TA - GE.2003.0038 - 2003-07-04 - Zschokke Entreprise générale SA c/ Fondation Maisons pour Etudiants de l'UNIL et de l'EPFL

aperçu avant l'impression

N° affaire:

GE.2003.0038

Autorité:, Date décision:

TA, 04.07.2003

Juge:

EP

Greffier:

Publication (revue juridique):

Ref. TF:

Nom des parties contenant:

Zschokke Entreprise générale SA c/ Fondation Maisons pour Etudiants de l'UNIL et de l'EPFL

ADJUDICATEUR

A-IMP-8

aLMP-VD-1-1

aRLMP-VD-1-1

OMP-2c

Résumé contenant:

La Fondation Maison pour Etudiants de l'UNIL et de l'EPFL est un adjudicateur visé par l'art. 1er al. 1 in fine LVMP et elle est donc soumise à la loi. Bien que l'EPFL soit partie prenante de cette fondation de droit privé, elle n'est pas concernée par l'art. 2c OMP, de sorte que le droit fédéral n'est pas applicable.

CANTON DE VAUD

TRIBUNAL ADMINISTRATIF

A R R E T

du 4 juillet 2003

dans le cadre du recours formé par ZSCHOKKE

Entreprise générale SA, à Renens, dont le conseil est l'avocat Denis

Bettems, case postale 2532, à Lausanne

contre

la décision du 28 mars 2003 de la Fondation

Maisons pour Etudiants de l'UNIL et de l'EPFL (ci-après : FME), adjugeant à

l'entreprise Estermann AG les travaux liés à la construction d'un complexe de

sept bâtiments contenant des logements provisoire pour l'accueil d'environ 250

étudiants de l'Université de Lausanne et de l'EPFL.

* * * * * * * * * * * * * * * *

Composition

de la section: M. Etienne

Poltier, président; M. Pascal Langone et M. Jean W. Nicole, assesseurs.

Faits

Vu les faits suivants:

A. La Fondation Maisons

pour Etudiants de l'UNIL et de l'Ecole Polytechnique Fédérale de Lausanne (FME)

est une fondation de droit privé, créée en 1961; son siège est à Lausanne.

L'art. 2ème des statuts indique que la fondation est d'intérêt public; son but

est de créer et d'exploiter une ou plusieurs maisons destinées à loger des

étudiants, sans poursuivre une activité à but lucratif. Ses fondateurs étaient

à l'origine l'Etat de Vaud, la Commune de Lausanne et l'Université de la même

ville; à ce premier groupe de fondateurs se sont joints ultérieurement, soit en

1982, la Confédération suisse et l'Ecole Polytechnique Fédérale de Lausanne. La

FME, à sa création, a été dotée d'un capital fourni par l'Etat de Vaud et

l'Université de Lausanne, alors que la Ville de Lausanne lui accordait un droit

distinct et permanent sur l'un des terrains dont elle était propriétaire. On

signale ici, que lors de sa création, la fortune de la FME consistait en un don

de 50'000 fr. de l'Etat de Vaud et un don de 5'000 fr. de l'Université

(quant au droit distinct et permanent que la Commune de Lausanne s'engageait à

accorder à la FME, il portait sur un terrain d'une valeur estimée à 320'000

fr.) Le document précité ne fournit pas d'indication sur l'apport financier de

la Confédération et l'EPFL au capital de la FME.

Cette fondation

bénéficie en outre de diverses subventions, fournies tant par le canton de Vaud

que par la Confédération. Lors de l'audience du 23 juin 2003, dont il sera

question plus loin, les représentants de la FME ont indiqué que les pouvoirs

publics fondateurs avaient pour pratique d'accorder des subventionnements lors

d'investissements, alors que la fondation devait couvrir ses coûts de

fonctionnement, par le biais des loyers encaissés. Dans le cas précis

cependant, vu l'urgence du projet, les organes de la FME ont renoncé à

solliciter l'appui financier des pouvoirs publics pour la réalisation du

projet, dans la mesure également où la FME pouvait y affecter des provisions

accumulées jusque-là.

Le conseil de la FME

est composé de délégués des diverses collectivités publiques et hautes écoles

concernées; à ces derniers s'ajoutent encore deux délégués choisis l'un parmi

les étudiants de l'EPFL, l'autre parmi ceux de l'Université.

b) Durant la période

actuelle, le marché du logement est notoirement asséché. Il en découle en

pratique de très graves difficultés pour les étudiants des hautes écoles à

trouver à se loger.

Dans ce contexte, la

FME indique avoir eu dès mars 2000 des contacts avec l'Etat de Vaud,

propriétaire de la parcelle 4027, située route de Chavannes 6 à Lausanne, en

vue de la mise à disposition du terrain pour accueillir de tels logements; la

Ville de Lausanne s'est déclarée favorable à un tel projet en février 2001.

Celui-ci a néanmoins été bloqué par la suite en raison d'exigences émises par

le Service de l'aménagement du territoire (ci-après : SAT).

Au printemps 2002, le

SAT a admis d'autoriser dans le secteur la construction de logements

provisoires, susceptibles à terme d'être démontés ou déplacés. La FME opta

alors pour une solution de logements modulaires préfabriqués, réalisés en

entreprise générale. Lors de l'audience, les représentants de la FME ont indiqué

à ce sujet que, à l'heure actuelle, il n'est pas certain que ces logements

doivent en définitive être démontés au terme de la période prévue de 25 ans; il

reste que l'appel d'offres, dont il sera question plus loin, est fondé sur

l'hypothèse que ce démontage sera exigé.

c) L'architecte

Christian Golay a élaboré un projet sur le bien-fonds en question, comportant

sept immeubles, permettant de loger quelques 250 étudiants (trois immeubles,

C1, C2 et C3, sont implantés le long de la route de Chavannes; ils doivent

comporter trois niveaux sur rez (soit quatre niveaux au total). Les autres

immeubles (A, B à l'est de la parcelle, D, E à l'ouest de celle-ci) sont en

revanche situés en retrait; ils comportent eux aussi trois niveaux sur rez.

La municipalité de

Lausanne a délivré le permis de construire le 19 décembre 2002.

B. a) Le 1er novembre

précédent déjà, la FME a fait paraître dans la Feuille des avis officiels du

canton de Vaud (ci-après : FAO) un appel d'offres en procédure ouverte;

l'annonce indique que le marché est soumis "à l'accord OMC/AIMP" (on

se réfère sans doute ici à l'accord GATT/OMC sur les marchés publics; ci-après

: AMP; v. au surplus partie Droit, consid. 1 ci-après). S'agissant de l'objet

et de l'importance du marché, l'appel d'offres rappelle qu'il concerne sept

bâtiments destinés à l'accueil de 250 étudiants, cela sous la forme de

constructions modulaires préfabriquées y compris l'aménagement intérieur des

cellules; il est cependant précisé que les travaux d'infrastructures font l'objet

d'un appel d'offres séparé (ch. 3b). Le marché est estimé à 12'000'000 de

francs, toutes taxes comprises (ch. 3c), le maître de l'ouvrage se réservant la

possibilité d'une attribution éventuelle par lots (ch. 3d). Sous la rubrique

"délai d'exécution", l'appel d'offres fournit une planification des

opérations, les travaux devant être achevés le 10 octobre 2003. A teneur du

chiffre 5 de ce document, seules les entreprises générales inscrites comme

telles au registre du commerce ou des communautés de soumissionnaires

(consortium) sont admises à concourir; le chiffre 15 ajoute que l'importance du

marché, ainsi que les délais impartis imposent que les entreprises ou

consortiums soumissionnaires bénéficient d'une importante structure, apte à

répondre aux exigences particulières pour la réalisation des ouvrages qui font

l'objet du présent appel d'offres. Par ailleurs, le chiffre 13 de ce dernier

renvoie au cahier des charges s'agissant de la définition des critères

d'adjudication.

b) aa) Les documents

d'appel d'offres remis aux entreprises concurrentes comportaient notamment un

descriptif technique des constructions modulaires provisoires préfabriquées à

réaliser. Celui-ci indique à titre liminaire l'enjeu de l'opération, qui consiste

à mettre à disposition de la FME environ 250 chambres pour la rentrée

universitaire de 2003. Il insiste dès lors d'emblée sur la nécessité de mettre

en oeuvre des solutions performantes sur le plan de la rapidité de construction

et économiquement avantageuses. Il rappelle ensuite le programme, correspondant

au projet soumis à enquête publique (sept bâtiments, comportant 264 chambres).

Il ajoute cependant que le maître de l'ouvrage pourrait opter pour une

réduction du projet à deux niveaux sur rez pour les bâtiments C1, C2 et C3, ce

qui aboutirait à réduire le projet à 231 chambres pour étudiants. Le descriptif

poursuit à ce sujet ainsi :

"Les entreprises générales qui seront à

même de proposer des solutions économiquement avantageuses pour la réalisation

de deux niveaux sur rez des bâtiments C1 + C2 + C3 remettront un descriptif

détaillé avec une calculation de l'incidence de cette solution sur le coût, le

concept technique et les délais qui en résulteraient.

Chaque soumissionnaire est tenu de se prononcer

sur cette variante."

bb) Le descriptif

précise également que le marché doit faire l'objet d'un contrat d'entreprise

générale pour l'exécution complète de l'ouvrage et qu'il sera conclu à prix

forfaitaire (ce marché doit être compris à l'exclusion des travaux relatifs aux

infrastructures et aux aménagements extérieurs; ch. V du descriptif). Sous

chiffre VI, le descriptif indique que les dimensions des bâtiments, telles que

retenues par le projet de construction, ne peuvent être augmentées; cependant :

"VI.

Il est possible de considérer que les bâtiments

représentent des gabarits maximum et que les entreprises générales pourraient

proposer des bâtiments de dimensions différentes, mais inscrites dans les

gabarits. Cela, par exemple, pour répondre à un système de standardisation autre

que la modulation projetée par l'auteur du projet.

Cette approche est tout à fait possible;

toutefois, l'utilisation optimum des gabarits proposés demeure une priorité

afin de respecter l'organisation des plans, la distribution et les surfaces des

locaux pour lesquels il ne sera admis que de très légères adaptations.

Dans ce cas, les avantages de la solution

proposée devront être très importants et démontrés.

Le système "modulaire" n'est

absolument pas imposé; toute proposition qui respectera les données du projet

sera prise en compte, pour autant qu'elle relève de principes de construction

éprouvés et économiquement avantageux.

Pour ce qui a trait à la durabilité des

constructions, celle-ci a été fixée à 25 ans. Ce temps d'utilisation limité est

dicté par les clauses juridiques du DDP et par la convention qui lui est

liée".

cc) Le chapitre XI

(descriptif technique à proprement parler) comporte un catalogue des

prestations attendues de l'entreprise générale. Ainsi sous chiffre 2, les

soumissionnaires doivent choisir une option, à savoir construction préfabriquée

en béton, en bois ou encore en acier (chiffre 212 à 214). On y lit ce qui suit

:

"L'Entreprise remettra avec le dépôt de

son offre un descriptif détaillé, complet et exhaustif des structures des

éléments qui composent l'ensemble des bâtiments (planchers, façades, parois,

toiture, escaliers, etc. ...).

De plus, l'Entreprise établira des schémas de

principe de construction afin d'illustrer son descriptif. En fonction du mode

de construction qu'elle proposera, l'Entreprise est tenue d'adapter son système

pour toutes les exigences imposées par les normes, recommandations,

autorisations de construire, etc ...).

En ce qui concerne la question de la qualité

phonique des éléments de la structure et dans le cas où ceux-ci répondraient

aussi à la fonction des séparations - cloisonnements horizontaux entre les

locaux (chambres/chambre salon), demeure applicable la norme SIA 181

"Protection contre le bruit dans le bâtiment". L'Entreprise Générale

remettra avec son offre les calculs détaillés des valeurs proposées."

Au nombre des

exigences imposées par les normes ou les autorisations de construire, il faut

citer celles posées par l'Etablissement cantonal d'assurance incendie (ci-après

: ECA) en matière de protection contre les incendies (voir à ce sujet la

synthèse CAMAC, jointe au permis de construire délivré par la Commune de

Lausanne, l'un et l'autre de ces documents ayant été communiqués aux

différentes entreprises inscrites; v. en outre pièce 4 produite par

l'adjudicataire).

Au chiffre 214.1, le

descriptif traite des toitures plates. L'auteur du projet a retenu la solution

d'une structure de toiture coiffant les éléments modulaires du dernier niveau;

la mise en oeuvre d'un tel dispositif est fonction du système général adopté

pour les structures modulaires des bâtiments. Il poursuit :

"Dans ce contexte, il est laissé libre

choix à l'Entreprise de proposer un système en parfaite adéquation avec son

concept, mais devra prendre en compte impérativement une composition de toiture

végétalisée, telle que décrite ci-après [...].

Une plus-value sera calculée afin d'adapter la

structure des toitures pour permettre la rétention d'eau de pluie sur la

toiture (30 à 40 lt/m²) résultant de la composition de la toiture

végétalisée."

S'agissant des

façades, le chiffre 215.2 précise pour l'essentiel que "le Maître de

l'Ouvrage impose au constructeur le concept d'une façade avec bardage (peau)

extérieur ventilé (métal, fibre ciment, bois, etc ...)."

En ce qui concerne par

ailleurs les fenêtres et portes extérieures, le chiffre 221 indique notamment

ceci :

"Sur la base des orientations décrites

précédemment, le choix est laissé à l'appréciation de l'Entreprise Générale de

proposer un système de menuiserie extérieure (fenêtres) adapté au concept de

façades.

[...]

Dans la mesure du possible, des variantes

(bois, bois métal, métal léger, etc ...) seront proposées avec un coût distinct

pour chacune d'elles, cela afin de permettre au Maître de l'Ouvrage d'opter

pour l'une ou l'autre des propositions.

La variante additionnée dans l'offre devra

correspondre à celle que l'Entreprise Générale considère comme la plus en

adéquation avec le système constructif général proposé."

Les portes intérieures

en bois font l'objet du chiffre 273.0 (le descriptif en énumère quatre types,

sans précision au sujet des exigences phoniques, sauf s'agissant des portes

palières des logements, d, pour lesquelles est indiqué un niveau de 43 dba).

Au chiffre 285 "Traitement

des surfaces intérieures", l'entreprise générale était invitée à

remettre, en fonction du concept retenu, un descriptif détaillé concernant les

prestations de ce CFC entrant dans la composition des travaux; suivait un

résumé des exigences du maître de l'ouvrage en cette matière :

"- tous les éléments en bois seront peints ou protégés (aucun

élément bois naturel laissé sans traitement) [...]

- les parois des locaux seront recouvertes d'un revêtement mural

en toile de fibre de verre, type skandatex (ou analogue) 180 gr/m², imprégné

d'usine, y compris deux couches de peinture lavable satinée/ton au choix,

exécution dans :

- logements

étudiants + concierge

- hall

d'entrée + cage d'escalier [...]."

dd) Au chiffre IX, le

descriptif indique encore ce qui suit (sur le prototype, v. également ch. XI,

position 512) :

"Au terme d'une première phase d'analyse

des offres déposées par les Entreprises Générales [...] le maître commandera

aux deux ou trois Entreprises Générales placées en tête du classement [...] la

présentation d'un prototype de la construction , cela afin de permettre une

vérification de la qualité de l'ouvrage et de son aptitude à répondre à sa

fonction."

Les documents d'appel

d'offres précisent encore les critères d'adjudication, qui sont les suivants :

"1. La convenance de la prestation

25%

2. Délai de livraison

20%

3. Le prix

20%

4. L'expérience, les références et

l'organisation

de l'entreprise

15%

5. Les capacités de l'entreprise pour

la gestion et

le contrôle de la qualité de l'opération

12%

6. Les qualités liées au développement

durable

8%".

C. a) Neuf entreprises ou groupements ont déposé une offre

dans les délais. Parmi celles-ci, on mentionnera Bois Consult Natterer SA à

Etoy, HRS Hauser Rütishauser Sutter SA à Crissier et enfin Zschokke Entreprise

générale SA à Renens. A cet égard, on notera cependant que l'offre de la

première entreprise précitée a été déposée en réalité par Estermann AG, à

Sursee, conjointement avec l'entreprise d'Etoy précitée, cela en date du 24

janvier 2003 (voir la lettre d'accompagnement de l'offre). Bois Consult

Natterer SA avait d'ailleurs déposé le 22 novembre 2002 une demande

d'inscription pour l'appel d'offres ici en cause, en précisant que le groupe

candidat était formé de Estermann AG, comme entreprise générale, de Kurt

Hoffmann, architecte, et de Bois Consult Natterer SA, ingénieur.

Le procès-verbal

d'ouverture des offres indique encore en regard de Bois Consult Natterer SA un

prix de 11'581'052 fr., en regard de Zschokke Entreprise générale SA un prix de

13'984'772 fr. et enfin en regard de HRS Hauser Rütishauser Sutter SA un prix de

15'300'720 fr.

D. La FME a engagé ensuite

une procédure d'examen des différentes offres en lice, ce qui impliquait

diverses phases, notamment une épuration des offres, la demande d'explications

aux différentes entreprises concurrentes, puis, selon elle (mais ce point est

contesté par la recourante) des phases successives d'évaluation.

a) Ainsi, le 12

février 2003, la Commission de construction s'est réunie une première fois; à

cette occasion, elle a examiné les 9 offres déposées. Dans une première

analyse, Estermann AG obtenait le premier rang, Zschokke parvenant pour sa part

au troisième rang des soumissionnaires. La commission décida tout d'abord de

sortir le poste CFC 9 "Mobilier", pour renforcer la comparabilité des

offres. Elle choisit ensuite de poursuivre l'analyse avec les 4 entreprises les

mieux classées.

b) Christian Golay a

reçu chacune des quatre entreprises en question; à cette occasion il leur a

soumis diverses questions. L'architecte précité n'a pas établi de procès-verbal

de cette réunion; en revanche, le dossier comporte un tableau relatant les questions

destinées la recourante et les réponses fournies par celles-ci,

respectivement celles concernant l'adjudicataire.

Le 19 février, la

commission s'est réunie une seconde fois et elle a retenu trois entreprises

pour approfondir encore l'analyse des offres.

c) Christian Golay a

adressé diverses questions complémentaires les 21 et 25 février 2003 à ces

entreprises. S'agissant du questionnaire daté du 21 février 2003, il comporte

les même éléments pour les trois entreprises qui étaient alors encore en lice

(on y invite par exemple les soumissionnaires à établir que les normes usuelles

de construction, s'agissant des structures choisies - béton, bois, métal ou

encore des façades -, étaient bien remplies, cela en fournissant des plans, des

schémas, des croquis, des calculs, notamment). Les questions adressées par

ailleurs aux soumissionnaires le 25 février étaient en revanche formulées de

manière différenciée selon leur destinataire. Ainsi, Zschokke SA était-elle

invitée à indiquer la plus-value (ou moins-value) pour une variante avec

fenêtre bois au lieu de la solution PVC. Estermann AG, pour sa part, devait

préciser la répercussion sur les coûts "si les bâtiments D + E étaient

distribués selon les distributions plus typologie identique à celle des

bâtiments A/B/C1/C2/C3". D'autres questions, en revanche, étaient

communes aux concurrents (elles concernaient notamment le point de savoir si

les soumissionnaires étaient disposés ou intéressés à une formule de location,

leasing ou rachat des bâtiments au terme de leur durée de vie, cela en y

ajoutant des indications chiffrées).

Zschokke SA répondit à

ces différentes questions dans deux envois distincts datés du 26 février. Un

complément a encore été fourni dans un courrier électronique du 27 février,

puis dans une télécopie du même jour. Le courrier électronique précité évoque

notamment le problème phonique, en relation avec les portes des chambres pour

étudiants.

Quant à Estermann AG,

ses réponses figurent dans une lettre du 19 février 2003 et deux télécopies des

25 et 26 février. On note que la lettre du 19 février comporte à titre de "précisions

supplémentaires [...] diverses plus-values en forme d'amélioration ou de

modification de l'offre générale concernant le projet mentionné". Les

plus-values en question constituent, selon cette correspondance, des réponses

aux questions soulevées lors de l'entretien du 17 février. La télécopie du 25

février comporte des variantes pour l'exécution des murs façades, des murs

intérieurs et des dalles, apparemment en réponse à une demande de la FME. Par

ailleurs la télécopie du lendemain, outre diverses références, annonce l'envoi

d'éléments complémentaires, s'agissant des problèmes phoniques pour le 3 mars

suivant. En réalité, le rapport de l'acousticien Beat Kühn du 28 février 2003 a

été produit le 7 mars seulement, avec une traduction.

d) Le 27 février 2003

la commission s'est réunie une troisième fois; elle décida de retenir deux

entreprises finalistes, Estermann AG et Zschokke; elle leur demanda de

présenter des prototypes (il ressort d'une lettre de Bois Consult Natterer du

24 février 2002 que la FME aurait invité l'adjudicataire à débuter le montage

du prototype à cette date-là déjà). Elle leur adressa également un

questionnaire auquel les deux finalistes devaient répondre le 7 mars à 18

heures; Estermann AG fournit sa réponse à cette date à 17 heures alors que

Zschokke ne le fit qu'après 18 heures. Le questionnaire précité a été transmis

aux deux entreprises "sélectionnées pour l'ultime phase de la

comparaison des offres" par courrier électronique du 5 mars 2003; ce

document est identique pour chacune des entreprises concurrentes (v. P. 10 du

dossier de pièces de l'autorité intimée).

On a déjà évoqué

ci-dessus la réponse d'Estermann AG (qui contenait un rapport acoustique);

quant à Zschokke SA, elle communiquait également une copie papier du dossier en

question à l'autorité intimée, qu'elle reçu le 10 mars 2003.

e) Dans une télécopie

du 24 février 2002, Bois Consult Natterer, au nom d'Estermann AG, s'est adressé

à l'architecte Golay en lui indiquant en substance ce qui suit :

"Suite à notre séance de ce matin, je vous

confirme que le montage du module commencera bien cette semaine [...].

Pour le chantier, le courant sera pris depuis

le garage d'en face. Le garage dispose d'un robinet, mais l'eau y est coupée

[...]. Pouvez-vous nous organiser une arrivée d'eau ?"

Lors de l'audience,

l'architecte Golay a indiqué que la FME s'était bornée à prendre acte de

l'intention d'Estermann AG de débuter la réalisation du prototype avant même

que la FME ne l'ait invitée à le faire. Ce n'est en effet que le 27 février

seulement que celle-ci a désigné les deux entreprises finalistes devant fournir

cette prestation.

Quant à la recourante,

elle a été effectivement informée le 27 février seulement, par téléphone, de la

demande de la FME en relation avec le prototype, lequel devait être visité le

11 mars suivant. La recourante, lors du dépôt de son offre, avait cependant

indiqué qu'elle avait besoin de trois semaines pour le réaliser. Zschokke SA ne

paraît pas avoir renouvelé cette remarque au moment de la commande du

prototype, mais indique avoir été pressée par le temps pour sa réalisation.

Le 11 mars 2003, la

commission procéda à un examen des prototypes, puis elle arrêta son choix sur

l'offre d'Estermann AG.

f) Le 21 mars 2003, la

recourante s'est adressée à la FME par un courrier électronique, dont le texte

est le suivant :

"Dans le cadre de l'adjudication finale de

FME, il se peut que l'écart de prix subsistant avec la solution bois soit un

des points critiques.

Etes-vous en mesure de me faire savoir si c'est

déterminant, et donc, cas échéant, si nous pouvons encore influer sur une

décision en notre faveur par un réexamen de ce point particulier ?"

g) La commission a

cependant adressé encore diverses questions à Estermann AG, auxquelles celle-ci

répondit notamment le 21 mars 2003. Une séance complémentaire eut encore lieu

le 25 mars suivant avec les représentants de celle-ci; elle a porté notamment

sur "des aspects économiques des compléments à l'offre de base".

Le document établi à cette occasion par Christian Golay aboutit à un prix

total, compte tenu des options complémentaires retenues, de 12'674'479 francs.

On rappelle que l'autorité adjudicatrice avait décidé, dans un premier temps,

d'adjuger le lot ameublement séparément; le montant final adjugé s'explique dès

lors comme suit ( les montants ci-après s'entendent hors taxes, v. pièce 12 de

la fondation intimée):

Offre de base forfaitaire

10'493'800 fr.

- isolation phonique 52 Db

308'000 fr.

- sprinkler cachés

45'000 fr.

- portes chambres

96'250 fr.

- revêtements muraux skandatex

210'000 fr.

- cages d'escaliers préfabriqués

70'000 fr.

- radier béton armé

88'000 fr.

- façades Prodema

195'000 fr.

- fenêtres

205'000 fr.

- électricité

7'190 fr.

- faux plafonds

19'500 fr.

- rétention d'eau pluviale

35'000 fr.

Total plus-values

1'285'440 fr.

Montant total adjugé

12'674'479 fr.

S'agissant d'une

partie des compléments repris dans l'adjudication, certains d'entre eux ont

également fait l'objet de propositions de la recourante; on se réfère à ce

sujet au tableau M6 (v. P. 11 de l'autorité intimée), alors que d'autres ne

l'ont pas été. Le tableau en question évoque également les variantes proposées

par chacune des entreprises concurrentes (v. également le tableau établi le 17

juin 2003 par l'architecte Golay et produit par la FME avec sa duplique).

E. a) La FME a fait

paraître dans la FAO du 28 mars 2003 un avis d'adjudication à Estermann AG, en

précisant que l'offre retenue portait sur un montant de 12'674'479 fr. Cet avis

précise encore que le CFC 9 "Mobilier" fera l'objet d'un lot séparé.

La veille, soit le 27

mars 2003, Christian Golay avait communiqué à Zschokke un courrier comportant

le tableau comparatif des notes attribuées aux deux finalistes (tableaux M4,

M6, notamment); les tableaux précités sont ceux établis le 11 mars 2003.

Or, ces derniers,

s'agissant du prix par exemple, comportent une notation qui se fonde sur l'état

du dossier à cette date-là et non sur le prix des options finalement retenues

le 25 mars suivant.

Au demeurant, les

problèmes de notation des offres ont été abordés durant l'audience; il en

ressort en substance les points suivants :

aa) L'architecte de l'adjudicateur a établi plusieurs tableaux M0, M1

et M2. Dans chacun de ceux-ci, il a noté divers aspects de l'offre, en

attribuant des notes s'échelonnant jusqu'à 4 points; celles-ci prennent place

dans des colonnes afférentes aux différents critères.

bb) En pied de colonne

des tableaux précités, figure une moyenne, qui résulte de l'addition des

différentes notes, divisées par le nombre de notes attribuées.

cc) On observe

d'ailleurs que, s'agissant de certains points, l'adjudicataire a reçu une note,

alors que la recourante n'en a pas reçue (ainsi, en relation avec l'association

entre l'adjudicataire et la société assumant les travaux d'ingénieurs, soit la note

2). On rencontre également la situation inverse (par exemple, s'agissant de la

position ferblanterie, qui ne concerne que la recourante). Une telle note

supplémentaire n'avantage pas nécessairement l'entreprise concernée; il s'agit

plutôt de savoir si cette note a pour effet d'abaisser la note moyenne,

figurant au pied du tableau, ou au contraire d'accroître celle-ci. L'architecte

Golay a fourni à cet égard diverses statistiques; il en ressort que chacune des

entreprises ici en lice a reçu un nombre de notes égal, voire très similaire

pour les différents critères à apprécier et que les notes les plus favorables

sont réparties de manière semblable entre les deux concurrentes.

dd) Les différents

critères font parfois l'objet d'une notation dans plusieurs tableaux; dans ce

cas c'est la moyenne de ces moyennes qui est reportée ensuite dans le tableau

M4.

ee) S'agissant du

prix, l'échelle des notes prévoyait une note de 3 points lorsque le prix était

compris entre 12,5 et 13,5 millions de francs et de 4 lorsque le prix

s'inscrivait dans une fourchette de 11,5 à 12,5 millions de francs. Aussi, dans

un premier temps, Estermann AG avait-elle reçu une note de 4 points; toutefois,

cette note a été réduite à 3 points lors de l'évaluation ayant fondé

l'adjudication, puisque celle-ci tenait compte de diverses adjonctions à

l'offre de base, conduisant à un prix total de 12'674'479 fr., toutes

taxes comprises (voir à ce sujet le tableau synoptique du 17 juin 2003 établi

par l'architecte Golay; ce document révèle en effet une baisse du nombre de

points obtenus par Estermann AG de 8 points, soit 1 point de moins pour le

prix, avec une pondération de 8).

Sur la foi de ces

explications, la recourante a d'ailleurs retiré lors de l'audience les griefs

qu'elle avait soulevés s'agissant de la notation du critère prix.

b) Agissant par

l'intermédiaire de l'avocat Denis Bettems, Zschokke a recouru au Tribunal

administratif contre la décision précitée; elle conclut avec dépens, en

substance à ce que le marché litigieux lui soit adjugé, subsidiairement à

l'annulation de la décision attaquée, les deux entreprises en lice étant

invitées à déposer une nouvelle offre sur la base d'un dossier indiquant

clairement les choix du maître de l'ouvrage.

c) Le 14 mai 2003, la

FME, par l'intermédiaire de l'avocat Michel Renaud, a conclu avec dépens au

rejet du recours. Estermann AG, représentée par l'avocat Nicolas Charrière, à

Fribourg, a conclu lui aussi avec dépens au rejet du recours.

F. a) En accusant

réception du pourvoi le 8 avril 2003, le magistrat instructeur a accordé

provisoirement l'effet suspensif.

b) Dans leurs

écritures du 14 mai 2003, tant le maître de l'ouvrage que l'entreprise

adjudicataire ont pour leur part demandé la levée de l'effet suspensif, compte

tenu de l'urgence à réaliser les logements pour étudiants projetés.

G. Le Tribunal

administratif a tenu audience en ses locaux le 23 juin 2003. A cette occasion,

il a entendu les parties et leurs représentants dans leurs explications.

L'instruction a notamment porté sur les différentes options retenues en

définitive par le maître de l'ouvrage, conduisant le plus souvent à des

plus-values par rapport aux offres de base (voir la liste de ces options sous

lettre D/g ci-dessus et le tableau du 17 juin 2003 précité). Les représentants

de ce dernier ont expliqué en substance que ces demandes d'options ont été

nécessaires par le caractère fonctionnel de l'appel d'offres, d'une part, par

le choix d'une adjudication en entreprise générale, d'autre part. En effet,

dans un tel cadre, il est extrêmement difficile au maître de l'ouvrage

d'arrêter par avance ses besoins et ses préférences jusque dans tous les

détails du projet, de sorte qu'il est amené à préciser ceux-ci au fur et à

mesure de l'avancement de la procédure.

Considérants

1.

a) Il n'est pas évident

que la FME intimée doive être considérée comme un pouvoir adjudicateur soumis à

l'accord international sur les marchés publics (accord GATT-OMC, conclu à

Marrakech le 15 avril 1994; ci-après : AMP). L'art. I chiffre 1 AMP renvoie sur

ce point à l'appendice I, plus précisément aux annexes I à III de ce dernier.

L'annexe II, qui vise les entités des gouvernements sous-centraux (soit

notamment des cantons), ne mentionne en effet pas d'organismes de droit privé;

quant à l'annexe III, il concerne tout à la fois les pouvoirs publics (soit des

régies) et des entreprises publiques des secteurs de l'eau, de l'électricité,

des transports par chemin de fer, notamment. On ne se trouve cependant pas dans

une telle hypothèse en l'espèce (à ce sujet v. Zufferey/Maillard Michel, Droit

des marchés publics, présentation générale, éléments choisis et code annoté,

Fribourg 2002, p. 478 ss).

b) La même question se

pose s'agissant de l'accord intercantonal du 25 novembre 1994 sur les marchés

publics (ci-après : AIMP); là également, l'art. 8 al. 1 ne vise pas le cas

d'une FME de droit privé oeuvrant dans le domaine du logement. En revanche, l'accord

est applicable, au regard de l'art. 8 al. 2 de ce texte, lorsque le coût total

du marché concerné est subventionné à plus de 50% par la Confédération ou par

des organismes ou pouvoirs adjudicateurs énumérés à l'al. 1 lit. a et b (soit

notamment l'Etat et les collectivités de droit public auxquelles il participe,

lit. a, et les communes, lit. b).

La fondation intimée a

indiqué que le projet lui-même n'était pas financé à l'aide de subventions

publiques; la question de l'applicabilité de l'art. 8 al. 2 AIMP peut au

surplus demeurer ouverte, au regard des considérations qui suivent (on peut en

effet se demander si le critère posé par cette disposition concerne

exclusivement le projet lui-même ou encore, cas échéant, mais cela paraît

douteux, les subventions versées pour constituer le capital de la fondation).

d) La fondation

adjudicatrice relève de l'art. 1er al. 1 de la loi vaudoise du 24 juin 1996 sur

les marchés publics (ci-après : LVMP; le règlement d'application du 8 octobre

1997.

est abrégé RMP); cette disposition vise en effet les marchés publics des

entreprises ou sociétés dans lesquelles le canton et les communes disposent

d'une participation majoritaire ou d'un pouvoir de décision prépondérant. Au

sein du conseil de fondation de dix membres, siègent en effet deux délégués du

Conseil d'Etat, deux de la Municipalité de Lausanne et un du Rectorat de

l'Université de Lausanne, soit cinq membres (s'y ajoutent deux représentants de

la Confédération et un de l'EPFL; la fortune de la fondation provient au

surplus exclusivement de collectivités publiques); il en découle que la

fondation entre bien dans le champ des entités privées évoquées dans cette

disposition.

On relèvera d'ailleurs

que la fondation est mentionnée dans la liste, arrêtée par le Conseil d'Etat et

publiée dans la Feuille des avis officiels du 20 juin 2000, des adjudicateurs

publics et privés soumis à l'AIMP et à la LVMP (liste prévue à l'art. 1er al. 1

RMP). Bien que cette liste n'ait qu'une portée indicative, la mention de la

fondation intimée dans celle-ci conforte les conclusions qui précèdent.

e) Dans le souci

d'être complet, on signalera que la FME, même si la Confédération suisse et

l'EPFL y participent, n'est pas visée par l'art. 2 de la loi fédérale du 16

décembre 1994 sur les marchés publics (ci-après : LMP), disposition qui en

définit le champ d'application. L'art. 2 al. 2, en effet, s'il vise également

les organisations de droit privé, limite l'applicabilité de la LMP aux

entreprises des secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des

télécommunications (quant à l'al. 3, il permet au Conseil fédéral de déclarer

applicable la LMP ou certaines de ses dispositions à d'autres marchés publics

de la Confédération; l'art. 2 OMP, voire d'autres règles telles que celles de l'art.

32.

OMP, ne concernent toutefois nullement la FME).

L'art. 2c OMP, en

vigueur depuis le 1er juin 2002, contient une règle complémentaire

d'attribution de compétence entre le droit fédéral et cantonal en matière de

marchés publics. Selon cette disposition, si plusieurs adjudicateurs soumis au

droit fédéral et au droit cantonal font une adjudication en commun, le droit

applicable est celui de l'adjudicateur principal. Cette disposition a ainsi

vocation à s'appliquer à une adjudication conjointe de la Confédération et d'un

canton (ou de l'EPFL et d'un canton; pour un cas d'application, voir la

décision du 4 mars 2003 de la Commission fédérale de recours en matière de

marchés publics, non publiée, CRM 2003-002, spéc. consid. 3). En revanche,

cette règle ne concerne pas les sujets de droit privé, même ceux qui ont été

créés par des collectivités publiques, parmi lesquelles la Confédération et un

canton. L'on peut donc écarter ici la compétence de la Commission fédérale de

recours précitée, sans procéder à un échange de vues avec cette dernière

autorité.

f) Au surplus, la

valeur estimée du marché dépassant très largement la valeur-seuil déterminante,

il va de soi qu'une procédure ouverte ou sélective était nécessaire en

l'occurrence (v. notamment art. 7 al. 1, 12 al. 1 AIMP, 7 al. 1 LVMP, 6 et 7

RMP).

2.

La recourante invoque

tout d'abord divers griefs de procédure; on les abordera dès lors à titre

préliminaire. On le fera d'ailleurs très brièvement pour certains d'entre eux,

dans la mesure où la recourante, en audience, a renoncé à faire valoir certains

griefs (il s'agit des moyens traités ci-après sous lettre a).

a) La recourante rappelle que le cahier des charges exigeait que les

soumissionnaires soient des entreprises générales; elle conteste en outre que

l'adjudicataire bénéficie de ce statut. A tort, vu la teneur de l'inscription

de cette entreprise au registre du commerce du canton de Lucerne (v. P. 3 de

l'adjudicataire). Dans la même ligne, la recourante soutient que

l'adjudicataire ne s'était pas inscrite dans les délais; là encore, cette

allégation est erronée (v. P. 2 de l'adjudicataire); peu importe au surplus que

l'entité adjudicatrice ait indiqué par erreur, dans le cadre du procès-verbal

d'ouverture des offres, non pas le nom de l'adjudicataire, mais de la société

chargée du mandat d'ingénieur.

S'agissant par

ailleurs de l'affirmation de la recourante selon laquelle l'entité

adjudicatrice ne voulait pas de variante, elle est également erronée; on a vu

au contraire ci-dessus (partie faits B/b initio) que chaque soumissionnaire

était au contraire tenu de se prononcer sur une variante dans laquelle les

bâtiments C1, C2 et C3 ne comporteraient que deux niveaux sur rez, au lieu de

trois. C'est donc à juste titre que l'adjudicataire, comme aussi la recourante

ont présenté des offres pour cette variante.

Ces griefs formels de

la recourante (v. p. 5 du mémoire de recours) doivent ainsi être écartés.

b) La recourante fait

valoir en outre un parti pris potentiel en faveur de l'adjudicataire, dans la

mesure où l'animateur de la société censée assurer le rôle d'ingénieur dans le

groupe adjudicataire se trouve être le fils du professeur Julius Natterer,

titulaire de la chaire de construction en bois à l'EPFL.

En audience,

l'entreprise adjudicataire a d'ailleurs signalé que ce dernier avait participé

à certains calculs pour l'élaboration de l'offre; elle affirme ainsi avoir

mentionné le nom de ce professeur par souci de transparence.

Il va de soi que les

entités adjudicatrices doivent respecter les règles relatives à la récusation

des personnes concernées (art. 6 lit. d LVMP ou 11 lit. d AIMP). En

l'occurrence toutefois, le professeur Natterer n'est pas membre des organes de

la FME; on ne saurait voir, au surplus, un motif de récusation de l'ensemble du

conseil de la FME ou même de certains de ses membres, délégués par la

Confédération ou l'EPFL, du seul fait de la présence, parmi les

soumissionnaires, du fils d'un enseignant de cette dernière haute école (sur ce

type de question, v. Benjamin Schindler, Die Befangenheit der Verwaltung, thèse

Zürich 2002; v. aussi, un exemple en matière de marchés publics : JAAC

64.

). Peu importe encore, à cet égard, que la lettre d'accompagnement de

l'offre de l'adjudicataire ait rappelé ce lien de parenté; la participation du

professeur Natterer à la préparation de l'offre ne conduit pas non plus à un

autre résultat.

Dans ce contexte, on

peut citer encore la règle de l'art. 18 al. 1 RMP; celle-ci prévoit que les

membres des autorités adjudicataires, qui participent à la préparation et à

l'élaboration des documents d'adjudication ou aux procédures de passation des

marchés publics, ne peuvent présenter d'offres (elle est précédée de la note

marginale "Incompatibilités"). En d'autres termes, cette

disposition empêche la personne qui prend part d'une manière ou d'une autre à

la procédure de passation pour un marché donné de soumissionner dans ce cadre.

Il en irait ainsi, par exemple, de l'entrepreneur, membre d'une commission

communale chargée de l'adjudication de travaux, lequel ne peut présenter une

offre, ni même le faire conjointement avec une autre entreprise. On ne se

trouve toutefois pas en présence d'un cas de ce type en l'espèce dans la mesure

où le professeur Natterer n'a nullement pris part à la procédure d'adjudication;

en outre, il s'est borné à fournir des calculs destinés apparemment à

l'entreprise sous-traitante. Il en découle que la relation étroite visée à

l'art. 18 al. 1 RMP entre un membre de l'autorité adjudicataire et un

soumissionnaire, voire même l'identité de ces deux personnes est loin d'être

réalisée en l'occurrence, de sorte que l'offre présentée par l'adjudicataire

n'avait nullement à être exclue pour ce motif.

c) La recourante

soutient par ailleurs que l'offre présentée par l'adjudicataire n'était pas

complète, cela à divers égards. L'offre en question, non conforme aux documents

d'appel d'offres, aurait néanmoins été complétée dans la suite de la procédure

d'évaluation. On verra plus loin de manière plus approfondie la question de la

modification éventuelle de l'offre de base, après le dépôt des offres

(ci-dessous considérant 3).

On relèvera ici que

l'art. 33 al. 1 lettre k RMP prévoit l'exclusion d'une offre qui n'est pas

conforme aux prescriptions et conditions fixées dans les documents d'appel

d'offres. Il reste que les défauts d'une offre déterminée peuvent porter sur

des points plus ou moins importants pour le marché en cause; cela étant, la

jurisprudence a retenu que l'entité adjudicatrice dispose d'une certaine

liberté d'appréciation s'agissant de la validité formelle d'une offre, en ce

sens qu'elle pouvait adopter une plus ou moins grande sévérité dans

l'application de la disposition précitée, pour autant qu'elle retienne la même

rigueur, respectivement la même flexibilité à l'égard des différents

soumissionnaires (v. à ce sujet TA, arrêt du 22 juin 2001, GE 2001/0032).

Lors de l'audience,

les représentants de la FME ont indiqué être déçus dans un premier temps par la

qualité des dossiers présentés, compte tenu des exigences qui avaient été posées.

Cela étant, elle a néanmoins estimé pouvoir continuer la procédure sur la base

des offres déposées, moyennant à tout le moins des compléments d'information;

en particulier, elle a jugé admissible, dans un appel d'offres pouvant être

qualifié de "fonctionnel" que les entreprises concurrentes ne

présentent pas d'emblée l'ensemble de leurs données. Au demeurant, la

recourante, si elle critique la teneur de l'offre de l'adjudicataire, ne

demande pas que celle-ci soit exclue pour des motifs formels; en d'autres

termes, elle admet que la fondation intimée n'a pas abusé de son pouvoir

d'appréciation en ne rendant pas à cet égard une décision d'exclusion. La

recourante insiste en revanche sur le fait que, dans le processus qui a suivi,

la fondation se serait comportée de manière discriminatoire à son égard,

favorisant au contraire sa partie adverse, qu'il s'agisse des compléments

demandés aux concurrents ou encore de la notation; cet aspect sera donc repris

plus loin, lors de l'examen des phases en question. A ce stade, il n'est

toutefois pas inutile d'évoquer brièvement les principaux points sur lesquels

la recourante retient que l'offre de l'adjudicataire serait incomplète.

aa) On remarque sur ce

point, à titre d'exemple, que le chiffre 214 du descriptif technique (partie

faits B/b/cc) comportait une note explicative qui invitait les soumissionnaires

à adapter le système qu'ils auraient choisi de manière à respecter les exigences

imposées par les normes, recommandations ou encore le permis de construire (sans

toutefois demander une démonstration sur ce point); s'agissant en outre de la

question de la qualité phonique, l'entreprise devait remettre avec son offre

les calculs détaillés des valeurs proposées pour respecter la norme SIA 181

"Protection contre le bruit dans le bâtiment".

Estermann AG n'a pas

produit avec son offre de documents établissant le respect des normes, pas même

pour les aspects phoniques. S'agissant de la recourante, à lire le rapport

présenté par cette dernière, la norme n'est pas satisfaite intégralement, voire

elle l'est, mais avec la mention "limite". Face à une telle

situation, on aurait pu imaginer, à première vue, que l'entité adjudicatrice

retienne que ni l'une, ni l'autre offre n'était formellement satisfaisante et

les exclue dès lors de la suite du marché. Elle a cependant préféré poursuivre

la procédure, notamment avec ces deux candidats, ce qui, on l'a vu, n'est pas

formellement critiqué par la recourante, ni n'apparaît critiquable.

On remarque toutefois

ici que les deux entreprises ont compris les exigences de l'appel d'offres de

manière différente s'agissant du problème phonique. La recourante, tout

d'abord, a retenu une approche comparable à celle suivie pour des hôtels;

autrement dit, chaque chambre d'étudiant a été considérée comme un logement en

soi, de sorte que la norme SIA 181 devait être respectée pour chacune d'elle. A

vrai dire, selon le rapport phonique joint à l'offre de la recourante, cet

objectif était atteint dans une large mesure, mais il ne l'état pas pour 2 valeurs

(une autre valeur étant qualifiée de "limite"). De surcroît, la

solution "béton", retenue par elle permettait effectivement plus

aisément le respect de cette norme s'agissant des séparations entre les

différentes chambres.

L'adjudicataire, en

revanche, a considéré que la norme SIA 181 devait être respectée pour chaque

appartement, mais que tel n'était pas le cas à l'intérieur de ceux-ci;

l'isolation phonique des chambres elles-mêmes, par exemple par rapport à

l'espace commun de chaque appartement, n'était en revanche pas conforme à la

norme SIA 181, si les chambres étaient considérées comme l'unité de logement à

prendre en compte.

Au demeurant, en

l'absence d'un rapport sur ces aspects acoustiques, comportant les calculs

d'isolation, la fondation intimée n'a pas été en mesure de constater d'emblée

comment l'adjudicataire avait appréhendé ce problème-là. Tel n'a été le cas

qu'ultérieurement, courant mars 2003, alors que le processus d'évaluation des

offres était déjà fort avancé (cela a d'ailleurs amené l'autorité intimée à

demander des compléments à l'adjudicataire; ces points seront abordés plus

loin, consid. 3 ci-après).

bb) L'adjudicataire,

s'agissant du poste 285 "Traitement des surfaces intérieures",

n'a pas offert de revêtement type skandatex. Il offrait en effet un système

comportant des panneaux de bois peints, type OSB, qu'il jugeait suffisant, cela

pour un montant de 90'000 fr. Il a considéré en effet que cette solution

était cohérente avec le concept qu'il avait choisi, un revêtement skandatex lui

apparaissant comme superflu. Se pose ainsi la question de savoir si

l'adjudicataire a interprété correctement les documents d'appel d'offres ou si,

au contraire, tel n'a pas été le cas, de sorte que son offre ne serait pas

conforme sur ce point aux documents d'appel d'offres.

Compte tenu de la

souplesse accordée aux soumissionnaires dans la formulation de leurs offres, en

fonction du concept choisi, l'approche de l'adjudicataire apparaît encore

acceptable (la recourante n'y voit d'ailleurs pas un motif d'exclusion de cette

offre au sens de l'art. 33 al. 1 lit. k RMP; néanmoins, le maître de l'ouvrage,

à la suite de la visite du prototype, a jugé nécessaire le revêtement type

"skandatex", ce qui l'a amené à demander à l'adjudicataire cette

prestation en plus-value; on y reviendra donc ci-après au considérant 3).

cc) Par ailleurs,

l'offre de l'adjudicataire comportait diverses références. A ces éléments

initiaux en ont été ajoutés d'autres en annexe à un envoi du 26 février 2003,

ce que critique la recourante.

Force est à cet égard

de relever que, là encore, le dossier de l'adjudicataire ne pouvait pas être

écarté d'emblée, faute de références suffisantes. Demeure en revanche la

question de savoir dans quelle mesure les nouvelles références produites par la

suite ont été prises en compte par la fondation intimée, notamment dans le

cadre de la notation des deux offres.

dd) L'entité

adjudicatrice a invité les soumissionnaires ici en cause à compléter leur

dossier tout au long de la procédure d'évaluation des offres; à cet effet, elle

leur a imparti des délais uniformes; l'un et l'autre, à un certain moment,

n'ont pas respecté ces délais. On a déjà évoqué plus haut le fait que

l'adjudicataire n'avait pas produit de rapport sur les problèmes phoniques avec

son offre; par la suite, on aurait pu comprendre également le courrier

électronique du 21 février 2003 aux soumissionnaires, en ce sens que ces

derniers devaient apporter les preuves du respect des normes, en particulier

s'agissant du volet acoustique (notamment en présentant des calculs; le délai

initialement fixé au 25 février au soir, a été reporté au 27 février à 10

heures); à l'échéance de ce délai toutefois, l'adjudicataire n'avait pas fourni

de rapport acoustique (tel n'a été le cas que dans un envoi du 7 mars 2002).

Pour sa part, la recourante, qui aurait dû produire des réponses à un

questionnaire complémentaire pour le vendredi 7 mars à 18 heures, ne l'a fait

que par une télécopie intervenue environ une demi-heure plus tard.

On ne saurait

toutefois faire grief ici à l'autorité intimée d'avoir adopté à cet égard une

position dépourvue du formalisme minimum, même si la solution inverse eût été

admissible. La souplesse a au demeurant joué dans les deux sens; dans l'exemple

qui précède, celle-ci paraît cependant avoir profité dans une plus large mesure

à l'adjudicataire qu'à la recourante. Il n'est toutefois pas possible d'en

conclure en l'état à un traitement discriminatoire de cette dernière.

ee) On se souvient par

ailleurs que la recourante, dans un courrier électronique du 21 mars 2003,

s'est adressée à FME en lui laissant entendre que, si cela pouvait influer sur

le succès de son offre, elle était prête à réexaminer son prix; en d'autres

termes, elle indiquait envisager l'ouverture de négociations sur le prix,

malgré la règle de l'art. 36 RMP, que l'on examinera d'ailleurs plus loin.

Il reste que cette

démarche, malgré les critiques de l'entreprise adjudicataire à ce sujet, ne

constituent pas encore en soi un motif d'exclusion de la recourante (sur les

motifs d'exclusion, voir art. 33 RMP, qui ne mentionne pas un cas de ce genre).

3.

a) Selon l'art. 31 RMP,

l'offre doit être faite par écrit et, remise sous pli fermé, parvenir complète

dans le délai fixé au service mentionné dans l'appel d'offres; elle ne peut

plus être modifiée à l'échéance du délai, sous réserve de l'art. 35 (recte 34

RMP). L'art. 36 RMP (qui confirme les articles 6 lettre c LVMP et 11 lettre c

AIMP, lesquels évoquent le principe de la "renonciation à des rounds de

négociation") pose la règle de l'interdiction des négociations entre

l'adjudicateur et les soumissionnaires "sur les prix, les remises de

prix et modifications des prestations".

Les négociations

doivent cependant être distinguées de la procédure d'épuration, puis

d'évaluation des offres. L'épuration des offres a pour objectif de les rendre

comparables les unes aux autres, ce qui implique parfois que les

soumissionnaires fournissent des explications écrites ou orales (ces dernières

doivent alors être transcrites) à l'adjudicateur. C'est également dans cette

phase que peut intervenir la correction d'erreurs évidentes, telles des erreurs

de calcul ou d'écriture (sur tous ces points, v. art. 34 et 35 RMP).

Dans le souci d'être

complet, on peut mentionner encore quelques règles qui ont trait à

l'adjudication de gré à gré de marchés complémentaires; il s'agit donc de

l'hypothèse où l'adjudication du marché de base a déjà eu lieu et où de

nouvelles prestations sont convenues après coup. On pense ici aux règles de l'art.

8.

lettres e, f et h RMP (pour un cas d'application, voir TA, GE 2000/0165). Se

pose également la question de savoir si, outre le marché de base, l'entité

adjudicatrice a ou non la faculté d'attribuer un marché complémentaire sur la

base de la clause-bagatelle de l'art. 5 RMP.

Pour le surplus, la

jurisprudence du Tribunal administratif n'est pas extrêmement abondante sur la

question ici litigieuse. Il a toutefois admis que l'entité adjudicatrice, qui

aurait reçu par hypothèse exclusivement des offres incomplètes, avait le choix

soit de renouveler l'appel d'offres, soit de préférer une procédure en

complément des offres (GE 2001/0074, consid. 1 lettre c).

De manière plus

générale, on constatera que la jurisprudence d'autres cantons, voir celle du

Tribunal fédéral ou encore celle des autorités européennes ou étrangères est

extrêmement rigoureuse sur la question de l'intangibilité des offres après

l'échéance fixée pour leur dépôt (s'agissant de la jurisprudence cantonale,

voir Galli/Moser/Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zürich 2003,

p. 153 ss; pour la jurisprudence du Tribunal fédéral, voir Hubert Stöckli,

Bundesgericht und Vergaberecht, DC 2002, 3ss spéc. p. 9 ss; sur la pratique de

la Commission fédérale de recours, v. Galli et al., p. 149 ss et JAAC 66.86

consid. 5; s'agissant enfin de la jurisprudence européenne - notamment

l'affaire dite des "Bus Wallons" arrêt de la Cour de justice des

Communautés Européennes du 25 avril 1996, affaire 87/94 -, voir Maurice Flamme,

Commentaire pratique de la réglementation des marchés publics, tome 1A,

Bruxelles , 6ème éd. 1996-1997, ainsi que Hans Joachim Priess, Handbuch des

europäischen Vergaberechts, Cologne, 2e éd. 2001, p. 129 s.; sur la

jurisprudence belge, voir Maurice Flamme, op. cit., p. 310-314, 948-951,

1014-1016, 1078-1082; pour le droit allemand, v. Arnold Boesen, Vergaberecht,

Bonn 2000, p. 268, No 28 ad § 101 GWB). On réservera cependant encore le cas

particulier des appels d'offres "fonctionnels" (v. ci-dessus lit. c).

b) La doctrine ouvre

quelques pistes en vue de l'assouplissement d'un régime qui apparaît à cet

égard extrêmement rigide. Il faut cependant distinguer ici diverses catégories

d'hypothèses.

La première concerne

des modifications du projet, voir des offres elles-mêmes avant le délai fixé

pour leur dépôt. Il n'y a pas d'obstacle à une modification du projet, pour

autant que celui-ci soit annoncé à l'ensemble des soumissionnaires et que le

délai pour le dépôt des offres soit, si nécessaire, adapté en conséquence (v.

sur ce point Stöckli op. cit. p. 10; sur la question au contraire de la

modification de l'offre elle-même, voir, à titre d'exemple la solution belge,

Maurice Flamme et al. p. 948 ss).

La seconde catégorie

d'hypothèses concerne une modification postérieure à l'ouverture des offres.

L'auteur précité (Stöckli, ibid.), plus souple que le Tribunal fédéral, estime

possible une modification du projet pour autant qu'un certain nombre de conditions

soient remplies. Il faut à cet égard tout d'abord que les soumissionnaires,

dont les offres ont été prises en considération dans le processus d'évaluation,

soient tous informés de ce changement de manière non discriminatoire; il

doivent en outre disposer du temps nécessaire pour recalculer l'intégralité de

leur offre, dans la mesure où la modification du projet est en effet de nature

à modifier l'équilibre économique de celle-ci. Un tel procédé est cependant de

nature à entraîner des abus, de sorte que les soumissionnaires concernés

devraient être invités à donner leur accord à cette procédure complémentaire.

Pour l'auteur précité cependant, il va de soi qu'une telle modification du

projet ne peut porter que sur des éléments d'importance secondaire; dans le cas

contraire, un nouvel appel d'offres s'impose. On trouve des remarques

similaires chez d'autres auteurs (v. à ce sujet Zufferey/Maillard/Michel, op.

cit. p. 111 s. et 122 ss). Ces derniers insistent sur le fait que le droit des

marchés publics est beaucoup moins souple que le droit des contrats s'agissant

d'une modification de projet; la plupart du temps, une nouvelle procédure

d'appel d'offres sera nécessaire. Toutefois (p. 111 in fine) :

"L'adjudicateur ne pourra se

contenter d'une offre modifiée ou supplémentaire de la part des

soumissionnaires annoncés que s'il serait disproportionné d'exiger une nouvelle

procédure de soumission complète ou s'il a pris soin d'annoncer à titre préventif

dans son appel d'offres initial la possibilité que des modifications de

programme limitées interviennent. Dans ces hypothèses, l'adjudicateur prendra

soin de traiter tous les soumissionnaires sur un pied d'égalité, en particulier

en communiquant les mêmes renseignements supplémentaires à tous et suffisamment

tôt afin qu'ils puissent en tenir compte dans leur offre. Au besoin il en prolongera

le délai."

Par ailleurs, selon

les mêmes auteurs, l'interdiction des négociations n'empêche pas l'épuration

des offres, ni l'organisation de discussions plus approfondies avec certains

soumissionnaires qu'ils considèrent comme les meilleurs à l'issue d'une

première phase d'évaluation (op. cit., p. 123). Selon eux, il est admissible

que l'adjudicateur concentre la procédure sur les candidats qui ont le plus de

chances de succès, aussi longtemps que leur sélection se fait sur la base des

critères annoncés et dans le respect de la procédure. Par ailleurs et surtout

(ibidem) :

"L'interdiction des

négociations n'empêche pas les discussions destinées à adapter les offres en

cas de modifications techniques du marché; c'est alors le principe de l'égalité

de traitement entre les soumissionnaires qui doit prévaloir".

La troisième catégorie

d'hypothèses a trait aux compléments apportés au marché après l'adjudication

elle-même. Certains auteurs paraissent l'admettre (Zufferey et al. op. cit. p.

123); ils retiennent en effet comme correcte la pratique de discussions intervenant

postérieurement à l'adjudication, entre l'adjudicataire et l'entité

adjudicatrice; ces dernières doivent cependant rester très limitées et ne

porter que sur des points secondaires (v. également à ce propos Maurice Flamme,

p. 313 ss, sous le titre de la "Mise au point du contrat",

problème traité au demeurant dans la jurisprudence française; v. aussi Galli et

al., op. cit., p. 146 ss et Peter Rechsteiner, in DC 2000, 122).

c) Les intimées font

valoir dans leur duplique (en complément de leur écriture antérieure) que

l'appel d'offres ici en cause présentait un caractère fonctionnel, de sorte

que, de par cette nature même, il offrait une plus grande liberté à l'entité

adjudicatrice dans le processus d'épuration et d'évaluation des offres.

aa) La doctrine,

suivant à cet égard la pratique, a mis en évidence en effet la notion d'appel

d'offres fonctionnel; dans un tel cadre, la prestation requise est décrite dans

un programme de prestations qui fournit aux soumissionnaires les valeurs déterminantes

à atteindre (il peut s'agir de valeurs techniques, économiques, esthétiques et

fonctionnelles); ces valeurs de base doivent être décrites de façon claire et

complète. Serait ainsi insuffisant le programme de prestations qui se

contenterait de donner un objectif vague de planification ou de construction

(sur ce point, voir Gauch/Stöckli/Dubey, Thèses sur le nouveau droit des

marchés publics, Fribourg 1999, No 8.1; voir également Rainer Schmumacher, Die

Vergütung im Bauwerkvertrag, Fribourg 1998, No 55).

Ce type de soumission,

à l'étranger, constitue déjà un moyen fréquemment utilisé en matière de

prestations de constructions complexes. Elle implique tout d'abord des coûts de

planification réduits pour l'adjudicateur; par ailleurs, elle est de nature à

accroître la concurrence entre soumissionnaires, amenés ainsi à offrir des

prestations innovatrices dans de tels projets. Toutefois, elle accroît les

coûts de préparation de l'offre pour ces derniers, ce qui peut induire

également une diminution de la concurrence. Enfin, de tels appels d'offres

engendrent des difficultés importantes au niveau de la comparaison des dossiers

présentés par les soumissionnaires (voir, sur ces différents points, Gauch et

al., op. cit., No 8.1, 11.6 et 32.1).

Les auteurs qui

précèdent (Gauch et al., op. cit., No 32.1) admettent la compatibilité de ce

type de soumission avec le droit fédéral des marchés publics, même si la LMP ne

lui consacre pas de disposition particulière. La jurisprudence de plusieurs

cantons a retenu la même conclusion au regard des droits cantonaux pertinents

(ainsi Argovie, AGVE 1998, 414; Zürich BEZ 1999, No 15 = Verwaltungsericht des

Kantons Zürich, Rechensaftsbericht an den Kantonsrat 1999, No 69, p. 156 et

2001.

No 46, p. 96 ss; Bâle-Campagne, BLVGE 2001, 166; v. également

Galli/Moser/Lang, op. cit., No 212 ss, p. 98 s.). Les commentateurs de l'accord

international admettent également la conformité de l'appel d'offres fonctionnel

à l'AMP (voir sur ce point Gerhard Kunnert, WTO-Vergaberecht, Baden-Baden 1998,

p. 240 s.). Cet auteur souligne d'ailleurs que la soumission fonctionnelle est

de nature à accroître la concurrence au plan international; au contraire, la

méthode du descriptif détaillé est fréquemment utilisée dans un but de

discrimination des offreurs externes.

Cela étant, le

tribunal de céans retient, sur le principe, l'admissibilité de l'appel d'offres

fonctionnel au regard du droit des marchés publics, notamment du droit vaudois.

bb) La doctrine et la

jurisprudence précitées posent toutefois des conditions à l'admissibilité de ce

type de soumission. Dans le cas d'espèce, celles-ci sont remplies, puisque le

projet présente une certaine ampleur et que le maître de l'ouvrage, dans le

souci d'élargir dans toute la mesure possible la concurrence, avait laissé une

marge de manoeuvre étendue aux différents soumissionnaires dans le choix de

leur concept de base (système modulaire ou non, structure en béton, en bois ou

en métal). Cette liberté laissée aux entreprises concurrentes n'est d'ailleurs

pas sérieusement mise en doute par la recourante, quand bien même elle

conteste, sans trop s'y attarder, l'admissibilité des soumissions

fonctionnelles (sur l'exigence de liberté qui doit être laissée aux soumissionnaires

dans le cadre d'un tel appel d'offres, v. Matthias Hauser, Zuschlagskriterien

im Submissionsrecht, PJA 2001, 1405, spéc. 1411).

cc) Il reste que de

tels appels d'offres soulèvent des difficultés importantes au stade de

l'épuration et de l'évaluation des offres. On l'a d'ailleurs déjà signalé

s'agissant de la thématique de la comparabilité des différentes offres (la

question se pose dans des termes similaires s'agissant des variantes, notamment

des variantes dites libres : voir à ce propos arrêt GE 2000/0165, du 17 avril

2001).

Cependant, ce type de

procédure soulève encore un autre problème : le maître de l'ouvrage, après

avoir lancé un tel appel d'offres, est fréquemment amené à préciser ses besoins

(en particulier en fonction de nouvelles connaissances sur le plan technique).

Ainsi, Gauch/Stöckli/Dubey indiquent que les négociations sont le plus souvent

indispensables pour les soumissions à caractère fonctionnel, afin d'éviter tout

malentendu et pour garantir une adjudication optimale (op. cit., ch. 20.1; les

auteurs traitent dans ce passage du droit fédéral, de sorte que le terme de

"négociations" doit être compris au sens de ce droit; il a sans doute

une portée plus large que les "rounds de négociation" prohibés par la

législation cantonale; à titre d'exemple de la jurisprudence de la Commission

fédérale, v. JAAC 64.62 consid. 3 et références citées) et ils admettent en

outre des adaptations de prix résultant d'une modification technique inévitable

(ch. 20.4; ils s'inspirent à cet égard d'une règle allemande, qui vise

d'ailleurs spécifiquement ce type de soumission; elle autorise en effet une

adaptation de l'offre basée sur un programme de prestations, lorsque celle-ci,

pour autant qu'elle soit de faible ampleur, est nécessaire en raison de modifications

techniques indispensables, ce qui entraîne aussi un ajustement de prix). La

jurisprudence paraît en outre admettre que les prestations demandées fassent

l'objet après coup - soit après le dépôt des offres - de précisions de la part

de l'entité adjudicatrice, mais celles-ci doivent alors être portées à la

connaissance de tous les soumissionnaires, la possibilité devant en outre leur

être accordée d'adapter leurs offres en conséquence. Le Tribunal administratif

du canton d'Argovie a en particulier été confronté à ce type de question (dans

l'arrêt précité AGVE 1998 410 ss). A cette occasion, il a opéré une distinction

entre une simple adaptation du programme des prestations, destinée à ajuster ce

dernier en fonction d'une meilleure connaissance des besoins, et une

modification essentielle des prestations demandées; seule cette dernière n'est

pas admissible (tel est notamment le cas si la modification du marché conduit

en réalité à une réduction ou une distorsion de concurrence ou à tout autre

procédé discriminatoire à l'encontre de certains concurrents; p. 410 s.) Dans

le cas d'espèce, le jugement retient une modification essentielle du programme

des prestations, dès lors qu'il avait été formulé initialement de manière

ouverte (il s'agissait de prestations informatiques, les systèmes PC et Mac

Intosch étant tous deux admis), mais que, par la suite, le pouvoir adjudicateur

avait en quelque sorte transformé celui-ci en un descriptif détaillé (ne

comportant en outre plus que des solutions PC; voir aussi sur ce point

Galli/Moser/Lang, op. cit., p. 99 in fine, avec références à l'arrêt du TA ZH

de 1999 cité plus haut; l'absence de modification essentielle correspond à

l'exigence, posée à l'admissibilité de variantes libres, que ces dernières

soient conformes aux exigences essentielles de l'appel d'offres : sur ce

dernier point, v. TA, GE 2000/0165 précité).

Le tribunal de céans

adhère à l'opinion émise par Gauch et al., évoquée ci-dessus (la modification

découlant de nouvelles exigences techniques ne soulève pas de difficulté

majeure); il se rallie également à la jurisprudence de la juridiction

administrative argovienne, moyennant le respect de deux conditions

supplémentaires, préconisées par Stöckli (op. cit., DC 2002, 10). En substance,

le pouvoir adjudicateur peut donc, même après le dépôt des offres, demander des

compléments aux différents soumissionnaires sur des points secondaires, lorsque

cela s'avère nécessaire au vu d'une connaissance plus précise de ses besoins;

il ne peut en revanche pas aller au-delà. Une telle démarche suppose toutefois

l'accord exprès de tous les soumissionnaires concernés. Le principe de

non-discrimination doit au surplus être respecté avec une rigueur absolue dans

ce cadre : cela implique que chacun des concurrents doit être traité de la même

manière (par exemple s'agissant des délais qui leur sont fixés; mais le maître

de l'ouvrage a en revanche la faculté de poser des questions distinctes aux

diverses entreprises concernées : dans ce sens, voir JAAC 62.10.17 consid. 4);

en outre, les concurrents intéressés doivent être invités, non pas seulement à

chiffrer d'éventuelles plus-values ou moins-values, mais au contraire avoir la

possibilité d'effectuer un nouveau calcul complet de leur offre (Stöckli,

ibidem; c'est à cette seule condition, selon cet auteur, que l'on peut

s'écarter de la jurisprudence extrêmement rigoureuse du Tribunal Fédéral

commentée dans sa contribution). Il faut rappeler en effet que, à tout le moins

dans le cadre d'une offre à prix forfaitaire, le soumissionnaire calcule

parfois ses marges de manières très diverses sur les positions de l'appel

d'offres, mais qu'il n'est lié en définitive que par son prix global; or, si le

maître de l'ouvrage y ajoute ou en retranche certaines positions, ce procédé

est de nature à modifier l'équilibre économique de l'offre, de sorte que les

soumissionnaires doivent avoir la possibilité de s'adapter à cette nouvelle

donne.

4.

a) Dans le cas

d'espèce, l'autorité intimée a suivi une procédure complexe pour évaluer les

différentes offres en concurrence. Dans ce cadre, elle a invité à plusieurs

reprises les soumissionnaires à compléter leur dossier, soit par des documents

supplémentaires, soit par des calculs à caractère technique, en relation avec

le respect des normes, soit enfin par des propositions de plus-values ou de

moins-values, en relation avec des ajustements des prestations offertes. Elle

explique à ce propos qu'il s'agissait d'un appel d'offres fonctionnel,

comportant plutôt un programme qu'un véritable descriptif des prestations à

offrir; en d'autres termes, l'offre des différents concurrents, présentée de

manière globale, devait être vérifiée de manière approfondie, puis testée sur

différents aspects, de manière à s'assurer de l'équivalence des services

fournis par les entreprises en concurrence.

aa) Dans un tel

processus, il apparaît dans tous les cas admissible que le soumissionnaire soit

amené à fournir des précisions, cas échéant importantes, sur certaines

positions qui n'auraient fait l'objet, dans le cadre de l'offre, que d'une

présentation générale. Tel est le cas ici, en particulier, des rapports

techniques complémentaires fournis par les différents soumissionnaires, ainsi

que des plans fournis par ceux-ci sur des détails de construction. Un tel

procédé s'inscrit de toute façon dans le régime de l'art. 35 RMP.

bb) La question est en

revanche beaucoup plus problématique s'agissant des différentes options

retenues par le maître de l'ouvrage postérieurement au dépôt des offres.

Sur ce terrain, la

recourante estime précisément avoir fait l'objet d'un traitement

discriminatoire, cela dans le cadre d'une procédure peu claire, qui ne lui

avait pas été annoncée préalablement. Elle critique ainsi les phases

successives d'évaluation (pour elle, rien ne laissait prévoir les quatre tours

du processus d'évaluation). De surcroît et surtout, l'adjudicataire s'est

trouvée favorisée dans ce cadre, dans la mesure où, à l'ouverture des offres,

elle savait qu'elle était assez largement en tête au niveau des prix; dès lors,

à l'occasion des compléments demandés par la suite par la fondation intimée,

elle disposait d'une assez large marge de manoeuvre par rapport à ses

concurrentes.

S'agissant par

ailleurs d'une manipulation possible des prix, l'adjudicataire fait cependant

valoir quelques arguments pour la réfuter. Tout d'abord le prix indiqué dans le

procès-verbal d'ouverture des offres, pour ce qui la concernait, était celui de

la variante à deux étages pour les immeubles C1, C2 et C3; le prix déterminant,

soit celui de la variante principale était plus élevé et se montait à

12'423'281 fr. Par ailleurs, le maître de l'ouvrage a d'emblée écarté le lot

ameublement, pour faciliter la comparabilité des offres; or, les concurrents

ignoraient la réduction de prix correspondant à cette position. Dès lors, pour

elle, la procédure liée au complément demandé par le maître de l'ouvrage

permettait encore le jeu de la concurrence. Il reste que l'adjudicataire a

relevé, au cours de l'audience, qu'elle avait pris le risque, le 24 février

2003, de réaliser le prototype, avant même d'être avisée du choix du pouvoir

adjudicateur, parce qu'elle se savait être le mieux-offrant à l'ouverture des

soumissions.

aaa) Il ressortait des

documents d'appel d'offres que la procédure d'évaluation allait se dérouler en

deux phases (voir ch. IX du descriptif; en effet, ce n'était que dans une phase

ultérieure que la fondation serait amenée à demander la réalisation d'un

prototype). Pour la recourante, cependant, il ne devait pas y avoir plus de

deux phases, alors que les intimées soutiennent que le descriptif impliquait

deux phases au moins, sans en exclure d'autres; pour eux, cette liberté du

maître de l'ouvrage dans l'aménagement de la procédure serait inhérente aux

appels d'offres fonctionnels.

A cet égard, force est

de relever que, dans un tel type de soumission, le maître de l'ouvrage ne peut

pas prévoir à l'avance de quelle manière ses besoins vont peu à peu prendre une

forme plus précise, de sorte que la position des intimées paraît devoir être

admise. Toutefois, un tel processus recèle certains risques de manipulation

(dans ce sens, Stöckli, op. cit., DC 2002, 10); en conséquence, selon cet

auteur, il est nécessaire que les soumissionnaires donnent leur accord à cette

manière de procéder. L'acceptation des intéressés pourrait résulter du fait que

ce processus est prévu expressément dans les documents d'appel d'offres.

Mais on a vu que tel

n'était pas le cas; tout au plus lit-on dans les documents d'appel d'offres,

plus précisément dans les "Conditions générales de l'architecte",

chiffre III :

"La DT (Direction des travaux) a le droit

d'augmenter ou de diminuer en tout temps les quantités portées dans la série de

prix, de supprimer certains postes, voire d'apporter aux plans et conditions

d'exécution toute modification et adjonction qu'elle estime nécessaire."

Pour le surplus, le

maître de l'ouvrage a demandé aux différents soumissionnaires encore en lice

dans les différentes phases successives des compléments, impliquant le plus

souvent des plus-values (mais parfois également des moins-values), sans

interpeller au préalable les intéressés pour s'assurer qu'ils acceptaient cette

manière de faire. Les soumissionnaires interpellés n'ont au demeurant pas

protesté.

bbb) On peut dès lors

se demander si les entreprises intéressées ont donné leur accord à ces

différentes phases d'adaptation des offres. Un tel accord, s'il a véritablement

été délivré, n'a guère pu l'être que tacitement, ce qui est insuffisant pour

l'auteur précité. D'un autre côté, on doit relever que la recourante, qui a été

invitée comme son adversaire à déposer des compléments, a accepté de le faire;

ce processus était d'ailleurs à son avantage puisqu'elle était moins bien

placée que sa concurrente lors de l'ouverture des offres. On pourrait dès lors

lui reprocher une attitude contradictoire, voire contraire à la bonne foi dans

le fait d'entrer en matière dans un premier temps sur les demandes de

compléments qui lui ont été adressées puis, ultérieurement, de contester cette

procédure dans le cadre du recours, une fois connue l'issue défavorable pour

elle du marché. On laissera toutefois cette question ouverte au vu des

considérations qui suivent.

ccc) Par ailleurs, les

soumissionnaires devraient être en mesure, toujours selon cet auteur, non

seulement de calculer la plus-value liée au complément demandé, mais encore

avoir la possibilité et le temps nécessaire de recalculer l'ensemble de

l'offre. Cette faculté n'a clairement pas été accordée aux concurrents en

l'espèce.

Une telle manière de

faire était de nature à fausser le marché. En effet, quoi qu'en dise

l'adjudicataire, cette dernière savait qu'elle avait déposé l'offre présentant

le prix le plus bas. En conséquence, dans la mesure où la fondation intimée ne

demandait aux entreprises encore en lice que des compléments impliquant des

plus-values ou des moins-values, l'adjudicataire pouvait retenir dans ce cadre

des prix confortables pour ses positions complémentaires, alors que la

recourante était en quelque sorte contrainte d'offrir des prix extrêmement bas.

Le tableau établi le 17 juin 2003 par le mandataire de l'intimée confirme

d'ailleurs cette hypothèse par des chiffres concrets. Pour chacune des options

offertes par l'une et l'autre entreprise, les prix énoncés par l'adjudicataire

sont en effet plus élevés que ceux de la recourante.

Ce constat tend à

montrer que le processus retenu ici ne permet pas une concurrence régulière

entre les entreprises en lice, comme le suggère Stöckli (on ne reprendra

d'ailleurs pas cette critique générale dans l'analyse, effectuée ci-après, de

ces différentes options).

cc) Au cours de

l'instruction, le tribunal a examiné tour à tour les différents postes sur

lesquels la fondation intimée a demandé des compléments soit à l'adjudicataire

seul, soit aux deux entreprises en lice. Force est de relever ici que,

l'ensemble des prestations complémentaires demandées aboutit à des montants

importants (soit des plus-values de l'ordre de 1,4 millions de francs chez

l'adjudicataire). On ne saurait toutefois en conclure d'emblée à une

modification du programme initial sur des points essentiels. On rappelle à cet

égard que la clause bagatelle peut atteindre, à teneur de l'art. 5 al. 1 RMP,

un montant de 2 millions de francs ou 20% de la valeur totale de l'ouvrage; ni

l'un, ni l'autre de ces seuils ne sont en l'occurrence dépassés. Par ailleurs,

les compléments demandés ne paraissent pas modifier de manière fondamentale la

nature de l'offre, ni entraîner, sous réserve de l'examen qui va suivre, une

distorsion de concurrence.

aaa) S'agissant des

façades, l'adjudicataire avait proposé initialement la formule de panneaux

composites avec plaquage en bois naturel Prodema; la recourante, pour sa part,

avait proposé des panneaux en bois reconstitué. Par la suite, le maître de

l'ouvrage a estimé judicieux de demander une offre complémentaire aux deux

entreprises portant sur des façades en bois; l'adjudicataire a alors proposé

une solution Prodema, alors que la recourante a offert une solution meilleur

marché.

Le processus a été

similaire s'agissant des fenêtres. Alors que les deux entreprises avaient

proposé des fenêtres en PVC, le maître de l'ouvrage leur a demandé un

complément d'offre portant sur des fenêtres en bois peint.

De même encore, le

maître de l'ouvrage a invité l'une et l'autre des entreprises concurrentes à

présenter une offre complémentaire, s'agissant de la rétention d'eau en

toiture.

Sur le principe, la

démarche de la fondation intimée n'apparaît pas critiquable, ce d'autant que

les documents d'appel d'offres la rendaient vraisemblable. S'agissant des

fenêtres, par exemple, le chiffre 221 du descriptif invitait, dans la mesure du

possible, les soumissionnaires à proposer des variantes, "cela afin de

permettre au maître de l'ouvrage d'opter pour l'une ou l'autre des propositions"

(sur la rétention d'eau, v. descriptif ch. 214.1, qui évoquait cet aspect en

variante).

En outre, les

compléments demandés portent sur des aspects secondaires ou, plus exactement,

des points revêtant une pertinence sur le point esthétique, pour lesquels il

apparaît assez naturel de laisser au maître de l'ouvrage une possibilité de

choix, postérieurement à la rédaction des documents d'appel d'offres.

On constate cependant,

dans la ligne des critiques formulées par la recourante, que l'adjudicataire a

déposé une offre complémentaire pour ces trois positions avec un prix nettement

plus élevé que celui de la recourante.

bbb) S'agissant des

cages d'escaliers, l'offre initiale de l'adjudicataire prévoyait que celles-ci

seraient réalisées en béton massif, à couler sur place. Le maître de l'ouvrage,

en relation avec le postulat du caractère démontable de l'ouvrage, lui a demandé

un complément pour une solution comportant une cage d'escaliers préfabriquée.

Ce problème, en revanche, ne se posait pas pour la recourante; la cage

d'escalier était en effet comprise dans les modules à monter sur le site.

Le maître de l'ouvrage

a demandé également divers compléments à l'adjudicataire (mais non pas, à

nouveau, à la recourante, pour laquelle la question ne se posait pas) pour les

chapes. L'offre de l'adjudicataire prévoyait en effet la réalisation d'une chape

coulée, laquelle n'apparaissait pas idéale au maître de l'ouvrage au regard du

critère de développement durable (ou ici du caractère démontable de cette partie

de l'ouvrage). En définitive, le maître de l'ouvrage s'est rabattu néanmoins

sur la solution initialement prévue (chapes coulées).

On observe ici que la

maître de l'ouvrage ne s'est adressé qu'à un seul des deux concurrents et non

aux deux. En substance, le maître de l'ouvrage, ayant constaté une faiblesse de

l'offre de l'un des soumissionnaires concernés s'agissant du caractère démontable

ou non de l'ouvrage, a invité celui-ci à présenter un complément, propre à

améliorer cette offre au regard du critère du développement durable. Or, selon

la jurisprudence, il est douteux que le pouvoir adjudicataire puisse, sans

risquer de violer le principe de non discrimination, mettre en évidence les

faiblesses d'une offre et susciter lui-même les conditions permettant au

soumissionnaire d'en améliorer le contenu. Une telle intervention directe du

maître de l'ouvrage s'apparente sans doute à une négociation prohibée (v. arrêt

TA, GE 2001/0074, du 12 décembre 2001).

ccc) L'adjudicataire a

proposé dans son offre initiale un radier en béton armé; cependant, compte tenu

de l'instabilité du sol, qui n'était pas mentionnée dans le cahier des charges,

la solution choisie par l'adjudicataire aurait nécessité la pose coûteuse de

pieux en béton. Compte tenu du parti retenu au contraire par la recourante, ce

problème ne se posait pas pour elle.

Quoi qu'il en soit, le

maître de l'ouvrage a estimé nécessaire de demander en complément à

l'adjudicataire une autre solution, soit celle d'un plancher en bois.

La démarche du maître

de l'ouvrage n'apparaît ici pas critiquable, sinon dans le fait que les

documents d'appel d'offres auraient dû contenir les précisions nécessaires au

sujet de la nature du sol (une telle solution entre dans les hypothèses

d'adaptations de l'offre approuvée par Gauch et al., op. cit., ch. 20.4); eu

égard à cette imprécision, force lui était de demander un complément à

l'adjudicataire, ne serait-ce que pour assurer une concurrence correcte entre

les deux entreprises concernées. Il ne s'agit d'ailleurs pas là d'un élément

essentiel de l'ouvrage.

ddd) S'agissant du

volet "Isolation phonique", on a déjà relevé plus haut

quelques éléments au niveau de la procédure suivie (consid. 2 c/aa); de même,

on a pu constater que les offres des deux entreprises en lice reposaient sur

des interprétations différentes des documents d'appel d'offres.

Quoi qu'il en soit, le

maître de l'ouvrage, après avoir pris connaissance de l'approche retenue par

l'adjudicataire (respect des normes en prenant en compte comme unité de base

les appartements et non chaque chambre d'étudiant), a estimé que l'offre était

insuffisante sous cet angle. Ce constat l'a conduit à demander des compléments

à cette entreprise aussi bien s'agissant de l'isolation phonique entre chambres

(parois) que s'agissant des portes elles-mêmes; les compléments proposés par

l'adjudicataire portent ainsi sur des plus-values de quelque 500'000 fr.

(406'800 fr. "phonique entre chambres" et 103'500 fr. "portes

de chambres phoniques").

Le maître de l'ouvrage

n'a pas adressé de demande similaire à la recourante. Il est vrai que,

s'agissant de l'isolation phonique entre chambres, son offre de base respectait

déjà le standard souhaité par le maître de l'ouvrage; on pourrait ainsi, à

l'extrême rigueur, admettre que l'on se trouve ici en présence d'une adaptation

de la prestation de l'adjudicataire découlant d'une exigence technique qui

n'était pas formulée de manière suffisamment précise dans l'appel d'offres (le

procédé pourrait donc être considéré comme correct en suivant l'avis de Gauch

et al., op. cit., ch. 20.4, compris de manière assez large).

S'agissant en revanche

des exigences portant sur les qualités d'isolation phonique des portes des

chambres, le maître de l'ouvrage aurait dû demander des compléments à l'une et

l'autre des entreprises et non pas seulement à l'adjudicataire. Ce faisant, il

a procédé de manière discriminatoire à l'égard de la recourante.

eee) La solution

choisie par l'adjudicataire au titre du traitement des surfaces intérieures

soulève une question similaire. Son offre n'incluait pas, en effet, de

revêtement type skandatex. Le maître de l'ouvrage paraît avoir considéré que la

solution proposée en remplacement (panneaux de bois peint OSB) relevait encore

d'une interprétation admissible du programme; il a donc opté pour une

prestation de qualité supérieure et demandé par conséquent en complément le

revêtement skandatex (plus résistant et ainsi mieux adapté à des logements pour

étudiants); ce faisant, le maître de l'ouvrage a admis une plus-value non

négligeable, pour un montant de 226'000 fr.

La recourante, en

revanche avait offert d'emblée cette prestation, en suivant, selon elle, une

interprétation plus fidèle du descriptif.

A cet égard, le

tribunal retient que le chiffre 285 du descriptif, même s'il réservait le

concept retenu par l'entreprise soumissionnaire, indiquait néanmoins de manière

suffisamment précise que le maître de l'ouvrage exigeait un revêtement mural

type skandatex pour les surfaces intérieures des logements. C'est donc à tort

que l'adjudicataire a cru pouvoir offrir un traitement des surfaces intérieures

ne répondant pas à cette condition. Pour sa part, la fondation intimée a adopté

une attitude propre à entraîner une distorsion de concurrence à l'égard de la

recourante en admettant que l'adjudicataire pouvait offrir des revêtements

skandatex en plus-value dans le cadre de la procédure d'adaptation des offres.

fff) Seule l'offre de

l'adjudicataire posait quelques difficultés en matière de protection contre

l'incendie (non pas s'agissant des façades, l'offre de base ayant bien été

modifiée conformément aux exigences formulées par l'ECA peu avant le dépôt de

l'offre; voir pièce 4 de l'adjudicataire). En revanche, le revêtement bois

choisi pour l'intérieur des appartements nécessitait la pose d'extincteurs

(installations Sprinkler, lesquels étaient apparents dans l'offre de base).

Le maître de

l'ouvrage, lors de l'examen des offres, a estimé plus judicieux que ces

installations soient masquées; cette solution apparaissait préférable dans des

logements pour étudiants pour prévenir des dommages à ces extincteurs, ainsi

que pour des motifs esthétiques. Un complément a en outre dû être prévu pour

assurer la liaison électrique avec ces extincteurs.

La démarche suivie ici

par le maître de l'ouvrage apparaît correcte. Certes, elle ne s'adressait qu'à

l'adjudicataire; mais cela résultait de motifs évidents, seul ce dernier ayant

prévu ce type d'installation, dont la nature particulière soulevait seule des

difficultés spécifiques. Le complément demandé ici ne porte au surplus pas sur

un élément essentiel.

ggg) Dans l'ensemble,

les démarches du maître de l'ouvrage (ci-dessus aaa à fff) paraissent dans une

large mesure admissibles. Elles étaient tantôt engagées en parallèle auprès de

l'une et l'autre entreprises (lettre aaa ci-dessus), tantôt elles ne visaient

que l'adjudicataire, en raison de la nature particulière de son offre (lettre

fff). Cette approche apparaît en revanche discutable lorsqu'elle met en

évidence une prestation de qualité plus faible chez la seule adjudicataire en

lui permettant, dans le cadre d'un complément, d'offrir un service amélioré

(lettre bbb). Apparaît également comme critiquable l'invitation adressée à

l'adjudicataire, mais non à la recourante, d'améliorer sa prestation s'agissant

de la qualité phonique des portes ou le traitement des surfaces intérieures

(ci-dessus lettres ddd et eee).

dd) D'autres éléments

encore semblent indiquer une discrimination à l'égard de la recourante, soit

notamment les séances tenues avec l'adjudicataire uniquement les 17 et 25 mars

2003.

(au cours de celles-ci, les prestations, ainsi que les prix correspondant,

liés au complément, ont en effet pu faire l'objet de discussions, voire de

négociations).

La recourante voit

également une discrimination en relation avec la réalisation du prototype. Pour

elle, le maître de l'ouvrage a - implicitement peut-être - donné son aval le 24

février 2003 déjà au démarrage de la construction du prototype par l'adjudicataire

alors que la maître de l'ouvrage ne lui a accordé son feu vert à cet effet que

le 27 février suivant. Or, le prototype a pesé d'un certain poids dans la

notation finale, de sorte que l'avance dont a bénéficié l'adjudicataire n'est

pas resté sans incidence sur l'issue de la procédure.

Pour sa part, le

maître de l'ouvrage indique qu'il n'a pas donné d'indications à ce sujet avant

le 27 février à l'un comme à l'autre candidats; tout au plus l'adjudicataire

a-t-il pris le risque de se lancer dans cette réalisation dès le 24 février déjà,

sans être assuré que cela lui serait demandé.

Sur ce point précis,

le tribunal estime que les éléments révélés par l'instruction ne permettent pas

d'établir une discrimination.

b) Les considérations

qui précèdent mettent en évidence diverses violations, sinon du principe de

transparence (en ce sens que la procédure en plusieurs phases n'avait pas été

clairement annoncée, voire acceptée expressément par les concurrents), du moins

du principe de non-discrimination, voire des distorsions de concurrence. On

pense tout d'abord ici au fait que, dans la procédure qui a conduit le maître

de l'ouvrage à retenir diverses options par rapport à l'offre de base de

l'adjudicataire, les entreprises en concurrence n'ont eu la faculté que de

chiffrer leurs plus-values et non pas de recalculer l'ensemble de leur offre.

Des procédés discriminatoires ont également été mis en évidence en relation, à

tout le moins, avec la cage d'escaliers préfabriquée (voire les chapes de

l'adjudicataire), l'isolation phonique des portes ou encore le revêtement

skandatex. Les deux séances tenues les 17 et 25 mars 2003 avec l'adjudicataire

exclusivement n'échappent sans doute pas non plus à la critique.

c) Selon la

jurisprudence (v. à titre d'exemple TA GE 2003/0039 du 4 juillet 2003 et réf.

citées), le Tribunal administratif renonce à annuler une adjudication en

présence de violations de règles de la procédure, lorsqu'il est démontré que

celles-ci n'ont pas eu d'incidence sur le résultat final du marché; la preuve

de cette absence d'influence, qui incombe à l'entité adjudicatrice, n'a en

l'occurrence pas été rapportée. En effet, la modification des offres, au cours

de la procédure d'adaptation de celles-ci, a été prise en compte à chaque étape

pour leur notation.

A cet égard, on

observe que, sous la rubrique "Avantages", l'adjudicataire

obtenait, à l'ouverture des offres, 109 points contre 110 points pour la

recourante (sur un total de 141 points, respectivement 134 points; l'écart

était donc creusé grâce au critère du prix). Par la suite, soit compte tenu

d'un certain nombre de modifications, l'offre de l'adjudicataire a passé à 115

points au titre des "Avantages" contre 111 à la recourante

(pour un total de 139 points, respectivement 135 points, au final). Ce résultat

prenait en compte une note désormais identique s'agissant du critère du prix

pour les deux candidats, l'écart étant dès lors assuré désormais par le volet

"Avantages". Ainsi, les compléments apportés à l'offre

initiale de l'adjudicataire ont eu pour conséquence d'augmenter le prix de

celle-ci, de réduire la note relative à ce critère au même niveau que celui

atteint par la recourante, mais d'augmenter en revanche la notation de la

qualité de ses prestations.

Il n'y a pas lieu, au

surplus, d'instruire plus avant cette question, sur laquelle l'autorité intimée

n'a pas tenté de véritable démonstration; le rappel de l'évolution de la

notation des deux offres fournit plutôt des indices donnant à penser que les vices

mis en évidence ci-dessus ont pu jouer un rôle sur l'issue du présent marché.

5.

Les considérations qui

précèdent conduisent à l'admission du recours, sans qu'il soit nécessaire

encore d'examiner les critiques soulevées par la recourante à l'encontre du

processus de notation des offres.

Cependant, le

tribunal, après avoir constaté que la procédure conduite jusqu'ici par la

fondation intimée était irrégulière sur plusieurs points, n'est pas en mesure

au surplus de déterminer, à l'issue de sa propre instruction, l'offre

économiquement la plus favorable. Il doit dès lors se limiter à annuler la

décision attaquée sans prononcer l'adjudication.

La cause sera au

surplus renvoyée à la fondation intimée pour nouvelle décision; celle-ci aura

la faculté de reprendre la procédure ab ovo, mais elle pourra également retenir

une autre formule, en limitant la suite de la procédure au deux entreprises encore

en lice, à savoir la recourante, d'une part, l'adjudicataire, d'autre part (v.

dans ce sens arrêts GE 02/0028 du 9 juillet 2002, GE 00/0091 du 4 octobre 2000

et GE 02/0047 du 20 septembre 2002, à titre d'exemples; v. dans le sens, JAAC

62.

, décision de la Commission fédérale de recours en matière de marchés

publics du 28 avril 1998, cons. 3c; contra toutefois, Vincent Carron et Jacques

Fournier, La protection juridique dans la passation des marchés publics,

Fribourg 2001, p. 127 et ss, not. 129; v. en outre sur ce point, Evelyne Clerc,

L'ouverture des marchés publics: Effectivité et protection juridique, thèse

Fribourg 1997, p. 556). Dans ce cadre, conformément à la conclusion subsidiaire

de la recourante, l'entité adjudicatrice devra à tout le moins arrêter de

manière définitive les options qu'elle entend retenir, puis demander aux deux

soumissionnaires encore concernés une nouvelle offre complète, de nature à leur

permettre une recalculation globale de leurs prix.

Vu l'issue du recours,

l'émolument d'arrêt doit être mis à la charge des intimées, la part principale

devant être assumée par la fondation; il en sera de même des dépens dus à la

recourante, qui est intervenue à la procédure par l'intermédiaire d'un

mandataire professionnel (art. 55 LJPA).

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I. Le recours est

admis partiellement.

II. La décision du

28 mars 2003 de la Fondation Maisons pour Etudiants de l'Université de Lausanne

et de l'EPFL est annulée; la cause lui est renvoyée pour nouvelle décision dans

le sens des considérants.

III. L'émolument

d'arrêt, par 5'000 (cinq mille) francs, est mis à la charge de la fondation

intimée, par 3'000 (trois mille) francs, et de Estermann AG, par 2'000 (deux

mille) francs.

a) La

fondation intimée doit à Zschokke Entreprise générale SA un montant de 2'500

(deux mille cinq cents) francs à titre de dépens.

b) Estermann

AG doit à Zschokke Entreprise générale SA un montant de 1'500 (mille cinq

cents) francs à titre de dépens.

gz/mad/Lausanne, le 4 juillet 2003

Le

président:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.