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Décision

GE.2003.0064

TA - GE.2003.0064 - 2003-08-29 - c/ Etat-Major de la Police cantonale vaudoise

29 août 2003Français39 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants:

A. a) La Police cantonale

exploite actuellement un réseau radio. Il en va de même du Service des routes

(en relation avec la surveillance du trafic routier) et de l'Etablissement

cantonal d'assurance incendie (ci-après : ECA), dans le cadre de ses tâches de

sécurité, en relation avec la lutte contre les incendies. La Commune de

Lausanne exploite également un tel réseau.

Selon divers

documents, la situation est aujourd'hui devenue critique. Cela résulte tout

d'abord d'une augmentation importante du trafic radio, de la nécessité

également de transmettre rapidement et en permanence des ordres et des

informations, cela sans risque d'être écouté. Le réseau actuel, réalisé il y a

vingt ans environ, montre des signes d'obsolescence et sa mise à jour est

désormais difficile, les fournisseurs de l'époque ayant pratiquement tous

disparu. A ces problèmes s'ajoutent encore la nécessité, plus manifeste que par

le passé, pour les différents services chargés de questions de sécurité de

pouvoir communiquer sans entrave sur le même réseau.

b) aa) Une étude a été

effectuée en 1996, qui a permis une première évaluation des besoins sur le plan

vaudois.

bb) Toutefois, il est

rapidement apparu nécessaire d'élaborer un projet plus étendu, cela au plan

national, appelé POLYCOM. On relève à ce propos que les études conduites

jusqu'ici ont permis de retenir le concept TETRAPOL, d'origine française. Le 21

février 2001, le Conseil fédéral a d'ailleurs décidé de financer la moitié du

coût global de POLYCOM au plan Suisse (estimé à 420'000'000 de francs) à titre

de participation de la Confédération au projet. Cette participation consiste

notamment en la réalisation d'une partie du réseau vaudois à charge du Corps

des gardes-frontières.

cc) L'analyse s'est

poursuivie sur le plan vaudois avec les principaux services de l'Etat

concernés, ainsi que la Commune de Lausanne. En substance, la solution suivante

a été retenue :

- la Police cantonale, le Service de la

sécurité civile et militaire, ainsi que la Police municipale de Lausanne

doivent remplacer l'intégralité de leurs moyens radio actuels par les

équipements POLYCOM;

- l'ECA, pour sa part, doit acquérir une

trentaine de postes POLYCOM mobiles, afin d'assurer la coordination au niveau

du commandement et d'améliorer son réseau actuel;

- le Service des routes, enfin, entend

renouveler son réseau en optant pour une solution plus simple, comprenant une

liaison avec le réseau POLYCOM (voir à ce sujet partie 1 et 2 du dossier de

présentation POLYCOM VD produit par l'autorité intimée).

dd) On notera encore

qu'une étude d'avant-projet, réalisée entre juin 2000 et février 2001, avait

été confiée à G.________ SA; or, les collaborateurs qui étaient chargés de ce

mandat au sein de cette société sont désormais les animateurs de E.________ SA

(sur ce point, voir dossier de présentation précité, partie 3, Historique). Le

chef de projet était en effet Alexandre Iseppi, aujourd'hui président du

conseil d'administration de E.________ SA. Parmi les anciens collaborateurs

d'G.________ SA, l'un d'entre eux, H.________, a cependant été engagé par

F.________ SA; ce dernier, s'il a pris part à certaines séances relatives à

l'avant-projet précité, n'était toutefois pas le principal collaborateur

impliqué. H.________ est mentionné par ailleurs dans l'offre d'F.________ SA,

ici en cause.

En audience,

l'autorité intimée a expliqué que l'étude d'avant-projet précitée ne lui avait

pas donné entière satisfaction, notamment au regard de l'ampleur des travaux à

effectuer. Le chef du service technique de cette dernière a jugé nécessaire de

procéder lui-même à des compléments, à titre d'avant‑projet; c'est sur la

base de ces éléments qu'il a établi l'exposé des motifs adressé au Grand

Conseil en vue de l'obtention des crédits nécessaires, ainsi que le cahier des

charges. Selon lui, l'objet du mandat aurait été redéfini dans une très large

mesure et n'aurait dès lors plus guère de points communs avec l'avant-projet

dressé par G.________ SA.

On signalera ici que

diverses options ont été prises avant que ne soit lancé l'appel d'offres;

ainsi, le fournisseur des produits TETRAPOL en Suisse est l'entreprise

I.________ SA. Par ailleurs une étude générale de l'infrastructure à réaliser

pour le réseau POLYCOM Suisse a été confiée au bureau d'études spécialisé

MICATEL SA à Berne; cette société a été chargée par la Confédération d'établir

le plan des stations de base POLYCOM pour l'ensemble du territoire suisse,

ainsi que d'effectuer une répartition coordonnée des fréquences radio. En marge

des compléments d'études effectués par l'autorité intimée, I.________ SA et le

bureau MICATEL ont confirmé la faisabilité technique des options retenues

(notamment choix d'une variante pour la réalisation du backbone consistant à

combiner une liaison par le réseau de communication du Service des routes et

par des antennes à ondes dirigées).

ee) Quoi qu'il en

soit, le Grand Conseil a alloué en septembre 2002 les crédits d'investissements

nécessaires au remplacement de l'infrastructure des réseaux radio de la Police

cantonale, du Service de la sécurité civile et militaire et du Service des

routes, d'une part, ainsi qu'au remplacement des terminaux radio des services

précités d'autre part.

ff) L'exposé des

motifs du Conseil d'Etat relatif aux deux décrets précités (partie 2 du dossier

de présentation susmentionné) décrit un calendrier qui s'échelonne de 2002 à

2006; ce programme a toutefois d'ores et déjà pris un certain retard, dans la

mesure où le choix du bureau d'études sur appel d'offres aurait dû intervenir,

selon ce calendrier, en 2002 déjà.

L'exposé des motifs

décrit également la participation de la Confédération au projet. Celle-ci

consiste en ce que le Corps des gardes-frontières doit réaliser la partie

vaudoise de son réseau, cela pour fin 2002. Toujours selon ce document, la

participation fédérale serait définitivement perdue au cas où le canton de Vaud

retarderait sa participation à POLYCOM, ce qui induirait un surcoût pour le

canton estimé entre 8 à 10'000'000 de francs (EMPD précité, p. 22). Le même

document évoque aussi la prise en charge des terminaux du Service de la

sécurité civile et militaire par l'Office fédéral de la protection civile (ces

terminaux ne font toutefois pas partie de l'infrastructure POLYCOM); de même

l'infrastructure des tunnels des routes nationales sera prise en charge par

l'Office fédéral des routes (les représentants de l'autorité intimée ont précisé

à ce sujet en audience que cet élément ne faisait pas non plus partie du mandat

ici en cause).

B. a) Par publication du 21

février 2003 dans la Feuille des avis officiels du canton de Vaud (ci-après :

FAO), l'Etat-Major de la Police cantonale a lancé un appel d'offres, indiqué

comme soumis à l'accord OMC, pour les prestations suivantes (ch. 2.5 de l'appel

d'offres, description sommaire des prestations) :

"Prestations de service pour la

réalisation du réseau cantonal de radiocommunication POLYCOM VD".

Le mandat doit être

exécuté sur l'ensemble du canton de Vaud, cela sur une durée de quelques 24

mois depuis la conclusion du contrat. La publication précitée renvoyait au

surplus, s'agissant des critères d'adjudication, au dossier d'appel d'offres.

b) aa) Les documents

d'appel d'offres, remis aux candidats inscrits en temps utile, comportent un

cahier des charges, d'une part, un dossier relatif au projet POLYCOM VD,

d'autre part (comprenant notamment le dossier de présentation déjà cité plus

haut). Le cahier des charges indique notamment les critères d'adjudication et

la pondération de ces derniers sous chiffre 10.3.

Critères

d'adjudication par ordre d'importance

Points

10.3.1

Compréhension du mandat

coef. 5

max. 20

10.3.2

Méthodologie et organisation appliquée au

projet

coef. 4

max. 16

10.3.3

Montant de l'offre

coef. 4

max. 16

10.3.4

Expérience radio, références

coef. 2

max. 8

10.3.5

Mode de calcul de l'offre

coef. 1

max. 4

Total maximum max. des points

64

Sous le même chapitre,

le cahier des charges comporte une échelle de notation des différents critères

(ch. 10.1); quant au chiffre 10.4, il se lit comme suit :

"10.4 Notation

des offres

L'offre

dont le montant final s'écarte de plus de 15% de la moyenne de toutes les

autres offres restantes n'obtient aucun point.

L'offre

dont le montant est compris entre -15% et +15% de la moyenne de toutes les

offres restantes obtient la note 4 pour la moins chère, et la note 1 pour la

plus élevée."

bb) Le cahier des

charges décrit tout d'abord le projet POLYCOM VD; il relève ensuite que, les

études préalables et la définition des coûts étant terminées, il s'agit de

démarrer les phases de préparation et de réalisation de l'infrastructure radio

sur l'ensemble du canton. L'appel d'offres indique ce qui suit :

"2.2 Objet

de l'appel d'offre

Le

maître de l'ouvrage entend trouver [...] un mandataire spécialisé dans le

domaine des télécommunications radio afin de l'assister dans la conduite de ce projet

pour les phases SIA 2, 3 4 et 5.

Le

soumissionnaire doit proposer dans son offre quelle méthode il entend appliquer

et décrire quelles tâches il propose de prendre en charge pour apporter ce

soutien."

[...]

4.1 Situation

La réalisation de

l'infrastructure du réseau radio sur l'ensemble du canton de Vaud représente au

total 57 stations de base et 5 centres de commutation. Environ 20

stations de bases seront prises en charge par le Corps des

gardes-frontières. L'étude d'avant-projet déjà réalisée comprend :

- la

planification de la couverture radio

- la

planification du réseau fixe (backbone)

- le

devis financier

- le

cahier des charges de l'intégration à l'environnement technique des centres

d'engagement et d'intervention."

c) On note ici que les

bureaux concurrents avaient la faculté d'adresser des questions à l'entité

adjudicatrice; celle-ci y a répondu le 13 mars 2003.

Ce document, adressé à

l'ensemble des soumissionnaires, comportait d'assez nombreuses précisions au

regard du cahier des charges. Ainsi, les responsables du projet indiquent que

le mandat relève de la norme SIA 108, édition 1984, tout en ajoutant que le

rôle du bureau d'ingénieurs (réponses aux questions 1, 23 et 24 notamment)

n'est pas limité aux prestations prévues par cette dernière; il s'agit

cependant bien, pour le mandataire, d'assister le maître de l'ouvrage dans les

phases 2, 3, 4 et 5 énumérées dans la norme SIA 108, la direction de projet

étant en revanche prise en charge par le maître de l'ouvrage. Il est précisé

également qu'une partie de la phase 2 a déjà été exécutée (réponse à la

question 9); le même document fournit encore quelques indications sur le rôle

du mandataire en relation avec la mise à l'enquête des dossiers d'autorisation

de construire (réponse à la question 30) ou s'agissant encore de la phase 5

(voir par exemple réponse à la question 21).

Il ressort encore des

réponses aux questions que les soumissionnaires doivent présenter une offre de

prix forfaitaire, les représentants du maître de l'ouvrage refusant au surplus

de donner d'autres précisions que celles figurant dans le cahier des charges au

sujet de la notation du prix. Enfin, ces derniers indiquent que l'étude

d'avant-projet (réalisée précédemment) ne sera pas remise aux soumissionnaires,

mais seulement à l'adjudicataire.

C. a) L'ouverture des

offres a eu lieu le 9 avril 2003. On note ici que les prix offerts, à cette

date-là, se répartissent en deux groupes, un premier s'échelonnant entre

370'000 fr. et 490'000 fr., ce dernier prix étant celui émanant d'F.________

SA, le second compris entre 1'700'000 et 1'847'475 fr. 50, ce dernier prix

étant celui formulé par le consortium recourant, alors que E.________ SA

proposait un montant de 1'700'000 fr.

b) Lors d'une séance

d'évaluation, qui s'est déroulée le 24 avril 2003, le groupe formé à cet effet

a constaté que le chiffre 10.4 du cahier des charges, relatif à la notation des

offres, ne pouvait pas s'appliquer. En effet, selon le tableau joint au procès-verbal

de cette séance, toutes les offres déposées s'écartaient de plus de 15% de la

moyenne de toutes les autres offres. Cela étant, le jury a décidé de faire

abstraction de cet élément du cahier des charges.

c) Par la suite, le

jury a entendu, comme le permettait le cahier des charges, les deux entreprises

qui figuraient au premier et au deuxième rang à ce stade de la procédure, dont

F.________ SA.

D. a) Le 10 juin 2003, la

Police cantonale a notifié à l'adjudicataire, d'une part, aux soumissionnaires

évincés, d'autre part, sa décision d'adjuger les travaux à F.________ SA; à

titre de motivation, cette décision indiquait simplement le classement obtenu

par le concurrent écarté, en ajoutant que l'adjudicataire retenu avait présenté

l'offre la plus avantageuse économiquement, selon les critères énoncés. Cette

décision a été reçue par A.________ SA, ainsi que par E.________ SA le 12 juin

2003. Elle a par la suite été publiée le 17 juin dans la FAO.

b) A la demande de

A.________ SA, respectivement d'E.________ SA, ces dernières ont été reçues par

le responsable du dossier auprès de la Police cantonale, lequel leur a alors

remis le tableau d'évaluation. Ces entretiens se sont déroulés respectivement

le 20 et le 19 juin 2003.

E. a) A.________ SA et crts

ont recouru par acte du lundi 23 juin 2003, soit dans le délai utile de dix

jours, par l'intermédiaire de l'avocate Aurélia Rappo; le consortium conclut

avec dépens à la réforme de la décision attaquée en ce sens que l'adjudication

est prononcée en sa faveur; il conclut subsidiairement à l'annulation de la

décision précitée.

E.________ SA, dans un

acte déposé le 23 juin 2003 également, soit en temps utile, a recouru elle

aussi contre cette décision; elle demande également, avec dépens, que

l'adjudication soit prononcée en sa faveur et subsidiairement que la décision

attaquée soit annulée.

L'un et l'autre des

pourvois requièrent l'octroi de l'effet suspensif.

b) Dans son accusé de

réception du 24 juin 2003, le magistrat instructeur a accordé à titre

provisoire l'effet suspensif au recours.

c) Dans sa réponse du

10 juillet 2003, la Police cantonale conclut au rejet des pourvois. Pour sa

part, la société adjudicataire F.________ SA, représentée par l'avocat Jean de

Gautard, conclut avec dépens elle aussi au rejet des recours.

L'autorité, comme la

société intimées ont demandé au surplus la levée de l'effet suspensif.

d) Par décision du 17

juillet 2003, le juge instructeur a confirmé l'effet suspensif provisoirement

accordé au recours.

F. Ce dernier a également

interpellé l'ensemble des parties sur le calcul des heures jugées nécessaires

pour l'accomplissement du mandat, des divergences importantes apparaissant sur

ce point entre l'appréciation émanant de l'adjudicataire (appuyé apparemment

par le pouvoir adjudicateur), d'une part et celles des deux recourants d'autre

part.

Ces éléments ont été

fournis dans le cadre d'écritures complémentaires. On remarquera tout d'abord

que l'autorité intimée, lors de l'élaboration du cahier des charges avait

estimé les prestations nécessaires à quelque 6'000 heures de travail (toutes

catégories de personnel confondues); elle était ainsi parvenue à un montant

évalué à 890'000 fr. (voir le document intitulé "Proposition/décision

d'adjudication, au chef du Département DSE", figurant au chapitre 5 du

bordereau des pièces produites par l'autorité intimée). En audience, le

représentant de l'autorité intimée a indiqué à ce sujet que le montant en

question relevait d'un calcul, relativement précis, sans que l'on puisse parler

à ce propos d'un devis.

Pour sa part, l'adjudicataire

a établi son offre sur la base d'une évaluation arrêtée à quelque 4'450 heures

de travail; A.________ et consorts, en revanche, ont estimé leurs prestations à

un total de 17'500 heures environ, alors que E.________ SA a chiffré ses

prestations à 1'156 jours de travail.

G. Le Tribunal

administratif a tenu audience en présence des parties le 22 août 2003. A cette

occasion, il les a entendues dans leurs explications.

a) Lors de l'audience,

l'autorité intimée a d'emblée confirmer que l'objet du mandat avait été formulé

de manière très ouverte, dans l'idée de faire appel à la créativité des

différents soumissionnaires et à leur imagination pour déterminer de la manière

la plus adéquate possible le soutien qu'ils entendaient apporter à la Police cantonale

dans le cadre de la conduite du projet POLYCOM. En d'autres termes, il

appartenait aux candidats de définir la nature exacte et l'ampleur des

prestations offertes. C'est également pour ce motif que le cahier des charges,

puis les réponses aux questions des entreprises, s'ils font bien référence à la

norme SIA 108, soulignent que les offres ne doivent pas s'en tenir au cadre

strict de celle-ci. L'autorité intimée a précisé aussi qu'elle s'était réservé

la direction du projet dans le but d'en conserver la maîtrise, indispensable

dans la perspective de développements ultérieurs (v. notamment réponse à la

question 1).

L'autorité intimée n'a

pas non plus jugé nécessaire de fournir dans le dossier de soumission des

indications détaillées et précises au sujet du réseau à mettre en place. Elle

est partie de l'idée que les mandataires performants devaient connaître ces

données et configurer leur offre en conséquence. A ses yeux d'ailleurs, il

découlait clairement des documents de soumission que les stations destinées au

Corps des gardes-frontières n'étaient pas incluses dans le mandat. Le cahier

des charges parlait d'ailleurs à ce sujet de quelques vingt stations, sans

autre indication; à l'audience, c'est toutefois un chiffre de vingt-cinq

stations qui a été évoqué comme étant plus approprié (y compris les cinq

stations destinées à la Ville de Lausanne). S'agissant d'un autre aspect, soit

les calculs nécessaires pour la réalisation d'antennes au regard de

l'ordonnance sur les radiations (ci-après : calcul ORNI), l'autorité intimée a

relevé qu'ils n'étaient pas nécessaires dans le cadre du mandat ici en cause,

puisque ceux-ci avaient été effectués par MICATEL. Là encore, l'autorité

intimée a estimé que cette précision n'avait pas à être apportée dans le cahier

des charges, les entreprises candidates devant savoir ou comprendre que cette

prestation avait déjà été réalisée. Sur ce point les recourants soulignent que

la réponse donnée à la question 12, très laconique, pouvait au contraire donner

à penser que les calculs ORNI n'avaient pas encore été effectués et qu'ils

étaient dès lors compris dans le mandat.

b) Sur ce thème, le

directeur de l'adjudicataire, J.________, a explicité dans une certaine mesure

les calculs sur lesquels se fonde son offre. A l'examen du plan du réseau

POLYCOM VD, figurant au dossier de présentation, il a pu constater que bon

nombre des stations de base projetées devaient être réalisées dans des sites

existants, souvent largement équipés (il a évoqué celui de l'antenne Swisscom à

Ecublens, sur un bâtiment de l'EPFL); dans de tels cas, les travaux à réaliser

sont de très faible ampleur, puisqu'il s'agit essentiellement de rajouter un

mât supplémentaire sur le bâtiment en question. Sur la base de son

appréciation, ce ne sont guère que quinze sites environ qui devraient être

réalisés entièrement. Il en déduit que ces éléments, connus de son entreprise

du fait de son expérience, lui ont permis d'établir une offre portant sur des

prestations d'ampleur limitée et partant d'un prix modéré. Il a également

ajouté que, s'agissant d'antennes, les fournisseurs de ce type de matériau

offrent des plans relativement complets, de sorte que, le plus souvent, des

prestations supplémentaires - de génie civil par exemple - ne se justifient

pas. Interpellé à ce sujet par les recourants, J.________ a déclaré qu'il était

également possible de réaliser des économies substantielles sur les prestations

d'ingénieur-géomètre, malgré les nombreuses procédures d'enquête que suppose la

réalisation du projet.

Pour l'autorité

intimée, le chiffre de quinze sites à réaliser entièrement lui paraît correct

(on relèvera que ce point ne semble pas avoir été abordé lors de l'audition de

l'adjudicataire effectuée le 29 avril 2003; voir chiffre 4 du dossier

produit par l'autorité intimée au tribunal). Les recourants, s'ils n'ignoraient

pas que certains sites existants seraient utilisés, avaient retenu pour leur

part un nombre plus important de sites nouveaux à équiper.

c) L'autorité intimée

s'est exprimée également sur les notes qu'elle a attribuées au différents

soumissionnaires s'agissant des critères "1. Compréhension du mandat"

et "2. Méthodologie et organisation pour le projet". Elle a

attribué la note 4 à plusieurs concurrents dont l'adjudicataire, les deux

recourants, ainsi qu'une quatrième entreprise (Maggia Locarno) qui a également

été auditionnée. Selon la grille de notation, la note 4 est attribuée au

critère 1, lorsque les besoins pour le projet sont bien compris. Tel a été le

cas lorsque l'entreprise concernée offre toutes les prestations nécessaires à

l'accomplissement du mandat; en revanche, le fait que celle-ci propose des

prestations superflues est resté sans incidence. S'agissant du critère "2.

Méthodologie et organisation pour le projet", l'autorité intimée s'est

concentrée sur la notation de l'organisation choisie; en d'autres termes, là

encore, si la méthode proposée par le prestataire est redondante et

dispendieuse, il n'en a pas été tenu compte dans la notation. Cet aspect n'a

donc influé en définitive que sur la notation du prix.

L'autorité intimée a

fourni en outre quelques explications sur la notation du critère "4.

Expérience radio et références", critiquée par la recourante

E.________ SA; ainsi, même si cette recourante a été chargée d'une étude

d'avant-projet pour le réseau POLYCOM du canton du Valais, il reste qu'elle ne

bénéficie pas d'expérience de réalisation dans ce domaine, de sorte que la

notation maximum 4 n'était pas justifiée. Enfin, là aussi suite à une critique

émise par la recourante E.________ SA, l'autorité intimée n'a pas été en mesure

d'expliquer la note attribuée au critère "5. Mode de calcul de l'offre".

Considérants

1.

Le mandat ici litigieux

doit être délivré par l'Etat de Vaud pour des prestations destinées au premier

chef à la Police cantonale, mais aussi au Service de la sécurité civile et

militaire, voire au Service des routes; en revanche, vu les explications

fournies en procédure par l'autorité intimée, le présent marché ne concerne pas

les stations de base destinées au Corps des gardes-frontières, lesquelles font

l'objet de mandats délivrés par la Confédération; parmi celles-ci figurent

notamment, semble-t-il, les stations destinées au Service de police de la Ville

de Lausanne. Même si ce dernier point n'est pas établi avec certitude, il reste

que l'autorité adjudicatrice relève bien de l'Etat de Vaud, ce dernier en

assumant en outre le financement pour l'essentiel.

Dans ces conditions,

il n'y a guère d'hésitation à admettre que le présent marché est soumis à

l'accord intercantonal du 25 novembre 1994 sur les marchés publics (ci-après :

AIMP; voir sur ce point art. 8 al. 1 let. a et b AIMP), ainsi qu'à la loi du 24

juin 1996 sur les marchés publics (ci-après : LVMP, le règlement d'application

du 8 octobre 1997 étant abrégé RMP; sur la question ici examinée, voir art. 1er

al. 1 LVMP) et non au droit fédéral.

2.

a) Le principe de

transparence exige tout d'abord que le pouvoir adjudicateur indique aux

soumissionnaires potentiels tous les éléments leur permettant de déposer une

offre en connaissance de cause; il vise ensuite à obliger cette autorité à

respecter les règles du jeu qu'elle a arrêtées, partant à l'empêcher de

manipuler les règles d'appréciation qu'elle avait posées par avance (v. arrêt

GE 1999/0135 du 26 janvier 2000, références citées). Le marché doit être adjugé

sur la base de critères annoncés au préalable aux différents participants; en

effet, la communication des critères lie l'adjudicateur, de sorte que l'offre

la plus avantageuse économiquement se détermine en fonction de cette

publication (cf. sur cette question, Gauch/Stöckli/Dubey, Thèses sur le nouveau

droit fédéral des marchés publics, Institut pour le droit suisse et

international de la construction, Fribourg 1999, n° 11.2;

Zufferey/Maillard/Michel, Droit des marchés publics, Fribourg 2002, p. 116). Il

en découle que ces critères doivent ensuite, lors de l'analyse des soumissions,

être appliqués de manière non discriminatoire à l'ensemble des entreprises

concurrentes.

Plus concrètement, les

critères doivent être énoncés dans l'ordre de leur importance, le poids

respectif de chacun devant être précisé également (v. sur cette question,

Galli/Lehmann/Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz,

Zürich 1996, nos 219 à 221; v. également TA, GE 2003/0039, arrêt du 4 juillet

2003).

En revanche, la

jurisprudence a retenu que l'échelle des notes, utilisée pour l'appréciation

des différents critères, n'avait pas à être révélée par (arrêt TA, GE

1999/0135, du 26 janvier 2000); si cette échelle de notes est annoncée, le

principe de transparence exige, à première vue en tout cas, que celle-ci soit

respectée lors de l'évaluation des offres.

La jurisprudence a

admis toutefois que le simple constat d'une violation d'une règle de procédure

posée par la législation en matière de marchés publics n'entraînait pas

nécessairement l'annulation de la décision contestée; en effet, le Tribunal

administratif renonce à une telle sanction lorsque la violation constatée est

restée sans influence sur l'issue du marché. Cependant, la charge de la preuve

incombe sur ce point à l'entité adjudicatrice (v. à titre d'exemple, GE

2003/0039 du 4 juillet 2003, déjà cité et les réf.).

b) Dans le cas

d'espèce, plusieurs des griefs formulés par les recourants s'articulent autour

du principe de la transparence. Une première série de moyens consiste à

soutenir que l'objet du marché n'a pas été défini de manière suffisamment

claire pour permettre aux intéressés de déposer des offres en connaissance de

cause (v. ci-dessous consid. 3). Par ailleurs, ils font valoir également une

inobservation du chiffre 10.4 du cahier des charges, soit le non-respect des

règles du jeu fixées par avance pour ce marché (consid. 4).

3.

a) Dans l'ATF 125 II

86, le Tribunal fédéral a consacré quelques développements au principe de la

transparence (v. spécialement consid. 7, let. c,

p. 100 ss). Il découle de ce principe que l'autorité non seulement

doit faire connaître les principales étapes de la procédure et leur contenu,

mais aussi et surtout doit fournir aux participants "à l'avance toutes

les informations minimales et utiles pour leur permettre de présenter une offre

valable et correspondant pleinement aux exigences posées par le pouvoir

adjudicateur" (page 101). La jurisprudence a par la suite développé

cette exigence, à laquelle la doctrine a d'ailleurs souscrit.

En substance, il est

essentiel que l'autorité adjudicatrice décrive soigneusement l'objet du marché

et les conditions qui lui sont applicables; cela suppose qu'elle ait procédé à

une définition précise de ses besoins. Concrètement, cela suppose que le cahier

des charges contienne, en principe à tout le moins, un descriptif des

prestations demandées, qui doit être clair et complet; à défaut surgiront des

problèmes pour la suite de la procédure de soumission, notamment sur le plan de

la comparabilité des diverses offres en présence. En règle générale, la faculté

des entreprises concurrentes de poser des questions au pouvoir adjudicateur

n'est pas suffisante en présence d'un descriptif imprécis (sur tous ces points,

v. Galli/Moser/Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zürich 2003,

p. 91 ss; v. également le résumé d'un ATF évoqué dans le même ouvrage

en page 100 : selon le précédent en question, l'objet du marché n'est en

principe pas susceptible d'être modifié en cours de procédure).

La pratique et la

jurisprudence ont, il est vrai, ménagé une exception aux règles précitées,

admettant la licéité de principe des appels d'offres "fonctionnels".

Il s'agit de marchés dans lesquels le pouvoir adjudicateur se borne à définir

un programme et des buts précis, tout en laissant aux concurrents le soin de

trouver les solutions les plus adéquates pour atteindre l'objectif fixé (sur

l'appel d'offres fonctionnel, voir les auteurs précités, op. cit., p. 98; v.

également arrêt TA GE 2003/0038 du 4 juillet 2003). La solution de l'appel

d'offres fonctionnel est sans doute applicable (non sans difficulté, comme cela

ressort de l'affaire précitée, jugée par le TA) pour les marchés de

construction; en revanche, cette solution apparaît beaucoup plus délicate

s'agissant de marchés de mandataires, comme en l'espèce (v. à ce sujet

DC 2003, 59, No S6 et note Denis Esseiva, qui préconise pour sa part

une réponse négative). Cet auteur relève à cet égard plusieurs difficultés dans

l'hypothèse d'appels d'offres fonctionnels pour des marchés de mandataires. Il

souligne tout d'abord que la soumission n'est réellement efficace que si le

maître de l'ouvrage a déterminé au préalable de manière précise le contenu,

l'importance et la complexité de la prestation à effectuer; l'évaluation des

offres n'a en effet de sens que par rapport à un objet précis et il émet la

crainte que, dans le cas contraire, il y ait en définitive autant de projets et

de prestations différentes que de concurrents. Par ailleurs, l'égalité de

traitement entre les concurrents ne peut être garantie que si les offres sont

comparables. Or, plus la description du marché est imprécise, plus il est

difficile d'atteindre cet objectif. Au demeurant, l'arrêt bâlois commenté par

cet auteur, même s'il admet le principe de l'appel d'offres fonctionnel pour un

marché de mandataires, avait annulé le marché en l'absence de critères

suffisamment sûrs - autres que le prix - pour apprécier les offres en

concurrence.

b) En l'occurrence, le

cahier des charges ne contenait nullement une liste claire et complète des

prestations demandées, mais laissait au contraire aux entreprises concurrentes

le soin de définir les services censés répondre de la manière la plus adéquate

aux besoins du pouvoir adjudicateur; les besoins de ce dernier, en outre,

n'étaient pas formulés de manière particulièrement précise. Celui-ci souhaitait

être assisté dans la conduite du projet, sans que cette notion ne soit

explicitée. Tout au plus, le pouvoir adjudicateur avait-il indiqué, dans la

réponse 1 aux questions des soumissionnaires, que le mandat n'était pas limité

à la norme SIA 108 (par quoi il fallait entendre l'édition de 1984 et non celle

de 2001); cette réponse pouvait signifier qu'il s'agissait d'offrir d'autres

prestations que celles mentionnées dans la norme SIA 108, en plus de ces

dernières (soit des prestations de génie civil ou d'ingénieur-géomètre,

relevant d'autres normes, comme l'a fait valoir le groupement recourant), mais

les représentants de la Police cantonale, lors de l'audience, ont laissé

entendre que cette mention visait plutôt des prestations partielles par rapport

à la norme précitée. Quant au programme à réaliser, il n'était pas défini de

manière précise non plus, le nombre de stations à prendre en compte

n'apparaissant pas clairement (c'était moins encore le cas des stations devant

être créées de toutes pièces, par opposition aux stations à réaliser dans des

sites déjà existants et équipés).

Suivant l'approche

préconisée par Denis Esseiva, un tel mandat qui peut être qualifié, dans une

acception large, d'appel d'offres fonctionnel n'est pas admissible s'agissant

d'un marché de mandataires, cela principalement en raison du manque de clarté

dans la définition de son objet (au passage, on observe que Maggia SA, à

Locarno, qui avait été entendu en tant que principal concurrent susceptible de

décrocher une adjudication, avait indiqué que l'établissement des plans

nécessaires pour les mises à l'enquête n'était pas une prestation comprise dans

l'offre; il semble ainsi que cet autre concurrent sérieux n'avait lui non plus

pas véritablement compris l'objet du marché, en tous les cas sur certains

points).

L'on aboutirait par

ailleurs au même résultat en appliquant la solution de l'arrêt bâlois (résumé

au DC 2003, 59). En effet, l'autorité intimée n'a départagé les

concurrents que sur la base du critère du prix, sans véritablement porter une

appréciation sur l'ampleur ou la qualité des prestations qui lui étaient

offertes dans le cadre des autres critères propres à l'offre (soit les critères

No 1 et 2). Or, à supposer que l'on admette les appels d'offres fonctionnels

pour les marchés de mandataires, une telle approche serait indispensable, ne

serait-ce que pour vérifier le caractère approprié des prestations par rapport

aux besoins du maître de l'ouvrage.

Ainsi et en

conclusion, que l'on suive Denis Esseiva ou la jurisprudence bâloise, force est

en l'occurrence de retenir que la présente procédure n'a pas été conduite de

manière régulière; les recours doivent dès lors être admis pour ce premier

motif déjà.

c) Dans le souci

d'être complet, on notera que Denis Esseiva compare, s'agissant de marchés de

mandataires, la solution de l'appel d'offre fonctionnel et celle du concours.

Il retient que, dans une telle configuration, seule la voie du concours est

ouverte; à juste titre. L'autorité intimée affirme d'ailleurs s'être inspirée

du régime des concours; mais elle a perdu de vue que la procédure qu'elle a

choisie ne satisfait pas aux conditions usuelles prescrites pour les concours.

En l'occurrence, l'autorité intimée n'a jamais ouvert une procédure de

concours, mais bien une procédure ordinaire, ouverte au sens des règles

usuelles. Par ailleurs, le concours est la procédure à suivre lorsque le choix

d'un projet nécessite l'évaluation préalable de diverses solutions, notamment

sous l'angle conceptuel, esthétique, structurel, écologique, économique ou

technique (v. à ce sujet Zufferey/Maillard/Michel, Droit des marchés publics,

Présentation générale, éléments choisis et code annoté, p. 153). Dans le

cas d'espèce, il ne paraît pas y avoir de nécessité de cet ordre, puisqu'il

s'agit uniquement - non pas de créer un objet nouveau de toutes pièces - mais

de fournir des prestations de conseil dans le cadre d'un projet existant. La

procédure suivie en l'occurrence n'apparaît en définitive pas comme une

procédure de concours, dont la nécessité n'était d'ailleurs pas démontrée, et

elle ne respecte pas les règles usuelles en cette matière (v. à ce sujet la

norme SIA 142, produite par le consortium recourant; on n'a affaire ici ni

à un concours d'idées, ni à un concours de projet; il n'a pas été prévu de

jury, conformément aux règles usuelles, chargé d'attribuer des prix au lauréat;

enfin, aucune clause ne prévoit qu'un marché ultérieur pourra être attribué au

lauréat du concours; dans la règle, le prix n'est pas un critère adéquat dans

les procédures de concours).

d) La Police

cantonale, lors de l'audience, a émis l'inquiétude, pour le cas de l'admission

du recours, qu'elle soit tenue de divulguer des informations qu'elle

souhaiterait garder confidentielles. Toutefois, si l'on peut comprendre dans

une certaine mesure cette réticence, force est de relever néanmoins qu'elle est

tenue, comme d'autres services de l'administration cantonale, au respect des

dispositions relatives à l'ouverture des marchés. En d'autres termes, si elle

entend obtenir des prestations de service de prestataires privés et que ces

derniers entrent dans le champ d'application de la législation sur les marchés

publics, la Police cantonale doit se plier elle aussi aux exigences usuelles de

la transparence, qui constitue un des piliers de la législation en la matière.

Cela étant, l'autorité intimée ne pouvait pas limiter les informations données

dans le cadre des documents d'appel d'offres dans un souci de préservation du

secret, propre aux services de sécurité concernés. Plus précisément, elle ne

pouvait pas fournir des informations au compte-gouttes, en partant de l'idée

que les initiés seraient en mesure de les compléter par eux-mêmes, alors que

les autres concurrents, ignorant les données utiles, seraient exclus par la

force des choses. Cette manière de faire implique en effet une limitation à un

cercle restreint de soumissionnaires, contrairement au principe même prévalant

dans les procédures ouvertes, comme celle choisie pour le présent marché. Ce

faisant, la Police cantonale s'est ainsi privée d'obtenir des offres déposées

dans une situation de réelle concurrence entre soumissionnaires.

Cette objection de

l'autorité intimée ne saurait dès lors être retenue.

4.

Les recourants ont

encore soulevé d'autres griefs. On les examinera ci-après brièvement. Le

principal d'entre eux a trait au chiffre 10.4 du cahier des charges, relatif,

selon son texte, à "la notation des offres".

a) En l'occurrence,

l'autorité intimée admet bien évidemment que le ch. 10.4 du cahier des

charges n'a pas été respecté; elle estime cependant qu'elle ne pouvait pas

faire autrement, dans la mesure où toutes les offres comportaient un prix qui

sortait de la fourchette de + à -15% de la moyenne des autres offres déposées.

Elle estime que le chiffre 10.4 du cahier des charges a la portée d'une règle

d'exclusion des offres qui sortent de la fourchette de prix ainsi définie.

L'autorité intimée a indiqué, lors de l'audience, que cette clause avait été

introduite dans le cahier des charges sur un conseil émanant d'un autre service

de l'administration; quoi qu'il en soit, cette clause était censée préciser le

cas d'exclusion des offres anormalement basses (voire hautes). On peut tout au

plus s'étonner que le point 10.4 du cahier des charges n'ait pas été mis en

relation avec le chiffre 10.2 relatif aux critères d'exclusion, où l'on renvoie

à l'art. 33 RMP (alors même que l'art. 33 al. 1 let. l

concerne précisément les offres anormalement basses). Cependant,

l'interprétation retenue par l'autorité intimée est conforme à la lettre du

cahier des charges. Elle serait toutefois contraire à la règle de l'art. 37 RMP

et à la jurisprudence relative à d'éventuelles offres anormalement basses;

cette dernière exclut en effet un régime dans lequel l'élimination de certaines

offres (dont le prix serait inférieur par exemple de 15% à la moyenne des

autres ou sur la base d'une autre opération arithmétique) serait automatique

(TA arrêt, GE 2001/0072, du 12 octobre 2001, consid. 3 et réf. cit.).

Le consortium

recourant suggère une autre interprétation du chiffre 10.4 du cahier des

charges; elle aurait eu pour conséquence que l'ensemble des offres aurait

obtenu la note 0 s'agissant du critère du prix. Un tel résultat apparaît

toutefois discutable lui aussi. En effet, la jurisprudence et la doctrine ont

retenu que, sous réserve de certaines hypothèses particulières (tels les

concours), l'attribution d'un marché ne pouvait résulter d'une appréciation qui

ferait abstraction du prix (voir, sur ce problème, les notes de Denis Esseiva,

DC 2002, 76 et 2001, 153, ainsi que les arrêts commentés par ces notes et les

nombreuses références citées).

b) Cet auteur insiste

d'ailleurs sur la difficulté que représente la notation du critère du prix

(outre les deux notes précitées, v. également DC 2003, 62, les arrêts commentés

et les réf. cit.; v. notamment Pictet/Bollinger, Aide multicritères à la

décision : aspects mathématiques du droit suisse des marchés publics, DC 2000,

63.

ss; v. aussi note Denis Esseiva, DC 2002, 76 : selon cet auteur, en effet,

le prix le plus bas doit obtenir la meilleure note pour ce critère). Denis

Esseiva relève que l'entité adjudicatrice dispose d'une très large liberté de

manoeuvre s'agissant aussi bien du poids qu'elle entend donner au critère du

prix qu'à la notation de ce critère; l'autorité de recours ne doit intervenir à

ce sujet qu'en cas d'abus ou d'excès du pouvoir d'appréciation. Il note

cependant que pourrait constituer un indice d'arbitraire le fait que la méthode

de notation aurait été choisie ou modifiée postérieurement au dépôt des offres;

il suggère dès lors que cette méthode soit définie et arrêtée auparavant, la décision

de l'entité adjudicatrice sur ce point devant de surcroît être documentée et

datée.

c) On remarque encore

que l'interprétation retenue par l'autorité intimée - dont on doit bien

admettre, en définitive qu'elle n'a rien d'arbitraire - aurait pu conduire

également à l'application de l'art. 42 al. 2 let. a RMP. En

substance, en effet, l'autorité intimée a constaté en définitive qu'aucune des

offres ne respectait les conditions posées au chiffre 10.4 du cahier des

charges; cela aurait dès lors pu conduire à une interruption de la procédure et

au renouvellement de celle-ci. Quoi qu'il en soit, l'autorité intimée a

clairement écarté cette possibilité en préférant, après coup, faire abstraction

de cette clause du cahier des charges. Cette solution est loin d'être évidente,

même si certains précédents cantonaux paraissent admettre la correction après

coup des documents d'appel d'offres, cela à des conditions extrêmement

restrictives toutefois (v. à ce sujet TA, arrêt TA GE 2003/0038 du 4 juillet

2003.

précité; v. également TA AG DC 1999, 142 No S29, avec note;

il n'est pas exclu que le pouvoir adjudicateur, au moment où il procède à la

modification, soit tenu d'en avertir les soumissionnaires, ce qui n'a pas été

le cas ici).

Quoi qu'il en soit, on

laissera ici cette question ouverte, dans la mesure où elle n'est pas décisive

pour l'issue du présent pourvoi.

5.

Pour les mêmes motifs,

l'on ne s'étendra pas ci-après sur les autres griefs formulés par les

recourants.

En particulier, le

moyen tiré d'une offre anormalement basse présentée par l'adjudicataire ne se

distingue pas du grief évoqué au considérant précédent.

Par ailleurs, on

rappelle que le pouvoir adjudicateur dispose d'une marge d'appréciation étendue

pour arrêter les notes en relation avec les différents critères posés pour

l'attribution du marché, de sorte que le tribunal ne revoit ces dernières que

sous l'angle de l'arbitraire. Ainsi, la note attribuée à E.________ SA en

relation avec ses références résiste à la critique. Même si cette dernière se prévaut

d'une certaine expérience en relation avec les projets POLYCOM, il ne s'agit

pas d'une expérience de réalisation de tels projets; dans ces conditions, il

n'était pas arbitraire d'attribuer une note de 3 à ce concurrent, la note de 4

étant réservée aux entreprises pouvant se prévaloir d'une grande expédience

dans le domaine POLYCOM. S'agissant par ailleurs de la note attribuée à ce même

candidat au critère "5. Mode de calcul de l'offre", l'autorité

intimée n'a pas été en mesure de l'expliquer; le droit des marchés publics

exige pourtant que la motivation d'une telle note puisse être fournie et

justifiée. On parle à cet égard d'une exigence de "traçabilité".

En l'occurrence, compte tenu de l'issue de la présente procédure, il n'y a lieu

ni d'annuler la décision attaquée pour le motif qu'elle n'est pas explicable

sous cet aspect, ni même de compléter l'instruction à cet égard.

Le consortium

recourant fait enfin valoir une inégalité de traitement, en ce sens que seules

deux entreprises ont été entendues en fin de procédure, ce qui n'a pas été le

cas des soumissionnaires recourants. Là encore, on renoncera à trancher

définitivement ce point, tout en observant que la doctrine paraît admettre de

telles procédures de sélection en plusieurs étapes (v. à ce sujet

Zufferey/Maillard/Michel, op. cit., p. 123, où les auteurs envisagent

expressément la possibilité d'auditionner certains soumissionnaires, considérés

comme les meilleurs à l'issue d'une première phase d'évaluation).

6.

a) Il résulte des

considérations qui précèdent que les recours doivent être admis et la décision

d'adjudication litigieuse annulée. Il n'y a en revanche pas lieu d'accueillir

ici les conclusions des recourants tendant à ce que le marché concerné leur

soit adjugé. En l'état de la procédure, ni l'une, ni les autres n'ont en effet

démontré que leur offre était la plus avantageuse d'un point de vue économique.

Au surplus, le tribunal, qui n'est à l'évidence pas en mesure de procéder

lui-même à l'évaluation des offres (voir dans ce sens arrêts GE01/0074 du 12

décembre 2001; GE 00/091 du 4 octobre 2000), ne saurait adjuger le marché à

l'une ou l'autre des parties.

La cause sera renvoyée

à la Police cantonale pour nouvelle décision; celle-ci aura la faculté de

reprendre la procédure ab ovo. Mais, elle pourra également poursuivre la

procédure en la limitant aux trois concurrents encore en lice; à cet effet, une

fois le cahier des charges complété dans le sens des considérants (on relève

ici que la norme SIA 108, édition 2001, qu'il s'agisse de prestations usuelles

dans la conduite d'un projet ou au contraire de tâches spéciales - art. 3.1.1

et 3.2.2 - recommande une définition de celles-ci aussi précise que possible),

elle invitera les trois entreprises concernées à lui adresser une nouvelle offre

sur la base de ce nouveau document. Le Tribunal administratif confirme ici la

solution qu'il a adopté déjà à plusieurs reprises par le passé (arrêts GE

02/0028 du 9 juillet 2002 et 00/0091 du 4 octobre 2000, à titre d'exemples; v.

dans le sens, JAAC 62.80, décision de la Commission fédérale de recours en

matière de marchés publics du 28 avril 1998, cons. 3c; contra toutefois,

Vincent Carron et Jacques Fournier, La protection juridique dans la passation

des marchés publics, Fribourg 2001, p. 127 et ss, not. 129; v. en outre sur ce

point, Evelyne Clerc, L'ouverture des marchés publics: Effectivité et

protection juridique, thèse Fribourg 1997, p. 556).

b) Néanmoins, quand

bien même les recourants ne l'emportent que partiellement, l'on doit admettre

qu'ils obtiennent gain de cause sur l'essentiel de leurs prétentions; par

ailleurs, l'issue de la présente procédure apparaît principalement imputable à

l'autorité intimée.

Dans ces conditions,

les frais doivent être laissés à la charge de l'Etat; au surplus, le groupement

recourant, qui est intervenu à la présente procédure par l'intermédiaire d'un

mandataire professionnel, a droit à des dépens (art. 55 LJPA).

Tel n'est en revanche

pas le cas de E.________ SA, qui n'a pas recouru au services d'un mandataire professionnel

et qui ne peut dès lors prétendre obtenir des dépens. Pour le surplus, cette

société a demandé en audience une indemnité de 7'000 fr.; le tribunal

n'est toutefois pas compétent pour statuer sur une telle prétention en

dommages-intérêts, qui relève en effet exclusivement de la compétence des

tribunaux civils (art. 1 al. 2 LJPA).

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I. Les recours

sont partiellement admis.

II. La décision du

10 juin 2003 de l'Etat-Major de la Police cantonale vaudoise, adjugeant des

prestations de service pour la réalisation du réseau cantonal de

radiocommunication POLYCOM VD à F.________ SA, est annulée; la cause est

renvoyée à l'autorité précitée pour nouvelle décision dans le sens des

considérants.

III. Il n'est pas

perçu d'émolument.

IV. Le Département

de la sécurité et de l'environnement (par le débit du compte du Service de la

Police cantonale vaudoise) doit à A.________ SA, B.________ SA, et C.________SA

, solidairement entre eux, un montant de 4'000 (quatre mille) francs, à titre

de dépens.

Lausanne, le 29 août 2003/gz

Le

président:

La présente décision est communiquée aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.