les conclusions prises en adjudication

du marché litigieux « aux recourantes » et, partant, en annulation de

la décision du pouvoir adjudicateur doivent être jugées irrecevables.

Dans cette hypothèse

particulière, il conviendrait encore d’examiner la qualité pour recourir d’un

seul des associés en société simple, qui prend des conclusions tendant à faire

constater l’illicéité de la décision attaquée. Cette question est controversée

(cf. en particulier les notes de D. Esseiva, in DC 4/1999, p. 149,

S52 ; DC 4/2001, p. 161, S52 et réf. cit.). Elle peut cependant

demeurer ouverte dans la mesure où les recourantes devraient voir leurs moyens

définitive écartés.

3.

a) Sur le fond, les

recourantes font valoir que la décision querellée serait illégale pour les

motifs suivants :

- elle

permet à l’adjudicataire de s’approprier le résultat des études antérieures

conduites par X.________________ sans contrepartie et en violation du droit de

la propriété intellectuelle ;

- elle

permet à l’adjudicatrice d’écarter l’offre des recourants en faisant valoir une

différence du montant d’honoraires alors que cet élément apparaît en dernière

position des critères de choix de l’appel d’offres et est à ce titre, au sens

de l’article 38 RMP, l’élément le moins important de l’offre ;

- elle

permet à l’adjudicataire d’adjuger des travaux pour un montant manifestement

sous-évalué au soumissionnaire retenu qui tire avantage des études antérieures

non rémunérées à hauteur de leur valeur ;

- l’adjudicatrice

procède à une lecture incomplète des faits pertinents, en particulier pour ce

que l’article 38 RMP nomme "la convenance de la prestation", "le

caractère esthétique" et "la valeur culturelle" proposées pour

assurer la qualité puisqu’il s’agit, ici, d’intervenir sur un bâtiment existant

dont l’un des recourants est l’auteur et qu’il est, à ce titre, vraisemblablement

le plus à même de prolonger son œuvre.

b) Au demeurant, lors

de l’audience, la recourante a contesté l’appréciation de l’autorité intimée

qui a procédé à une correction sur l’un des critères en faveur de

l’adjudicataire.

4.

On rappelle que le

principe de transparence, cardinal en matière de marchés publics, exige que le

marché soit adjugé sur la base de critères annoncés à l'avance aux différents

participants. Il en découle en outre que ces critères doivent ensuite, lors de

l'analyse des soumissions, être appliqués de manière non discriminatoire à

l'ensemble des entreprises concurrentes. Plus concrètement, les critères

doivent être énoncés dans l'ordre de leur importance, l'indication du poids

respectif de chacun devant être précisé également. On constate ici un lien

direct entre le principe de transparence (qui implique l'énoncé de règles

s'appliquant de manière générale au marché considéré) et celui de

non-discrimination (l'existence de telles règles prévient en effet les

discriminations, pour autant que celles-là soient appliquées de manière

conforme au principe de l'égalité de traitement ; GE 2000/0039 du 5

juillet 2000, p. 9, consid. 3a).

Sur le plan matériel,

l'adjudicateur dispose d'une grande liberté d'appréciation dans ses décisions,

laquelle se traduit non seulement dans la phase finale de l'adjudication, mais

dans toutes les phases de la procédure (v. sur ce point la jurisprudence du

Tribunal administratif, arrêts GE 2001/0076 du 29 octobre 2001; GE 1999/0135 du

26.

janvier 2000). Dans ce cadre, l'autorité judiciaire doit faire preuve d'une

certaine retenue et laisser au pouvoir adjudicateur une latitude de jugement

d'autant plus étendue que le domaine d'application de la norme exige des

connaissances techniques (v. arrêts GE 2000/039 du 5 juillet 2000,

p. 14 ; 1999/142 du 20 mars 2000, p. 13, consid. 6 b, et réf.

citée, notamment RDAF 1999 I 37, cons. 3a).

Au demeurant, même en

présence de violations du principe de transparence ou plus spécialement de

l'art. 38 RVMP, le Tribunal administratif a confirmé dans sa jurisprudence

qu'il n'y avait pas lieu d'annuler une adjudication lorsque de tels vices n'ont

pas eu de conséquence sur le résultat du marché; le pouvoir adjudicateur doit

cependant rapporter la preuve de cette absence d'influence des violations des

règles de procédure sur l'adjudication (v. outre l’arrêt GE 2000/0039, consid. 3c

déjà cité, les arrêts GE 1999/0142 du 20 mars 2000, consid. 5c, 1999/0135

du 26 janvier 2000 et références citées.

5.

Selon la recourante,

l'adjudicatrice procéderait à une lecture incomplète des faits pertinents, en

particulier en ce qui concerne la convenance de la prestation, le caractère

esthétique et la valeur culturelle, puisqu'il s'agit d'intervenir

sur un bâtiment existant dont X.________________ est le concepteur et, par

conséquent, l’architecte également le mieux à même de poursuivre son œuvre.

L'art. 38

al. 1 RVMP précise à titre exemplaire les critères d'adjudication qui peuvent

être pris en compte lors de l'attribution du marché. Cette disposition

mentionne les critères de la convenance de la prestation, du caractère

esthétique et de la valeur culturelle, évoqués par la recourante. Dans le cas

d'espèce, ces critères ne sont pas repris comme tels dans le cahier des charges

relatif à l'appel d'offres. Ils apparaissent cependant pour partie sous-jacents

sous les critères 3, voire 1 (organisation et engagement pour le projet).

En audience,

l’appréciation du critère « qualité/disponibilité » a été discutée.

Sur le sous-critère « organisation », l’adjudicataire a bénéficié

d’un avantage de 5 points sur les recourantes. L’autorité intimée s’en est

expliquée, en relevant que la répartition des tâches et des responsabilités

entre les associés en société simple n’était pas clairement établie. Les recourants

répondent qu’il était clair au contraire que D.________________, l’homme du

projet, en serait le pilote (ce qui ressort de l’organigramme figurant dans le

dossier d’offres), Y._________________ SA devant faire bénéficier le

consortium de son expérience dans le domaine de la construction scolaire. A

lire l’organigramme, les responsabilités sont assumées d’un côté par D._________________

et son collaborateur E._________________, de l’autre par G._________________,

le plus ancien des administrateurs de Y._________________ SA ; pour

les appels d’offres et l’exécution de l’ouvrage (la direction architecturale),

les responsables désignés sont d’un côté E._________________ et un dessinateur

et de l’autre G._________________. Dans ce cas de figure, les maîtres de

l’ouvrage s’inquiètent à l’idée de traiter aux réunions de chantier avec E._________________

et que celui-ci doive ensuite en référer plus haut à D._________________ et à G._________________.

Cette conduite du chantier à deux ou trois têtes constitue effectivement un

facteur de risque, qui justifie une différence de 5 points.

Autre sujet discuté en

audience, la correction de 15 points supplémentaires attribués à

l’adjudicataire sur le critère « projet » est également contestée.

Dans sa réponse, l’autorité intimée a relevé que les représentants de

l’adjudicataire avaient montré qu’ils avaient bien « senti le

projet », en préconisant une architecture plus calme, plus lisse, une

extension plus légère, respectant l’œuvre d’origine tout en marquant une

différence avec elle ; l’adjudicataire avait démontré en outre qu’il avait

des idées claires quant aux solutions permettant de respecter le budget et le

calendrier des travaux. Les recourants objectent que ces éléments

d’appréciation sont étrangers aux critères annoncés, puisque le projet devait

se réaliser dans une étape ultérieure, une fois le mandat attribué ; en

particulier, la question des coûts et des délais (dont le procès-verbal ne fait

pas état) n’aurait pas à prendre place à ce stade de la procédure d’adjudication.

Les arguments invoqués par l’intimée pour justifier cette correction de 15

points en faveur de l’adjudicataire apparaissent en effet discutables, dans la

mesure où cette appréciation s’appuie sur des considérations quelque peu

subjectives ou, pour certaines, qui sortent du cadre de cette phase de la

procédure.

Ces éléments

d’appréciation ne sont cependant pas à ce point étrangers aux critères annoncés

qu’il faudrait tenir cette correction en totalité pour infondée. Or, en

déclassant de quelques points l’adjudicataire sur ce critère (compté avec un

coefficient de 80%) on ne donnerait pas l’avantage aux recourantes, qui au

surplus demeurent précédées par leurs deux concurrents, crédités respectivement

de 312.5 et de 310.4 points.

6.

Selon la recourante, la

décision d'adjuger le marché à Z._________________ SA permettrait à cette

société de s'approprier le résultat des études antérieures conduites par X.________________,

sans contrepartie et en violation des droits de propriété intellectuelle.

a) Le droit des

marchés publics prévoit à certaines conditions une procédure de gré à gré:

l'adjudicateur peut adjuger un marché directement, sans lancer d'appel

d'offres, notamment si un seul soumissionnaire entre en considération pour des

motifs relevant du droit de la propriété intellectuelle (art. 8 al. 1, let. c,

RVMP).

Selon l'art. 12 al. 3

de la loi fédérale sur le droit d'auteur (ci-après: LDA), une fois réalisées,

les œuvres peuvent être modifiées par le propriétaire, l'architecte ne pouvant

s'opposer qu'à toute altération de l'œuvre portant atteinte à sa personnalité. Sous

cette réserve, le propriétaire d'un bâtiment peut le modifier ou l'agrandir

sans que l'architecte ne puisse s'y opposer. Une pesée d'intérêts doit donc

avoir lieu entre le droit du propriétaire de modifier l'ouvrage et le droit de

l'architecte au respect de son œuvre. La jurisprudence du Tribunal fédéral

n'est guère favorable aux architectes sur ce point. En cas de doute, lorsque

les intérêts du propriétaire s'opposent à ceux de l'architecte, les premiers

doivent l'emporter (ATF 117 II 474). En effet, en remettant l'immeuble pour

utilisation au propriétaire, l'architecte admet que ce dernier puisse vouloir

plus tard en maintenir la valeur par des assainissements, l'adapter à de nouvelles

considérations techniques, écologiques ou à de nouveaux besoins

(agrandissement, changement d'affectation) ou en améliorer le rendement (voir

sur ces questions, notamment: Barrelet/Egloff, Le nouveau droit d'auteur, Berne

1994, n. 15 ad art. 12 LDA; Dessemontet, Le droit d'auteur, Lausanne 1999, pp.

222.

ss; Cherpillod/Dessemontet, Les droits d'auteur, in Le droit de

l'architecte, Fribourg 1995, pp. 422 ss). En outre, la jurisprudence précise

qu'en s’acquittant des honoraires, le mandataire acquiert le droit de faire

usage des résultats des prestations de l'architecte aux fins fixées dans le

contrat (RSPI 1975, p. 175).

b) Dans le cas du

Centre scolaire Pré-Morlot, la Commune d'Arzier-le Muids a sans conteste le

droit de procéder à des agrandissements, en vertu de l'art. 12 al. 3 LDA, ainsi

que de la jurisprudence et de la doctrine citées. Cela se révèle d'autant plus certain

qu'à l'époque de la construction du centre, la Municipalité avait précisé, au

nombre des critères posés, qu'il fallait "réserver la possibilité d'une

extension future et garantir une grande souplesse d'utilisation".

Le plan masse qui a

été réalisé par X.________________ est une prestation acquise par le mandataire

au moment du paiement des honoraires. Le résultat de ce travail peut être

utilisé par l'adjudicataire. En effet, la commande d'un plan masse n'avait

d'intérêt pour la Commune que si celle-ci pouvait en faire usage, même si la

réalisation du projet devait être attribuée à un autre mandataire. Il ressort

de ce qui précède que les droits de propriété intellectuelle de l'architecte ne

sont nullement violés par l'adjudication du marché à la société Z._________________

SA. La recourante ne peut donc prétendre à une adjudication de gré à gré sur la

base du droit de la propriété intellectuelle. L'argument soulevé doit être

écarté.

7.

La recourante soutient

que les travaux auraient été adjugés pour un montant manifestement sous-évalué,

l'adjudicataire tirant avantage des études antérieures "non rémunérées à

hauteur de leur valeur" réalisées par X.________________; en outre, l'offre

de l’adjudicataire devrait être divulguée à la recourante à des fins d'analyse.

a) La norme SIA 102

"règlement concernant les prestations et honoraires des architectes"

renferme une méthode de calcul (formule) permettant d'attribuer une valeur aux

prestations de l'homme de l'art; mais certains paramètres à introduire dans la

formule de calcul sont sujets à appréciation, ainsi en est-il, par exemple, du

facteur « n » (qui a trait au degré de complexité correspondant à la

catégorie de l’ouvrage) et du facteur de correction « r », qui prend

en compte les circonstances liées au milieu (la présence d’autres

constructions, notamment), à des questions d’organisation ou de programme (ce

dernier facteur, égal à 1,0 à défaut de convention contraire, peut varier entre

0,8 et 1,2). Au surplus, les coefficients mentionnés ont une valeur indicative,

si bien qu’ils n’excluent nullement des variations de prix entre entreprises

concurrentes, sous réserve d'un prix trop bas pour qu'il soit normalement

possible d'exécuter le travail selon les règles de l'art (art. 33 al. 1, let.

l, RVMP).

b) Dans le cas

d'espèce, rien n'indique que l'offre de l'entreprise adjudicataire soit

manifestement sous-évaluée. Elle n'est d'ailleurs pas la meilleure marché. Le

tribunal ne voit dès lors pas de raison de poursuivre l’instruction, en

interpellant les parties, afin qu’elles exposent précisément la valeur des

coefficients choisis et s’expliquent sur ces choix. N’entrant pas plus avant

dans cette argumentation, le tribunal considère qu’il n’y a pas lieu non plus

d’accorder aux recourantes la possibilité de discuter l’offre de

l’adjudicataire et de se déterminer encore sur ce point. Si la recourante X._________________

SA a sous-évalué le coût de sa première étude, comme elle le laisse entendre,

cela ne lui confère pas de droit sur la phase ultérieure du projet et ne permet

pas de conclure que l’adjudicataire en tire un avantage injustifié.

8.

Selon la recourante,

l'autorité adjudicatrice aurait écarté l'offre du consortium X._________________

SA/Y._________________ SA sur la base du seul critère du « montant

d'honoraires », alors que cet élément apparaît en dernière position des

critères de choix de l'appel d'offres et serait, à ce titre, l'élément le moins

important. Il y aurait ainsi violation de l'art. 38 al. 2 RVMP, à la lettre du

quel les critères d'adjudication doivent figurer par ordre d'importance dans

les documents concernant l'appel d'offres.

En l'espèce, même en

faisant totalement abstraction du critère des honoraires, c'est-à-dire en

considérant le classement tel qu'il se présentait à l'issue du premier tour, la

recourante, avec 265 points, occuperait la deuxième place derrière son

concurrent le mieux classé, totalisant 270 points. Dans ce cas de figure

hypothétique, le marché n'aurait pas été attribué au consortium X._________________

SA/Y._________________ SA. Par ailleurs, la pondération donnée au critère des

honoraires (70) démontre que celui-ci a effectivement été le moins important

dans l'attribution du marché et donc que l'art. 38 al. 2 RVMP n'a pas été

violé. Dès lors, l'argument soulevé par la recourante doit être écarté.

9.

Les considérants qui

précèdent conduisent le tribunal à rejeter le recours et à confirmer la décision

attaquée. La recourante X._________________ SA succombant, un émolument de

justice sera mis à sa charge. La municipalité intimée, qui a obtenu gain de

cause avec l'assistance d'un avocat, aura droit à des dépens (art. 55

al. 2 et 3 LJPA). La société Y._________________ SA, qui n’a pas

ratifié le recours formé par son associée et qui a fait savoir qu’elle se

retirait du marché, doit être tenue pour hors de cause ; elle sera de ce

fait dispensée de participer à la charge des frais et des dépens du recours.

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I. Le recours est

rejeté dans la mesure où il est recevable;

II. La décision de

la Municipalité d'Arzier-le-Muids, du 17 janvier 2003, est confirmée;

III. L'émolument

d'arrêt, fixé à 3'000 (trois mille) francs, est mis à la charge de la

recourante X._________________ SA ;

IV. X._________________

SA est la débitrice de la Commune d'Arzier-le-Muids de la somme de 3'000 (trois

mille) francs, à titre de dépens.

gz/jc/Lausanne, le 17 janvier 2005

président:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Composition

Faits

Considérants

1.

9.

3.

4.

26.

5.

6.

222.

7.

8.

9.

Dispositif