GE.2003.0014

TA - GE.2003.0014 - 2005-05-31 - X._ SA, Y. SA/ Z. SA, A._ Sàrl

31 mai 2005Français39 min

Le principe de la transparence est respecté quand les soumissionnaires ont connaissance des critères et des sous-critères, alors même que seule la pondération des critères a été communiquée. Appréciation des critères : références et expérience, délai d'exécution (note corrigée), proximité des moyens (admissibilité du critère quand le délai d'intervention sur les lieux a une incidence sur la qualité de la prestation), solidité financière, crédibilité du prix. Principe de l'égalité entre parties : l'absence d'attestation concernant le fournisseur n'est pas un motif d'exclusion quand les fournisseurs sont en nombre très restreint et connus dans la branche. La correction apportée à la notation étant sans incidence sur le résultat final, recours rejeté.

Faits

Vu les faits suivants:

A. Z.________________ SA, ayant

son siège à Morges, est une société dont le capital social est entièrement

détenu par l’Etat de Vaud. Elle a pour but la production et la récupération de

chaleur, la création, l’exploitation et la maintenance d’un réseau

d’installation de chauffage à distance dans la Commune de Morges. Z.________________

SA a fait paraître un avis d'appel d'offres dans la Feuille des avis officiels

du canton de Vaud, le 6 septembre 2002, concernant la construction d'une

centrale de production de chaleur et d'un réseau de chauffage à distance à

Morges, entre le lieu dit En Marcelin et l'Hôpital de Morges. Selon cet

avis, le marché comprend la transformation de l'ancien rural de Marcelin en

centrale de chauffe, la construction des installations de la centrale de

production de chaleur et la construction d'un réseau de chauffage à distance.

Les travaux se divisent en trois lots (CFC 30, 343 et 349), pour un montant

total de 4'050'000 fr., hors taxe, y compris le réseau de chauffage à

distance. La direction du projet a été confiée à la société C.________________

SA. Le lot CFC 343 qui est en cause ici concerne la distribution de chaleur par

réseau de conduites de chauffage à distance. Il s’agit d’une procédure ouverte,

soumise à la loi vaudoise sur les marchés publics du 24 juin 1996 (LVMP), à son

règlement d’application du 8 octobre 1997 (RMP) et à la loi fédérale sur le

marché intérieur du 6 octobre 1995 (LMI). L’appel d’offres précise que

l’adjudicateur se réserve d’attribuer des travaux par lots et que les consortiums

sont autorisés, pour autant que tous les membres et sous-traitants répondent

aux exigences de la LVMP et aux critères du cahier des charges.

Les documents de

soumission, dans les conditions générales (sous chiffre 1.11), énoncent les

critères d’adjudication et leur pondération, en distinguant - hormis les

conditions éliminatoires (art. 33 RMP) - deux catégories : les critères

d’aptitude (60 %) et financiers (crédibilité du prix, 25 %, et montant de

l’offre, 35 %). Ces critères sont transcrits plus loin (sous lettre B, voir

les deux premières colonnes du tableau).

Les conditions générales

précisaient en outre, sous la rubrique "Sous-traitants et fournisseurs"

(ch. 1.6):

Le soumissionnaire doit indiquer

ci-dessous quels sont les travaux sous-traités et leur montant; il doit

également mentionner le nom et l'adresse des sous-traitants et fournisseurs

auxquels il entend recourir (suit un espace laissé en blanc pour la réponse du

soumissionnaire).

Dans la mesure où la part revenant à un

sous-traitant ou à un fournisseur est supérieure ou égale aux 30 % du montant

de la soumission, l'entrepreneur joindra à son offre les attestations exigées

dans la soumission concernant ce sous-traitant ou fournisseur.

Le document (ch. 1.8) offre

également, pour les soumissionnaires, la faculté de demander des renseignements

par écrit au représentant du maître de l’ouvrage.

B. Plusieurs entreprises

concurrentes - notamment X.________________ SA, le consortium A.________________

SA & B.________________ Sàrl, ainsi que Y.________________ SA (à ce jour : Y.________________

SA en liquidation; ci-après : Y.________________) - ont déposé une soumission

concernant les travaux de distribution par réseau de chauffage à distance (lot

CFC 343).

Z.________________ SA a procédé

à l'évaluation des offres des concurrents et, en ce qui concerne les trois

premiers, établi le tableau suivant :

B. CRITERES

D'APTITUDE

Pond. max.

Notes et total max. notes

X.________________ SA

Consortium

A.________________ AG

& B.________________ Sàrl

Y.________________ SA

Présentation et qualité du dossier d'offre

Clarté et

exactitude des informations transmises

Qualité de présentation des dossiers

Impression générale de la candidature

2.5%

3.5

2.5

2.5%

Aptitude et qualification du soumissionnaire

Historique de l'entreprise

Organisation de l'entreprise (système d'organisation interne)

Aptitudes à réaliser les prestations

Respect des conditions de l'offre

En cas de consortium: aptitude à travailler

en consortium, nombre de projets réalisés en partenariat, choix de

l'entreprise pilote

Degré de participation aux évolutions technologiques et professionnelles

4.5%

21.5

3.5

4.5%

21.5

1.5

5.0%

Référence et expérience dans le domaine de

l'objet du marché

Appréciation générales

sur les ouvrages exécutés et la qualité de la finition

Degré de satisfaction des Maîtres d'ouvrage

Références individuelles et compétences des personnes responsables pour

l'objet à réaliser

Niveau de formation

Spécialisation

1.5

2.5

17.5

2.5

8.0%

Capacité et disponibilité en personnel et en

équipement pour l'exécution du marché dans les délais annoncés

Capacité et disponibilité des ressources humaines et en matériel engagées

dans le cadre du marché

Proximité des moyens proposés

Durée et crédibilité des délais annoncés

Réserve de personnel pouvant être affectée au projet

2.0%

5.5

2.5

5.0%

13.3

3.8

2.5

6.0%

Solidité financière et garanties offertes par

le soumissionnaire

Attestations fournies

Degré de confiance que porte l'adjudicateur à la candidature

Estimation des risques à court et moyen terme

Structure financière et juridique du candidat

Qualité de la couverture RC de l'entreprise

3.5%

2.5

4.9%

19.5

3.5

2.5%

0.5

1.5

Qualité et durabilité du matériel et des

installations présentées par le soumissionnaire

Qualité et durabilité du

matériel

Disponibilité du matériel d'entretien et de réparation

Frais d'exploitation

11%

11.0%

Service après-vente

Type de prestations

fournies

Service après-vente assuré par le soumissionnaire ou un par un sous-traitant

Disponibilité et rapidité d'intervention

2.0%

12.0

2.0%

PONDERATION TOTALE CRITERES D'APTITUDE

40%

31.5%

36.9%

37.5%

C. CRITERES FINANCIERS: TOTAL

Pond. max.

Notes et total max.

X.________________ SA

Consortium

A.________________ AG

& B.________________ Sàrl

Y.________________ SA

Crédibilité du prix

Clarté, crédibilité et

justification rationnelle des chiffres, des coûts, des coûts horaires et des

heures annoncées

Liste des prix unitaires

Situation de l'offre par rapport au montant estimé

25%

24.0%

11.5

3.5

25.0%

Montant de l'offre par rapport aux autres candidats

35%

35.0%

29.9%

28.9%

PONDERATION TOTALE CRITERES FINANCIERS

59.0%

54.0%

53.9%

PONDERATION TOTALE

100%

90.5%

91.8%

91.4%

Par lettre du 3 février

2003, présentée comme une décision avec la mention des délai et voie de

recours, C.________________ SA a informé les soumissionnaires que le marché

avait été adjugé au consortium A.________________ SA & B.________________

Sàrl, pour le montant hors TVA de 639'587 francs. La lettre précisait que le

montant de l'offre la plus basse était de 623'134 fr. et celui de l'offre la

plus haute de 690'963 francs. En annexe, était joint un tableau indiquant le

montant hors taxe vérifié des offres, ainsi que leur notation respectives sur

chacun des critères pondérés. Ce tableau se présente ainsi pour les trois

premiers concurrents :

SOUMISSIONNAIRES

CRITERES

Valeur max.

Des critères

X.________________ SA

A.________________ - B.________________

Y.________________ SA

Montant HT vérifié de l'offre

Fr. 623'134

Fr. 641'691

Fr. 645'297

1. CRITERES DE CHOIX

D'APTITUDES: TOTAL

40%

31.5%

36.9%

37.5%

Présentation et qualité du dossier d'offre

2,5%

3.0%

Aptitude et qualification du soumissionnaire

4.5%

5.0%

Références et expérience dans le domaine de

l'objet du marché

6.0%

7.0%

8.0%

Capacité et disponibilité en personnel et en équipement

2.0%

5.0%

6.0%

Solidité financière et garanties offertes par

le soumissionnaire

3.5%

4.9%

2.5%

Qualité et durabilité du matériel et des

installations présentées

11%

11.0%

Service après-vente

2.0%

2. CRITERES FINANCIERS:

TOTAL

60%

59%

55%

54%

Crédibilité du prix

25%

24%

25%

Montant de l'offre

35%

35.0%

29.9%

28.9%

TOTAL 1 + 2

100%

90%

92%

91%

RESULTAT DE L'EVALUATION

D. X.________________ SA a

recouru le 14 février 2003 contre la décision d'adjudication l'écartant du

marché. Elle a conclu, sous suite de frais et dépens, principalement, à ce que

le marché lui soit attribué et, subsidiairement, à ce que la décision soit

annulée et le dossier renvoyé à l'adjudicatrice « aux fins de lancer une

nouvelle procédure de soumission dans le sens des considérants à intervenir, avec

comme seuls participants le consortium A.________________ AG & B.________________

Sàrl» et elle-même.

Le 17 février 2003, Y.________________

a également recouru contre la décision d'adjudication du lot CFC 343. Elle a

conclu, sous suite de frais et dépens, principalement à ce que le marché lui

soit attribué et subsidiairement à ce que la décision soit annulée et le

dossier renvoyé à l'adjudicatrice pour nouvelle décision.

L'effet suspensif a été

accordé à titre de mesure préprovisionnelle aux recours le 19 février 2003.

Le consortium A.________________

SA & B.________________ Sàrl, adjudicataire et tiers intéressé à la

procédure, par acte du 20 mars 2003, a conclu au rejet des deux recours

interjetés. Il a en outre demandé au tribunal :

- de constater la violation des art. 5 et 7 de

la loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la

concurrence (loi sur les cartels, ci-après: LCart) et de l’art. 33, lit. f, RMP,

- de

prononcer l’exclusion des recourantes de la procédure,

- d’autoriser l’adjudicateur à faire usage de la

possibilité offerte par l’art. 33 litt. e RMP d’exclure les recourantes de

toute procédure d’adjudication pour une durée de trois ans.

Le 7 avril 2003, l’intimée a

conclu, avec suite de frais et dépens, au rejet des recours de X.________________

SA et de Y.________________.

Par décision du 23

septembre 2003, le juge instructeur a partiellement levé l'effet suspensif

ordonné à titre de mesure préprovisionnelle, en tant que les recours avaient

trait aux travaux portant sur le raccordement au gymnase et au CEP de Marcelin.

X.________________ SA s'est

encore déterminée le 26 septembre 2003, pour confirmer ses conclusions et

conclure au rejet des conclusions prises par l’adjudicataire le 20 mars 2003 et

l’intimée le 7 avril 2003. Y.________________ a persisté dans ses conclusions

par déterminations du 17 octobre 2003.

E. Le tribunal a tenu séance en

présence des parties le 28 octobre 2003, pour procéder à l'instruction du

recours sur le fond. Une copie du procès-verbal et le compte-rendu de

l’audience ont été communiqués aux parties.

Les arguments des parties

seront repris dans la mesure utile dans les considérants en droit ci-après.

Considérants

1.

Déposé dans le délai de dix

jours fixé par les art. 10 LVMP et 43 RMP, les recours sont intervenus

en temps utile. Ils sont au surplus recevable en la forme.

2.

Pour l'essentiel, les

recourants invoquent une violation du principe de transparence.

a) Ce principe, consacré

aux art. 6 LVMP, 13 et 14 RMP, exige tout d'abord que le pouvoir adjudicateur

indique aux soumissionnaires potentiels tous les éléments leur permettant de

déposer une offre en connaissance de cause; il vise ensuite à obliger cette

autorité à respecter les règles du jeu qu'elle a arrêtées, partant à prévenir

les risques de manipulation de ces règles d'appréciation (v. arrêt GE 2003/0117

du 20 avril 2004; 1999/0135 du 26 janvier 2000, références citées). Le marché doit

être adjugé sur la base de critères annoncés à l'avance aux différents

participants; en effet, la communication des critères lie l'adjudicateur, de

sorte que l'offre la plus avantageuse économiquement se détermine en fonction

de cette publication (cf. sur cette question, Gauch/Stöckli/Dubey, Thèses sur

le nouveau droit fédéral des marchés publics, Institut pour le droit suisse et

international de la construction, Fribourg 1999, n° 11.2;

Zufferey/Maillard/Michel, Droit des marchés publics, Fribourg 2002, p. 116). Il

en découle que ces critères doivent ensuite, lors de l'analyse des soumissions,

être appliqués de manière non discriminatoire à l'ensemble des entreprises

concurrentes.

b) Le pouvoir adjudicateur,

conformément au principe de transparence, doit donner connaissance aux

candidats à l'avance d'une grille d'évaluation des offres lorsqu'il entend

l'appliquer au marché en cause (voir à ce propos Olivier Rodondi, Les critères

d'aptitude et les critères d'adjudication dans les procédures de marchés publics,

RDAF 2001 I 387 et ss, not. 405). Plus concrètement, les critères doivent être

énoncés dans l'ordre de leur importance, l'indication du poids respectif de

chacun devant être précisé également (v. sur cette question,

Galli/Lehmann/Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz,

Zürich 1996, nos 219 à 221). Il n'est à cet égard pas suffisant d'indiquer la

liste des critères avec leur définition; la loi exige en effet que ceux-ci

figurent par ordre d'importance (art. 38 al. 2 RMP). Aussi est-il constamment

rappelé dans la jurisprudence qu'il incombe au pouvoir adjudicateur, d'une

part, d'arrêter par avance, soit dans l'appel d'offres, soit dans les documents

de soumission, les critères de qualification et d'adjudication qu'il entend

appliquer, ainsi que les facteurs de pondération éventuels et, d'autre part, de

communiquer aux soumissionnaires, au plus tard avant le dépôt de leurs offres,

ces critères et leur pondération (voir pour la jurisprudence du Tribunal

fédéral, ATF 125 II 86, cons. 7c, pp. 100-101; ATF non publié du 2 mars 2000,

2P.274/1999, Groupement d'entreprises X c/ Groupement d'entreprises Y, Conseil

d'Etat et TA TG, rés. in SJ 2000 I 546-547; ATF non publié du 24 août 2001,

2P.299/2000, cité par Hubert Stöckli, Bundesgericht und Vergaberecht, in DC

2002.

p. 3 et ss, not. 9 ; pour la jurisprudence du tribunal de

céans : GE 2003/0053 du 1er février 2005, GE 2003/0018 du 27

mai 2003).

c) La question est plus

délicate lorsque le pouvoir adjudicateur subdivise les critères dont il fait

usage en sous-critères d’adjudication. Cette division peut prêter le flanc à la

critique lorsque le pouvoir adjudicateur établit une nouvelle grille en cours

de procédure, une fois toutes les offres rentrées (voir GE 2003/0018 du 27 mai

2003, consid. 2). Le procédé est en tout cas discutable lorsqu’il conduit à

apprécier les offres déposées sur la base d’éléments nouveaux, étrangers aux

premiers critères annoncés (voir GE 2003/0117 du 20 avril 2004). Pour le

Tribunal fédéral en effet, si un sous-critère ne ressort pas de ce qui est

communément observé dans le cadre du critère principal auquel il se rapporte,

le principe de transparence en exige la communication aux soumissionnaires; à

l'inverse, tel n'est pas le cas lorsque le sous-critère tend uniquement à

concrétiser des éléments inhérents au critère publié (v. ATF 2P.172/2002 du 10

mars 2003, rés. in DC 2003 p. 154, S40, cons. 2.3/2.4; v. en outre 2P.146/2001

et 2P.85/2001, tous deux du 6 mai 2002, cons. 4.1). Selon les commentaires

jurisprudentiels les plus récents, seuls devraient ainsi être communiqués à

l'avance les sous-critères objectivement nécessaires aux soumissionnaires pour

la préparation de leur offre et qui ne sont pas inhérents aux critères de base

(v. note Denis Esseiva, in DC 2003/4, p. 154 ad S38 à 41; en outre, selon ce

dernier commentateur, les sous-critères ne devraient être communiqués à

l'avance que s'ils sont connus de l'adjudicateur avant le dépôt des offres).

En revanche, le Tribunal

administratif confirme ici – ce qu'il a jugé à plusieurs reprises – que

l'exigence de communication préalable ne s'étend pas à l'échelle des notes (v.

GE 2003/0039 et GE 2003/0018 consid. 1 a, p. 7, déjà cités; v. Esseiva, ibid.);

celle-ci devrait cependant être arrêtée avant le dépouillement des offres (v.

arrêt GE 1999/0135, déjà cité).

On observe en l’espèce que

les sous-critères ont bien été indiqués, en même temps que les critères

eux-mêmes, dans les documents de soumission. En revanche, seule la pondération

des critères (en points et en pourcent) a été communiquée à l’avance. Les

recourantes n’ont donc été renseignées sur le poids des sous-critères (valant

tous quatre points) qu’après l’adjudication. Au regard de la jurisprudence

fédérale et cantonale citée ci-dessus, dès lors que les soumissionnaires ont eu

connaissance avant la date du dépôt des offres des sous-critères et de la

pondération de chacun des critères, le principe de la transparence est

respecté.

d) Le droit des marchés

publics a également pour but de renforcer la concurrence entre les

soumissionnaires et, partant, de garantir l'égalité de traitement entre eux.

Cette règle d'ordre constitutionnel (articles 8 et 27 Cst. féd.) se traduit

dans la procédure d'adjudication par l'interdiction de toute discrimination à

l'encontre d'une offre (v. ATF 125 I 406); elle est consacrée en droit vaudois

par l'art. 3 LVMP. Elle n'interdit cependant pas au pouvoir adjudicateur de

prendre en considération des avantages dont un seul ou certains

soumissionnaires peuvent se prévaloir (v. note Denis Esseiva, in DC 2000/2, p.

58.

ad S12; v. en outre arrêt GE 1999/0142, déjà cité).

En outre, sur le plan

matériel, l'adjudicateur dispose d'une grande liberté d'appréciation dans ses

décisions, laquelle se traduit non seulement dans la phase finale de l'adjudication

mais dans toutes les phases de la procédure (v. sur ce point la jurisprudence

du Tribunal administratif, arrêts GE 2003/0072 du 28 octobre 2002; GE 2001/0076

du 29 octobre 2001; GE 1999/0135 du 26 janvier 2000). Dans le cadre de son

contrôle, l'autorité judiciaire doit faire preuve d'une certaine retenue et

laisser au pouvoir adjudicateur une latitude de jugement d'autant plus étendue

que le domaine d'application de la norme exige des connaissances techniques (v.

arrêts GE 2000/0039 du 5 juillet 2000 p. 14; 1999/0142 du 20 mars 2000 p. 13

consid. 6 b, et les références citées, notamment RDAF 1999 I 37, cons. 3a).

e) Il va en revanche de soi

que le pouvoir adjudicateur doit respecter, dans le processus d'attribution des

notes (notamment), le principe de l'égalité de traitement. Cela implique que

les critères applicables doivent être posés, puis appliqués en fonction des

spécificités du marché à attribuer. (v. sur ce point GE 2000/0039 et 1999/0135,

déjà cités). Cependant, le pouvoir adjudicateur doit faire en sorte que les

notes retenues soient fondées sur des critères objectifs, partant susceptibles

d'être explicités; en d'autres termes, la notation doit être

"traçable" (v. sur ce point les exigences de la Commission fédérale

de recours en matière de marchés publics, in JAAC 64.63 et 30, que le Tribunal

administratif a reprises à son compte notamment dans l'arrêt GE 2002/0009 du 4

juillet 2002). A défaut de cadre de référence, les notes arrêtées

individuellement par des experts sont de nature à refléter uniquement leur

appréciation subjective et, par voie de conséquence, ces notes ne pourront

guère être expliquées aux soumissionnaires évincés. Ainsi, à défaut de découler

du principe de transparence, la fixation d'un barème est néanmoins une

conséquence du principe de l'égalité de traitement et de l'obligation de

motivation des décisions en matière de marchés publics (v. arrêts GE 2003/0106

du 23 décembre 2003; 2002/0105 du 11 janvier 2003, réf. citées).

f) Au surplus, il

appartient à l'adjudicateur de configurer le marché mis en soumission comme il

l'entend et en fonction de ses besoins; les règles susmentionnées concernent

uniquement la procédure, afin d'assurer transparence, non-discrimination et

concurrence (cf. Zufferey/Maillard/Michel, op. cit., p. 100). Aussi, même en

présence de violations du principe de transparence ou plus spécialement de

l'art. 38 RMP, le Tribunal administratif a confirmé dans sa jurisprudence qu'il

n'y avait pas lieu d'annuler une adjudication lorsque de tels vices n'ont pas eu

de conséquence sur le résultat du marché; le pouvoir adjudicateur doit

cependant rapporter la preuve de cette absence d'influence des violations de

ces règles de procédure sur l'adjudication (v. arrêts GE 2003/0039, GE

2003/0018, GE 1999/0142, GE 1999/0135, déjà cités; et références).

3.

Recours X.________________

a) Violation du droit

d’être entendu

La recourante évoque le

grief du défaut de motivation de la décision attaquée - et partant une

violation du droit d’être entendue - tout en concédant qu’elle a reçu le

tableau d’évaluation des soumissionnaires (pièce 104 de l’intimée). Il apparaît

cependant que l’adjudicateur s’est sur ce point conformé l’art. 40 RMP. La

décision attaquée comporte les indications de l’art. 40 al. 1 RMP. Sur requête,

l’intimée a fourni en outre un tableau comparatif des offres, qui répond aux

exigences de motivation de l’art. 40 al. 2 RMP (sur les notions de motivation

sommaire et de motivation des décisions d’adjudication, voir

Michel/Clerc/Carron/Fournier, La protection juridique dans la passation des

marchés publics, Fribourg 2002, p. 11 ss ; en outre, GE 2002.0105 du

17.01

, consid. 2).

A lire le mémoire de

recours, la recourante conteste par ce biais plutôt la notation des critères,

qui lui paraît incompréhensible, infondée, sinon arbitraire. On reprend ces

griefs ci-après.

b) Critère

« références et expérience dans le domaine de l’objet du marché »

La recourante a été

créditée pour ce critère de 15 points (6%) sur un total de 20 (8%). Elle

considère que cette pénalisation de 2 % est injustifiée compte tenu de

l'excellence des travaux qu’elle a effectués pour d'autres clients et de la

formation, optimale, selon elle, de ses employés.

L'instruction sur les faits

de la cause a montré que la recourante disposait du savoir-faire lui permettant

de souder selon la méthode "TIG"; en revanche, elle ne pratique pas les

soudures "à l'arc". A l'audience, les différences entre les méthodes

de soudure "TIG" et "à l'arc", ainsi que leurs avantages

respectifs ont été expliqués. Un chantier extérieur doit tenir compte des aléas

de la météorologie. Les soudures "TIG", préférables pour les tuyaux

de petits diamètres, ne peuvent être utilisées par tous les temps: elles sont

sensibles aux courants d'air et posent problème dans une fouille remplie d'eau.

D'un autre côté, la méthode de soudure "à l'arc" présente des

avantages de qualité et de sécurité. Il s’ensuit que, pour le chantier en cause,

il est important pour le maître de l'ouvrage que l'entreprise chargée des

travaux pratique les deux méthodes de soudage. Ce critère, posé par

l'adjudicatrice, n'est nullement arbitraire, de sorte que la recourante ne pouvait

se voir attribuer la note maximum sur ce point.

Quant aux références dont

se prévaut la recourante, il n'apparaît pas, à la lecture des pièces du

dossier, que cette entreprise soit particulièrement active dans le domaine du

chauffage à distance. Ses références dans ce domaine sont récentes et portent

sur des objets de peu d’importance. Dans ses déterminations, la recourante invoque

d’autres références qui ne peuvent entrer en ligne de compte. L’autorité

intimée a dès lors considéré que le dossier présentait des faiblesses à cet

égard. Par comparaison, l’adjudicataire peut se prévaloir d’une expérience

importante, acquise par plusieurs de ses cadres et monteurs.

Sur la notation se

rapportant au personnel, la recourante fait valoir que le responsable de son

département « chauffage central-soudure orbitale » est ingénieur

diplômé en thermique. Ce département (qui s’est équipé d’une machine à souder

automatique en 1997) emploie en outre un ingénieur ETS en mécanique, option

énergie, ainsi que sept monteurs diplômés et trois apprentis. Trois de ces

monteurs bénéficient d’un certificat de qualification de soudeur, avec le titre

« d’opérateur certifié » pour l’un d’entre eux.

L’intimée relève que, sur

les trois soudeurs annoncés, la recourante a prévu deux soudeurs qui

proviennent d’une entreprise de travail intérimaire, ce qui est un facteur

pénalisant. En effet, il est constant que les ouvriers qui souffrent de lacunes

dans leur formation répètent leurs erreurs. Lorsque, lors d'un contrôle par

pointage, une soudure défectueuse est repérée, l'ouvrier en cause doit pouvoir

être identifié de manière à ce que son travail puisse donner lieu à des contrôles

plus spécifiques. Or, le recours au personnel intérimaire rend le contrôle

beaucoup plus difficile. Une certaine stabilité du personnel sur un chantier

est donc souhaitable : une erreur peut avoir de graves conséquences

lorsque des fouilles doivent être ouvertes à nouveau pour entreprendre des

travaux de réparation. Ainsi, sur tous les griefs invoqués, les notes

attribuées par l'adjudicatrice se révèlent bien fondées et doivent être

confirmées.

c) Critère "capacité

et disponibilité en personnel et en équipement pour l'exécution du marché dans

les délais annoncés"

La recourante a annoncé un

délai de 32 jours (25 et 7 jours ouvrables pour une équipe de deux hommes,

respectivement pour la liaison Marcelin-Hôpital de Morges -position 343.1 - et

pour l’alimentation et le raccordement sur le site de Marcelin - position

343.2

; voir document de soumission, p. 60). Parmis les entreprises

concurrentes, l’adjudicataire a prévu un travail d’équipe de 174 jours (65 et

22.

jours ouvrables pour deux équipes de deux hommes) ; Y.________________

compte 183 jours (80 jours ouvrables pour deux équipes de deux hommes et 23

jours ouvrables pour une équipe de deux hommes). Considérant la planification

de la recourante comme « totalement irrationnelle », l’intimée ne lui

a attribué aucun point pour le sous-critère durée et crédibilité des délais

annoncés (valant 4 points). L’intimée relève qu’une telle sous-estimation des

délais aurait eu des répercussions sur les autres aspects du critère (problème

d’effectif peu qualifié ou temporaire). Dans ses déterminations, la recourante

a précisé qu’en réalité elle avait calculé ses délais en fonction d’une équipe

de quatre hommes (trois manœuvres et un soudeur), ce qui ne ressort pas de la

soumission. Ce sont des raisons pratiques et de sécurité qui rendraient

nécessaires la présence de quatre hommes, les tuyaux à souder mesurant de 12 à

16.

mètres et pesant entre 450 et 550 kg. La solution retenue par la recourante

serait, de son point de vue, adaptée à la situation sur le terrain, sûre et

avantageuse pour le maître de l’ouvrage.

En audience, il a été

relevé que le travail requis n’était pas envisageable sans machine, si bien que

deux personnes devaient suffire. Sur cette base, l’intimée estime qu’une

moyenne de 180 jours correspond à une appréciation réaliste. Il ressort ainsi

des débats que le délai proposé par la recourante était trop court. Toutefois,

un tel délai n’était pas si irréaliste qu’il ne méritait aucun point. La note

zéro, qui correspond à une offre inexistante, ne se justifie pas en l’espèce.

Le tribunal estime qu’une attribution de deux points sur quatre est ici

appropriée. Le tableau des notes devra être rectifié dans ce sens.

Par ailleurs, la recourante

a obtenu deux points sur quatre pour le critère « proximité des moyens

proposés ». Certes, son siège se trouve à *************** et ne dispose

que d’un bureau à Lausanne. Toutefois, selon elle, cette configuration

suffirait à faire d’elle une entreprise « proche » du chantier ;

la note qui lui a été attribuée constituerait donc une discrimination

arbitraire à son encontre. L’admissibilité d’un tel critère et sa pondération

ont soulevé des réserves, dans la mesure où il avantage les offreurs

locaux ; on ne saurait toutefois en conclure que le recours à ce critère

est arbitraire, en tout cas quand le délai d’intervention sur les lieux n’est

pas dépourvu de sens (voir sur ce point GE 2003.0172 du 28 octobre 2003, p. 15

s., qui relève notamment que l’utilisation du critère de la distance serait

davantage de mise pour le marché du chauffagiste). Dans la mesure où le siège,

l’essentiel du personnel et les machines de la recourante se trouvent à ****************,

cette entreprise ne peut pas se prévaloir d’une véritable proximité.

L’appréciation de l’autorité intimée qui conduit à compter deux points sur

quatre pour tenir compte de ce facteur - ce qui représente un poids minime de

0,75 % dans la pondération totale - n’apparaît pas excéder sa latitude de

jugement.

Enfin, pour l’intimée, la

recourante présente un déficit de personnel de qualité (le nombre de 41

employés annoncé n’est pas décisif, puisque le département chauffage

central-soudure orbitale comprend douze personnes en tout). Ce déficit vaut à

la recourante un point sur quatre pour le sous-critère « réserve de

personnel pouvant être affectée au projet ». Ici encore, cette

appréciation apparaît justifiée.

Critère "solidité financière et garanties offertes par le

soumissionnaire"

recourante s’est vue attribuer pour ce critère 14 points sur 20, soit 3,5 % sur

5.

%. Elle conteste cette appréciation, qu’elle tient pour « infondée et

étrange ». La recourante expose qu’elle est une entreprise active depuis

57.

ans dans le domaine du chauffage, qu’elle est parfaitement intégrée dans le

tissu économique et que sa situation financière est saine : une seule

poursuite inscrite pour un montant de 12'919 fr. a été retirée (ce que confirme

un courrier du 21 novembre 2002 de la recourante).

son côté, l’intimée relève que la couverture responsabilité civile de l’entreprise

(3 millions de francs) demeure faible par rapport à celle de ses concurrents (5

et 10 millions, respectivement pour l’adjudicataire et pour la seconde

recourante). En outre, expose l’intimée, il a été tenu compte des risques

financiers importants que font courir au maître de l’ouvrage la mauvaise

estimation de la durée du travail, la sous-dotation en personnel et

l’inquiétante inexpérience de la recourante, qui sous-évalue la durée

prévisible du chantier, préconise des techniques de construction inappropriée

et articule des prix sujets à caution. Par comparaison, le consortium

adjudicataire présente deux entreprises plus compétentes, capables de fournir

la main d’œuvre nécessaire et de répondre financièrement des conséquences liées

aux retards et aux malfaçons éventuelles. Ces considérations peuvent être

tenues pour cohérentes, si bien que l’appréciation de l’intimée doit être ici

encore confirmée.

Critère "aptitude et qualification du soumissionnaire"

critère est crédité de 24 points (5 %) ; la recourante a obtenu 2 points

sur 4 sur le sous-critère « aptitudes à réaliser les prestations » et

3,5 points sur 4 sur le sous-critère « degré de participation aux

évolutions technologiques et professionnelles », ce qui lui a valu une

notation de 4,5 %. Aux yeux de la recourante - qui se présente comme une

entreprise spécialisée dans le genre de travail qui est requis, au bénéfice

d’une expérience technique particulière dans la pose de conduites de chaleur -

cette pénalisation de 0,5 % par rapport aux autres concurrents est

incompréhensible et, partant, arbitraire. L’intimée a exposé qu’elle s’était

fondée sur les indications même de la recourante, en particulier relatives à

son mode de travail. C’est ainsi que la recourante a notamment prévu d’utiliser

une machine automatique de soudage orbital au TIG, ce qui a paru irréaliste

dans les conditions difficiles d’une fouille en extérieur, soumise aux

intempéries. Cet élément, note l’intimée, l’a confortée dans son impression que

le soumissionnaire ne s’était pas parfaitement rendu compte du type de

prestations demandées, ce qui permettait de douter, d’une façon générale, de

l’aptitude de l’entreprise à réaliser l’objet du marché, comme de ses

connaissances technologiques et professionnelles. L’intimée a pris en

considération ici encore une dotation trop restreinte de spécialistes.

Les

avantages de qualité et de sécurité qu’offre le recours aux soudures « à

l’arc » ont été rappelées plus haut (consid. 3 a). Les explications de

l’intimée apparaissent à cet égard cohérentes. Il n’y a rien d’arbitraire à

créditer d’un meilleur score une entreprise en mesure de proposer les deux

types de soudures et à pénaliser quelque peu (0,5 %) lors de la notation du

critère « aptitude et qualification » le soumissionnaire qui n’offre

pas une telle capacité d’adaptation aux particularités du chantier.

Critère "Crédibilité du prix"

recourante a obtenu 3,5 points sur 4 pour le sous-critère « clarté,

crédibilité et justification rationnelle des chiffres, des coûts, des coûts

horaires et des heures annoncées », ce qui lui vaut une notation de 24 sur

25.

% (11,5 points sur 12) pour le critère « crédibilité du prix ». La

recourante soutient que le retranchement de ce pourcent est arbitraire et

d’autant plus inexplicable qu’il n’est que d’un vingt-cinquième. Elle fait

valoir que son offre est parfaitement crédible : chaque poste est rempli

indépendamment et correspond aux prix qu’elle a pu obtenir de ses

sous-traitants ; par ailleurs, les prix exposés dans le détail ne sont pas

moins crédibles que ceux de ses concurrentes qui ont obtenu 12 points pour ce

critère. A ces critiques, l’intimée répond qu’il était incompréhensible qu’avec

un temps d’exécution plus de 5 fois inférieur, la recourante formule une offre

à peine à 40 % de celles de ses deux concurrents directs. Par ailleurs, le prix

de certaines fournitures et prestations particulières est notablement plus

élevé, parfois même jusqu’à 200 % ; tel est notamment le cas des tubes

cintrés inférieurs à tubes droits, des flexions de tubes et des bagues de

glissement pour pousse-tube. L’intimée n’a cependant pas souhaité une

pénalisation trop forte pour ce facteur dans la mesure où ce grief avait déjà

influencé l’appréciation des critères 2 (aptitudes à réaliser les prestations),

4.

(durée et crédibilité des délais annoncés) et 5 (degré de confiance que porte

l’adjudicateur à la candidature).

L’instruction

a montré que l’appréciation du facteur temps avait été faussée par les

indications mêmes de la recourante, qui avait mentionné la présence d’une

équipe de deux hommes, là où elle comptait en réalité mettre à disposition une

équipe de quatre hommes. Ces corrections faites, les explications de l’intimée

demeurent convaincantes, si bien que le grief d’arbitraire doit être ici encore

écarté.

4.

Recours

Y.________________

Attestations requises

Sous

chiffre 1.6 des conditions générales des documents de soumission (p. 2), le

soumissionnaire doit indiquer les noms et coordonnées des sous-traitants et

fournisseurs auxquels il entend recourir. En outre, dans la mesure où la part

revenant à un sous-traitant ou à un fournisseur est supérieure ou égale au 30 %

du montant de la soumission, l’entrepreneur joindra à son offre les

attestations exigées dans la soumission concernant ce sous-traitant ou

fournisseur.

Les

deux recourantes ont compris que l’exigence de production des différentes

attestations (mentionnées en page 15 des conditions générales) s’étendait aussi

aux fournisseurs, dans la mesure où la part leur revenant était

« supérieure ou égale au 30 % du montant de la soumission », ce qui

est le cas de l’entreprise appelée à fournir les tubes préparés pour le marché

litigieux. Les recourantes ont dès lors désigné au chiffre 1.6 la société D.________________

SA pour la fourniture des tubes pré-isolés et produit les attestations

demandées relatives à cette société. Dans ses écritures, la recourante Y.________________

relève qu’elle n’a pu faire appel à un autre de ses fournisseurs habituels, la

société E.________________ (Suisse) SA, celle-ci n’ayant pas été en mesure de

fournir les attestations requises. De son côté, l’adjudicataire a indiqué E.________________

(Suisse) SA comme fournisseur, mais sans fournir d’attestation concernant cette

société. La recourante Y.________________ voit là une violation du principe de

l’égalité entre parties ; le défaut de production des attestations

relatives à ce fournisseur aurait dû conduire à l’élimination de

l’adjudicataire, en application de l’art. 33 litt. k RMP. Sans aller jusque là,

la recourante X.________________ SA relève qu’il aurait fallu prendre en compte

ce défaut de production dans l’appréciation des dossiers.

audience, l’intimée a expliqué que les fournisseurs de tubes étaient en nombre

si restreint - probablement pas plus de quatre en Europe - et si connus dans la

branche que l’exigence relative aux attestations ne les concernait pas :

la question soulevée par la recourante n’avait pas lieu d’être et, de bonne

foi, les gens du métier devaient l’avoir compris. Le tribunal suit l’intimée

sur ce point ; il constate que l’adjudicataire n’a effectivement pas

déposé d’attestation concernant son fournisseur avec son offre et considère

qu’il n’y a pas là matière à l’évincer du marché : une application de

l’art. 33 litt. k pour ce motif aurait été au contraire tenue pour

disproportionnée, et donc arbitraire. Cette conclusion s’impose d’autant plus

que les conditions techniques de la soumission (p. 29 ss) font référence au matériel

de marque et de type « E.________________ » ou à un matériel équivalent.

Critère : « solidité financière et garanties offertes par le

soumissionnaire »

recourante a obtenu 10 points sur 20 sur ce critère, ce qui correspond à une

notation pondérée de 2,5 % (sur 5 %). En particulier, sur les sous-critères

« degré de confiance que porte l’adjudicateur à la candidature » et

« estimation des risques à court et moyen termes », la recourante

s’est vue doter respectivement de 1,5 points et de 0 points.

premier lieu, la recourante fait valoir que le premier des deux sous-critères

énoncés (degré de confiance porté à la candidature, qui vaut 4 points, soit 1

%), ne peut conduire qu’à une appréciation subjective et donc arbitraire du

pouvoir adjudicateur. L’appréciation retenue des deux sous-critères serait au

surplus discriminatoire. Enfin, le sous-critère « structures financière et

juridique du candidat » est également critiqué : « on cherche en

vain à quoi doit se rapporter l’appréciation d’un tel critère », plaide la

recourante (qui a obtenu sous cette rubrique 4 points sur 4).

L’intimée

a rappelé l’importance du critère de la solidité financière du soumissionnaire

quand le marché concerne le chauffage de deux établissements publics, comme un

hôpital et une école, avec un calendrier de travaux précis et serrés à coordonner

en outre avec d’autres chantiers (création d’un giratoire et aménagements

extérieurs). Or, la recourante a produit une liste comportant trois poursuites

pour un montant supérieur à 200'000 francs. Au nombre des poursuivants, figure

l’Administration fédérale des contributions (pour un montant de 96'162 fr.) et

des fournisseurs. Ces éléments ont fait sérieusement douter de la solvabilité

de la recourante. Par ailleurs, l’intimée l’a relevé, le milieu du chauffage à

distance est extrêmement fermé, les intervenants étant peu nombreux. De ce

fait, les informations sur une situation financière difficile circulent vite.

S’agissant de la recourante, ce sont de tels éléments que l’intimée entendait

apprécier - a-t-elle expliqué en cours de procédure - sous le critère

« degré de confiance que porte l’adjudicateur à la candidature ». Ces

arguments sont convaincants : le tribunal ne voit pas de motif à s’écarter

de l’appréciation de l’intimée.

Critère : « montant de l’offre par rapport aux autres

candidats »

Dans

ses écritures, puis en audience, la recourante a reproché au pouvoir

adjudicateur de ne pas avoir recouru à une simple règle de trois pour évaluer

le montant de son offre par rapport à celles des autres candidats. L’intimée a

expliqué qu’elle avait utilisé un tableau excel. La méthode n’a rien de critiquable ;

en définitive, la recourante a admis le taux retenu de 28,9 % pour l’offre

chiffrée, soit une notation pondérée totale pour le critère financier de 53,9

5.

Dans

ses conclusions, l’adjudicataire demande au Tribunal de constater la violation

des art. 5 (accords illicites) et 7 (pratiques illicites d'entreprises ayant

une position dominante) LCart, ainsi que 33, lit. f, RMP (une offre peut être

exclue notamment lorsque le soumissionnaire a conclu des ententes qui

contreviennent à une concurrence efficace ou y nuisent considérablement).

Les

accords incriminés auraient été conclus entre les recourants et leurs

fournisseurs, prétendument aux fins d’éliminer du marché à la fois

l’adjudicataire et son propre fournisseur. Ces assertions, ni établies, ni même

plausibles, ne peuvent être retenues. Les conclusions actives de

l’adjudicataire - à supposer qu’elles soient recevables - doivent être

écartées.

6.

Des considérants qui

précèdent, il ressort que le tableau de notes établi par le pouvoir

adjudicateur doit être rectifié - en ce qui concerne la première des

recourantes -dans la mesure suivante:

B. CRITERES

D'APTITUDE

Pond. max.

Notes et total max. notes

X.________________ SA

Consortium

A.________________ AG

& B.________________ Sàrl

Y.________________ SA

Présentation et qualité du dossier d'offre

Clarté et

exactitude des informations transmises

Qualité de présentation des dossiers

Impression générale de la candidature

12.

4.

2.

10.

3.5

2.5

4.

2.

10.

3.

4.

12.

4.

Aptitude et qualification du soumissionnaire

Historique de l'entreprise

Organisation de l'entreprise (système d'organisation interne)

Aptitude à réaliser les prestations

Respect des conditions de l'offre

En cas de consortium: aptitude à travailler en consortium, nombre de

projets réalisés en partenariat, choix de l'entreprise pilote

Degré de participation aux évolutions technologiques et professionnelles

24.

4.

21.5

4.

2.

4.

3.5

4.

21.5

1.5

4.

5.

24.

4.

Référence et expérience dans le domaine de

l'objet du marché

Appréciation générales

sur les ouvrages exécutés et la Qualité de la finition

Degré de satisfaction des Maîtres d'ouvrage

Références individuelles et compétences des personnes responsables pour

l'objet à réaliser

Niveau de formation

Spécialisation

20.

4.

15.

4.

1.5

2.5

3.

17.5

4.

2.5

3.

4.

8.

20.

4.

Capacité et disponibilité en personnel et en

équipement pour l'exécution du marché dans les délais annoncés

Capacité et disponibilité des ressources humaines et en matériel engagés

dans le cadre du marché

Proximité des moyens proposés

Durée et crédibilité des délais annoncés

Réserve de personnel pouvant être affectée au projet

16.

4.

2.

7.5

2.5

2.

1.

5.

13.3

3.

4.

3.8

2.5

6.

16.

4.

Solidité financière et garanties offertes par

le soumissionnaire

Attestations fournies

Degré de confiance que porte l'adjudicateur à la candidature

Estimation des risques à court et moyen terme

Structure financière et juridique du candidat

Qualité de la couverture RC de l'entreprise

20.

4.

3.

14.

3.

2.5

4.

2.

4.

19.5

4.

3.5

2.

10.5

0.5

1.5

0.

4.

Qualité et durabilité du matériel et des installations

présentées par le soumissionnaire

Qualité et durabilité du

matériel

Disponibilité du matériel d'entretien et de réparation

Frais d'exploitation

11%

12.

4.

11.

12.

4.

11.

12.

4.

11.

12.

4.

Service après-vente

Type de prestations

fournies

Service après-vente assuré par le soumissionnaire ou un par un sous-traitant

Disponibilité et rapidité d'intervention

4.

PONDERATION TOTALE CRITERES D'APTITUDE

40.

32.3

36.9

37.5

C. CRITERES FINANCIERS: TOTAL

Pond. max.

Notes et total max.

X.________________ SA

Consortium

A.________________ AG

& B.________________ Sàrl

Y.________________ SA

Crédibilité du prix

Clarté, crédibilité et

justification rationnelle des chiffres, des coûts, des coûts horaires et

des heures annoncées

Liste des prix unitaires

Situation de l'offre par rapport au montant estimé

25%

12.

4.

24.

11.5

3.5

4.

25.

12.

4.

25.

12.

4.

Montant de l'offre par rapport aux autres candidats

35%

35.

29.

28.

PONDERATION TOTALE CRITERES FINANCIERS

59.

54.

53.

PONDERATION TOTALE

100%

91.

en résulte que l'écart entre les deux premiers concurrents est réduit à 0.5 %.

Toutefois, le résultat final ayant conduit à l'attribution du lot CFC 343 au consortium

A.________________ SA & B.________________ Sàrl ne s’en trouve pas modifié.

Les recours doivent donc être rejetés et la décision attaquée confirmée. Les

entreprises recourantes succombant, un émolument de justice sera mis à leur

charge. L'intimée, qui a obtenu gain de cause avec l'assistance d'un avocat,

aura droit à des dépens (art. 55 al. 2 et 3 de la loi vaudoise du 18 décembre

1989.

sur la juridiction et la procédure administratives [LJPA]).

L'adjudicataire, qui a procédé sans l'aide d'un mandataire professionnel n'a

pas droit à des dépens.

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I. Le recours

interjeté par X.________________ SA est rejeté.

II. Le recours

interjeté par Y.________________ SA (Y.________________ SA en liquidation) est

rejeté.

III. La décision

de Z.________________ SA, du 3 février 2003, est confirmée.

IV. Un émolument

d'arrêt, fixé à 3'000 (trois mille) francs, est mis à la charge de X.________________

SA.

V. Un émolument

d'arrêt, fixé à 3'000 (trois mille) francs, est mis à la charge de Y.________________

SA en liquidation.

VI. X.________________

SA est la débitrice de Z.________________ SA de la somme de 3'000 (trois mille)

francs, à titre de dépens.

VII. Y.________________

SA en liquidation est la débitrice de Z.________________ SA de la somme de

3'000 (trois mille) francs, à titre de dépens.

VIII. Toute autre ou

plus ample conclusion est rejetée.

gz/do/Lausanne, le 31 mai 2005

président:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires

de l'avis d'envoi ci-joint.

Composition

Faits

Considérants

1.

2.

2002.

58.

3.

17.01

343.2

22.

16.

5.

57.

25.

4.

4.

5.

6.

12.

4.

4.

4.

2.

10.

3.5

2.5

4.

2.

10.

3.

3.

4.

12.

4.

4.

4.

24.

4.

4.

4.

4.

4.

4.

4.

21.5

4.

4.

2.

4.

4.

3.5

4.

21.5

1.5

4.

4.

4.

4.

4.

4.

5.

24.

4.

4.

4.

4.

4.

4.

20.

4.

4.

4.

4.

4.

15.

4.

4.

1.5

2.5