GE.2003.0106

TA - GE.2003.0106 - 2003-12-23 - c/ Municipalité de Cudrefin

23 décembre 2003Français25 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants:

A. a) Par avis publié dans

la FAO du 9 mai 2003, la Municipalité de Cudrefin a ouvert une procédure

d'appel d'offres pour l'adjudication des travaux de génie civil suivants, sur

un tronçon de la route cantonale n° 503 (Pont sur la Moillettaz-Camping

communal) :

- réfection de route avec

aménagements de trottoirs et piste cyclable; surface totale 10'000 m²;

- construction de collecteurs d'eau claire et eau usée, PVC, TBM et

GUP Ø 200 à 600 mm, longueur totale 1350 m;

- terrassements pour conduite d'eau potable, gaines d'éclairage

public; longueur totale 2500 m.

Les entreprises de

génie civil intéressées étaient invitées à s'inscrire jusqu'au 16 mai 2003.

b) Il était annoncé,

dans l'avis publié, que les critères d'adjudication devaient figurer dans le

dossier d'appel d'offres. Le bureau d'études ********, ingénieur à ********,

mandaté par la municipalité, a établi à cet effet un document contenant des "Prescriptions

et conditions pour la soumission et l'exécution des travaux" que

chaque soumissionnaire a reçu. Au chiffre 1.7, les critères d'adjudication ont

été énumérés de la façon suivante, "par ordre d'importance":

1. Prix

Remarque : seules les dix premières offres les moins

chères seront retenues pour les autres critères.

2. Disponibilité en personnel et équipement pour l'exécution des

travaux dans les délais annoncés.

3. Connaissance des conditions locales.

4. Disponibilités pour assurer les travaux d'entretien.

5. Expérience dans le domaine d'activité.

6. Références et qualités.

Au chiffre 1.4 dudit

document, les entreprises intéressées étaient invitées à soumissionner jusqu'au

7 juillet 2003 à 12 h.00.

2. Les soumissions ont été

ouvertes le 7 juillet 2003 à 19 heures; les neuf offres suivantes ont été

retenues en fonction de leur prix :

X.________-Y.________ fr. 2'230'823

(variante : fr. 2'108'420)

E.________ fr. 2'272'834

F.________ fr. 2'291'895

A.________-M. B.________-C.________ fr. 2'307'908

********-******** fr. 2'316'173

(variante : fr. 2'284'934)

******** fr. 2'333'473

******** fr. 2'363'575

(variante : fr. 2'200'000)

******** fr. 2'763'549

******** fr. 2'778'757

Postérieurement à

l'ouverture des offres, la municipalité a rencontré les représentants des

soumissionnaires, dont ceux du consortium formé des entreprises X.________ et

Y.________ et ceux du consortium formé des entreprises A.________, B.________

et C.________. Le dossier produit au tribunal ne comporte pas de

procès-verbal de ces réunions.

Par avis publié dans

la FAO le 17 octobre 2003, la Municipalité de Cudrefin a annoncé qu'en date du

29 septembre 2003, le marché avait été adjugé à ce dernier consortium et que

l'offre retenue se montait à 2'261'749 francs.

3. a) Par courrier du 21

octobre 2003, le consortium formé des entreprises X.________ et Y.________, par

la plume de l'avocat Denis Esseiva, a invité la municipalité à lui faire

parvenir les documents suivants :

"- procès-verbal d'ouverture

des offres;

- tableaux comparatifs des offres;

- motivation sommaire des notes octroyées à mes clientes et au

consortium adjudicataire pour l'ensemble des critères d'adjudication;

- la formule mathématique de notation du critère du prix;

- le préavis d'adjudication de votre mandataire ainsi que son

rapport d'évaluation;

- la raison pour laquelle la variante ma cliente n'a pas été

retenue, respectivement évaluée; en cas d'évaluation, les motifs

d'évaluation retenus;

- le procès-verbal d'audition de ma cliente du 26 septembre 2003;

- l'éventuel procès-verbal d'audition des adjudicataires;

- le procès-verbal de la séance au cours de laquelle la

Municipalité a pris la décision d'adjudication;

- la lettre d'adjudication et l'ensemble de la correspondance avec

le consortium A.________.

b) Le 23 octobre 2003,

la municipalité a fait parvenir à l'avocat précité une liasse de documents dont

un procès-verbal daté au demeurant du 29 septembre 2003, dont le contenu est le

ROUTE RC 503 Critères d'adjudication

1. Prix

65%

Remarque : seules les dix premières offres les moins

chères pour le génie civil et les cinq premières pour l'appareillage

seront retenues pour les autres critères après contrôle des montants

2. Disponibilité en personnel et

équipement pour l'exécution des travaux dans les délais annoncés

10%

3. Connaissance des conditions

locales

4. Disponibilité pour assurer les

travaux d'entretien

5. Expérience dans le domaine

d'activité

6. Références et qualités

10%

GENIE CIVIL

Classement des trois premières entreprises

Y.________-X.________

E.________

A.________-B.________

Critère n° 1

65%

63%

Critère n° 2

10%

Critère n° 3

Critère n° 4

Critère n° 5

Critère n° 6

10%

Totaux

95%

98%

Classement des entreprises

1. A.________-B.________-C.________ 98%

2. Y.________-X.________

E.________ 95%

4. En date du 27 octobre

2003, le consortium formé des entreprises X.________ et Y.________, toujours

par la plume de l'avocat Denis Esseiva, a saisi en temps utile le Tribunal

administratif d'un pourvoi dirigé contre la décision de la Municipalité de

Cudrefin d'adjuger les travaux de génie civil de réfection du tronçon de la RC

503 au consortium A.________-B.________-C.________. Il a

conclu principalement à réforme, en ce sens que les travaux lui soient adjugés,

subsidiairement, à l'annulation de la décision d'adjudication et à son renvoi

afin que les travaux lui soient adjugés, plus subsidiairement, à l'annulation

pure et simple de la décision.

La Municipalité de

Cudrefin, par la plume de l'avocat Philippe-Edouard Journot, et le consortium

des entreprises adjudicataires, par celle de l'avocat François Logoz, ont, pour

leur part, conclu au rejet du recours et au maintien de la décision attaquée.

Ces dernières ont, en outre, requis du juge instructeur la levée de l'effet

suspensif provisoirement accordé au recours. Le consortium recourant et le

consortium adjudicataire ont complété par la suite leurs moyens relatifs à

l'effet suspensif.

Le juge instructeur,

constatant à l'issue d'un examen prima facie, d'une part, que la pondération

des critères d'adjudication n'avait au demeurant pas été annoncée aux

candidats, d'une part, que la notation du prix apparaissait comme difficilement

traçable, a invité la municipalité à se déterminer sur ces deux points. Le

tribunal s'estimant dès lors en mesure de juger la présente cause, a renoncé à

ordonner un second échange d'écritures. Au surplus, aucune des parties n'a

requis du juge instructeur la tenue d'une audience.

Considérants

1.

Le consortium recourant

s'en prend à la notation du prix qui, selon lui, est difficilement

compréhensible; en outre, il fait grief à l'autorité adjudicatrice d'avoir

rejeté la variante proposée. Il se plaint par ailleurs de l'inclusion, dans la

grille des critères d'adjudication, de deux critères (nos 3 et 4) supposés

discriminatoires. Pour l'essentiel, les critiques que le consortium recourant

soulève à l'encontre la décision d'adjudication querellée ont trait à la

violation du principe de transparence.

a) Ce principe,

consacré aux art. 6 LVMP, 13 et 14 RMP, exige tout d'abord que le pouvoir

adjudicateur indique aux soumissionnaires potentiels tous les éléments leur

permettant de déposer une offre en connaissance de cause; il vise ensuite à

obliger cette autorité à respecter les règles du jeu qu'elle a arrêtées,

partant à prévenir les risques de manipulation de ces règles d'appréciation (v.

arrêt GE 1999/0135 du 26 janvier 2000, références citées). Le marché doit être

adjugé sur la base de critères annoncés à l'avance aux différents participants;

en effet, la communication des critères lie l'adjudicateur, de sorte que

l'offre la plus avantageuse économiquement se détermine en fonction de cette

publication (cf. sur cette question, Gauch/Stöckli/Dubey, Thèses sur le nouveau

droit fédéral des marchés publics, Institut pour le droit suisse et

international de la construction, Fribourg 1999, n° 11.2;

Zufferey/Maillard/Michel, Droit des marchés publics, Fribourg 2002, p. 116). Il

en découle que ces critères doivent ensuite, lors de l'analyse des soumissions,

être appliqués de manière non discriminatoire à l'ensemble des entreprises

concurrentes.

aa) Plus concrètement,

les critères doivent être énoncés dans l'ordre de leur importance, l'indication

du poids respectif de chacun devant être précisé également (v. sur cette

question, Galli/Lehmann/Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der

Schweiz, Zürich 1996, nos 219 à 221). Il n'est à cet égard pas suffisant

d'indiquer la liste des critères avec leur définition; les soumissionnaires

peuvent, dans ce cas, présumer que ceux-ci sont énumérés selon leur importance

dans un ordre décroissant (art. 38 al. 2 RMP, cf. Galli/Moser/Lang, Praxis des

öffentlichen Beschaffungsrechts, Zürich 2003, p. 208). Le pouvoir adjudicateur,

conformément au principe de transparence, doit donner connaissance aux

candidats à l'avance d'une grille d'évaluation des offres lorsqu'il entend

l'appliquer au marché en cause (voir à ce propos Olivier Rodondi, Les critères

d'aptitude et les critères d'adjudication dans les procédures de marchés

publics, RDAF 2001 I 387 et ss, not. 405; tel n'est pas le cas en revanche de

l'échelle des notes utilisée pour apprécier chacun des critères : ibidem, p.

406.

et les réf. cit., v. en outre arrêt GE 2003/0039 du 4 juillet 2003).

Ainsi, le Tribunal

administratif a constamment rappelé dans sa jurisprudence qu'il incombait au

pouvoir adjudicateur, d'une part, d'arrêter par avance, soit dans l'appel

d'offres, soit dans les documents de soumission, les critères de qualification

et d'adjudication qu'il entend appliquer par ordre d'importance, ainsi que les

facteurs de pondération éventuels et, d'autre part, de communiquer aux

soumissionnaires, au plus tard avant le dépôt de leurs offres, ces critères et

leur pondération (v., outre GE 2003/0039, déjà cité, les arrêts GE 2003/0018 du

27.

mai 2003; GE 2002/0009 du 4 juin 2002; GE 2000/0165 du 17 avril 2001; GE

2000/0091 du 4 octobre 2000; GE 2000/0039 du 5 juillet 2000; cf., pour la

jurisprudence du Tribunal fédéral, ATF 125 II 86, cons. 7c, pp. 100-101; ATF

non publié du 2 mars 2000,2P.274/1999, Groupement d'entreprises X c/

Groupement d'entreprises Y, Conseil d'Etat et TA TG, rés. in SJ 2000 I 546-547;

ATF non publié du 24 août 2001,2P.299/2000, cité par Hubert Stöckli,

Bundesgericht und Vergaberecht, in DC 2002 p. 3 et ss, not. 9).

bb) Le droit des

marchés publics a également pour but de renforcer la concurrence entre les

soumissionnaires et, partant, de garantir l'égalité de traitement entre eux.

Cette règle d'ordre constitutionnel (articles 8 et 27 Cst. féd.) se traduit

dans la procédure d'adjudication par l'interdiction de toute discrimination à l'encontre

d'une offre (v. ATF 125 I 406); elle est consacrée en droit vaudois par l'art.

3.

LVMP. Elle n'interdit cependant pas au pouvoir adjudicateur de prendre en

considération des avantages dont un seul ou certains soumissionnaires peuvent

se prévaloir (v. note Denis Esseiva, in DC 2000/2, p. 58 ad S12; v. en outre

arrêt GE 1999/0142, déjà cité).

b) Sur le plan

matériel, l'adjudicateur dispose sans doute d'une grande liberté d'appréciation

dans ses décisions, laquelle se traduit non seulement dans la phase finale de

l'adjudication mais dans toutes les phases de la procédure (v. sur ce point la

jurisprudence du Tribunal administratif, arrêts GE 2003/0072 du 28 octobre

2002; GE 2001/0076 du 29 octobre 2001; GE 1999/0135 du 26 janvier 2000). Dans

ce cadre, l'autorité judiciaire doit faire preuve d'une certaine retenue et

laisser au pouvoir adjudicateur une latitude de jugement d'autant plus étendue

que le domaine d'application de la norme exige des connaissances techniques (v.

arrêts GE 2000/0039 du 5 juillet 2000; 1999/0142 du 20 mars 2000, réf. citée,

notamment RDAF 1999 I 37, cons. 3a). Ce pouvoir n'est limité que par

l'interdiction de l'arbitraire; c'est seulement s'il est confronté à un abus ou

à un excès de ce pouvoir d'appréciation, partant à une violation grossière du

texte de loi et de sa réglementation d'application, que le tribunal devra

intervenir (v. GE 2003/0072, déjà cité, dans lequel la notation, quoique

sévère, n'est pas parue entachée d'arbitraire). Les procédures de marché public

revêtent cependant un certain formalisme; la liberté d'appréciation importante

reconnue au pouvoir adjudicateur dans sa décision de passer le marché se trouve

en quelque sorte canalisée par la rigueur des règles de procédure

d'adjudication (v. Etienne Poltier, Les marchés publics, premières expériences

vaudoises, in RDAF 2000 I p. 297 et ss, p. 309).

Il va en revanche de

soi que le pouvoir adjudicateur doit respecter, dans le processus d'attribution

des notes (notamment), le principe de l'égalité de traitement. Cela implique

que les critères applicables doivent être posés, puis appliqués en fonction des

spécificités du marché à attribuer. (v. sur ce point GE 2000/0039 et 1999/0135,

déjà cités). Cependant, le pouvoir adjudicateur doit faire en sorte que les

notes retenues soient fondées sur des critères objectifs, partant susceptibles

d'être explicités; en d'autres termes, la notation doit être

"traçable" (v. sur ce point les exigences de la Commission fédérale

de recours en matière de marchés publics, in JAAC 64.63 et 30, que le Tribunal

administratif a reprises à son compte notamment dans l'arrêt GE 2002/0009 du 4

juillet 2002). A défaut de cadre de référence, les notes arrêtées

individuellement par des experts sont de nature à refléter uniquement leur

appréciation subjective et, par voie de conséquence, ces notes ne pourront

guère être expliquées aux soumissionnaires évincés. Ainsi, à défaut de découler

du principe de transparence, la fixation d'un barème est néanmoins une

conséquence du principe de l'égalité de traitement et de l'obligation de

motivation des décisions en matière de marchés publics (v. arrêt GE 2002/0105

du 11 janvier 2003, réf. citées).

c) Au surplus, il

appartient à l'adjudicateur de configurer le marché mis en soumission comme il

l'entend et en fonction de ses besoins; les règles susmentionnées concernent

uniquement la procédure, afin d'assurer transparence, non-discrimination et

concurrence (cf. Zufferey/Maillard/Michel, op. cit., p. 100). Aussi, même en

présence de violations du principe de transparence ou plus spécialement de

l'art. 38 RMP, le Tribunal administratif a confirmé dans sa jurisprudence qu'il

n'y avait pas lieu d'annuler une adjudication lorsque de tels vices n'ont pas

eu de conséquence sur le résultat du marché; le pouvoir adjudicateur doit

cependant rapporter la preuve de cette absence d'influence des violations de

ces règles de procédure sur l'adjudication (v. arrêts GE 2003/0039, 2003/0018,

2000/0039, GE 1999/0142, et GE 1999/0135, déjà cités; contra JAAC 61.32, 56.16,

50.

2.

a) Dans le cas

d'espèce, il appert que la procédure d'adjudication souffre de plusieurs vices

rédhibitoires.

aa) Dans le document

d'appel d'offres, les critères d'adjudication étaient sans doute énumérés dans

l'ordre décroissant d'importance; c'est du moins ce qu'il indiquait

expressément au chiffre 1.7. En revanche, la pondération de ces critères - pour

autant qu'elle ait été arrêtée à l'avance par l'autorité adjudicatrice, ce qui

n'est nullement établi - n'a à aucun moment été portée à la connaissance des soumissionnaires

avant que ceux-ci ne déposent leur offre. Or, c'est seulement après la décision

d'adjudication, après l'intervention de son conseil, que le consortium

recourant a découvert le poids conféré à chacun des six critères. En outre, il

s'avère que, contrairement à ce que pouvaient présumer les soumissionnaires

lors de la publication de l'appel d'offres, la municipalité intimée n'a, dans

son évaluation des offres, pas conféré aux six critères une importance

décroissante, puisqu'en définitive, les critères nos 3 à 5 ont un poids égal

(5%) alors que le sixième et dernier critère vaut 10%. Dans l'arrêt GE

2000/0039, déjà cité, le Tribunal administratif a du reste déjà jugé que la

modification de l'importance des différents critères, par rapport à l'ordre

figurant dans l'appel d'offres, était contraire au principe de transparence (in

casu, ce vice était resté cependant sans incidence sur le résultat final; tel

est également le cas ici s'agissant du critère n° 6, puisque tant le recourant

que l'adjudicataire ont reçu la note maximale).

bb) Dans sa grille

d'évaluation, la municipalité a fait usage de deux critères (Connaissance

des conditions locales, n° 3; Disponibilités pour assurer les travaux

d'entretien, n° 4), pour lesquels l'adjudicataire, dont l'une des

entreprises qui le compose - B.________ - a son siège à W.________, a

reçu la note maximale, soit 5% (alors que l'offre du consortium recourant n'a

obtenu que 2, respectivement 3%).

A titre préliminaire,

la municipalité, dans ses écritures, relève que le recourant serait à tard pour

s'en prendre à ces deux critères, dès lors qu'ils n'ont pas recouru contre

l'appel d'offres publié dans la FAO. On rappelle à cet égard que la

jurisprudence du Tribunal administratif retient que les documents d'appel d'offres

ne constituent pas une décision susceptible de recours (cf. arrêt GE 2000/0161

du 23 avril 2001; dans le même sens TA ZH ZBl 2000, 455). En l'espèce du reste,

il y a d'autant plus matière à examiner le grief soulevé par le recourant

contre ces deux critères qu'aucune mention n'est faite, dans les documents

d'appel d'offres, de la voie et du délai de recours, nonobstant l'exigence de

l'art. 27 Cst. VD.

Dans ses explications

au conseil du recourant, la municipalité justifie la note maximale dont l'offre

de l'adjudicataire a été gratifiée au critère n° 3 par l'avantage que

représenterait celle-ci, "par les connaissances acquises dans notre

commune", au regard de celle du recourant. Pour le conseil de la

municipalité, l'emploi d'un tel critère se justifierait par des connaissances

particulières de la région; de l'avis de ses mandataires, il n'est pas sans

intérêt de savoir que Cudrefin compte plus de 5'000 habitants lors de la saison

touristique et que les infrastructures doivent être réalisées en conséquence.

Cet argument tombe cependant à faux; on ne se trouve pas ici en présence de

travaux complexes nécessitant des connaissances particulières au point que l'on

doive préférer la mise en oeuvre d'un spécialiste. Dans l'arrêt GE 2000/0039,

auquel on se réfère une fois encore ici, le Tribunal administratif a déjà jugé

qu'un critère, appliqué dans le même esprit qu'une règle générale et abstraite,

excluait que soit considéré comme un spécialiste (in casu, en matière de

ventilation) la seule entreprise qui avait déjà travaillé au sein de

l'établissement ayant adjugé les travaux. En réalité, le critère dont il

question ici revient à privilégier, au regard de ses concurrentes, l'aptitude

d'une entreprise qui, par le passé, a déjà reçu un autre mandat de la commune.

Par principe, cette entreprise, avec laquelle l'autorité adjudicatrice a en

quelque sorte, déjà entamé un dialogue, ne saurait être exclue du marché. Les

autres concurrents doivent alors être mis sur un pied d'égalité avec elle;

autrement dit, ces derniers doivent recevoir les mêmes documents et les mêmes

connaissances que l'entreprise qui a participé au dialogue technique, à défaut

de quoi le marché pourrait être faussé (voir à ce sujet, Evelyne Clerc,

Innovation et marchés publics : propriété intellectuelle, prototypes, concours

d'idées, dialogue technique et financement privé, in Michel/Zäch,

Submissionswesen im Binnenmarkt Schweiz, Zürich 1998, p. 91 ss; v. également

Gauch/Stöckli/Dubey, op. cit., p. 14 ss et références jurisprudentielles

citées). Dès lors, pour répondre à la municipalité intimée, est sans incidence

pour la notation le fait que l'adjudicataire connaisse mieux les

infrastructures communales que ses concurrents, dès lors que le plan des

canalisations était de toute façon censé faire partie des documents d'appel

d'offres.

Quant au critère n° 4,

la municipalité justifie la note maximale conférée à l'offre de l'adjudicataire

du fait que le personnel de ce dernier est immédiatement disponible et "que

plusieurs machines sont parquées aux environs très proches de notre commune si

ce n'est à Cudrefin même". Selon son conseil, ce critère, qui désigne

pourtant les travaux d'entretien, faisait davantage référence à l'exécution des

travaux qui pourraient survenir en cours de chantier, en cas d'accident ou de

complication. Il appert ainsi que les offres en concurrence ont été jugées sur

un critère quelque peu différent de celui figurant dans l'appel d'offres, ce

qui n'est guère admissible. Par surcroît, la notation de l'offre du recourant

est empreinte de sévérité, dès lors que la distance séparant Z.________ - où

l'une des entreprises du consortium a son siège - et Cudrefin peut être

parcourue en moins d'une heure. Du reste, comme le relève le recourant, la

notation de l'offre de l'adjudicataire paraît, à l'inverse, fort généreuse, dès

lors qu'elle présuppose que l'ensemble de son parc de machines est disponible à

Cudrefin, pendant ou après le chantier.

En l'espèce cependant,

le problème n'apparaît pas seulement au niveau de la notation. L'emploi de tels

critères implique surtout d'accorder un avantage aux offreurs locaux, par

rapport aux offreurs externes; la jurisprudence retient dès lors que ce type de

critère ne doit être admis qu'avec la plus grande circonspection (voir à cet

égard par exemple TA, arrêt GE 2000/0091, du 4 octobre 2000, ainsi que DC 2000,

57, arrêt S12 avec note Denis Esseiva). Pour la doctrine du reste, la

connaissance des conditions locales n'est, en principe, pas un critère

admissible dans la mesure où il est étranger à l'adjudication (v.

Galli/Moser/Lang, op. cit., p. 197, n° 419, réf. citées); un tel critère est du

reste sans rapport avec la prestation elle-même, s'il n'est pas objectivement

justifié pour le marché en question (v. Zufferey/Maillard/Michel, op. cit., pp.

248-251, références jurisprudentielles citées; cf., par comparaison, ATF 129 I

313, cons. 8, réf. citées). In casu, en tant que les critères nos 3 et 4

visent avant tout à favoriser le soumissionnaire local au détriment de ses

concurrents, sans que cela ne soit justifié par la nature spécifique des

travaux à adjuger, on n'hésitera guère à les qualifier de discriminatoires et,

partant, contraires à l'art. 3 LVMP. Sans doute, s'agissant du critère n° 4, le

Tribunal administratif, dans sa jurisprudence, a parfois admis que le maître de

l'ouvrage puisse tenir compte du délai d'intervention d'un soumissionnaire pour

l'exécution de travaux d'entretien (v. arrêt GE 2003/0072, déjà cité). En

l'occurrence toutefois, l'emploi de ce critère implique forcément d'avantager

l'entreprise la plus proche géographiquement du chantier. Du reste, la

configuration du marché, par l'emploi de ces deux critères et la pondération

qui leur est conférée - ensemble, ils pèsent 10% - semble avoir été définie

pour favoriser l'entreprise locale. Au surplus, ce taux de pondération ne doit

pas être considéré isolément; il doit être mis en relation avec l'évaluation

dans son ensemble, ce qui suppose de le confronter au taux de pondération et à

la règle de notation qui ont été retenus pour apprécier le critère du prix (v.

ATF 129 I précité, cons. 9.2). Or, comme on le verra ci-dessous, le résultat du

prix n'apparaît guère traçable; il n'est donc pas exclu que le consortium

adjudicataire, dont l'offre distance celles de ses concurrentes après la notation

des critères nos 3 et 4, ait été favorisé.

Dès lors qu'elle fait

usage de deux critères protectionnistes et discriminatoires, la procédure

choisie en l'espèce n'échappe pas à la critique.

b) On l'a dit, le

résultat de la procédure n'est pas non plus à l'abri de toutes critiques,

s'agissant de la notation du prix, notamment.

aa) Ainsi, le

consortium recourant, qui a offert pour 2'230'823 fr. de travaux, apparaît

comme le moins disant; les autres offres sont toutes d'un prix supérieur, soit,

s'agissant des trois suivantes, 2'272'834 fr. pour E.________, 2'291'895 fr.

pour F.________ (qui n'est pourtant pas retenue dans la sélection finale) et

2'307'908 fr. pour le consortium adjudicataire. Le recourant et E.________ ont

tous deux obtenu la note maximale (soit 65%), lors même que subsiste entre

leurs offres une différence de 42'011 francs; on pourrait se demander si ce

régime de notation du prix n'enlève pas toute portée réelle aux écarts de prix

constatés entre les différentes offres (v. arrêt GE 2000/0091, déjà cité).

L'adjudicataire, pour sa part, a subi une décote de 2% (soit 63%), bien qu'il

ait offert un prix de 77'085 fr. à l'offre du recourant (de même, son offre

excède de 35'074 fr. celle de E.________).

Dans la motivation

sommaire du résultat qu'elle a fait parvenir au conseil du recourant, la

municipalité n'explique nullement la raison pour laquelle il se justifiait

d'attribuer la même note aux deux premiers soumissionnaires, lors même que

leurs offres sont séparées par une différence de 1,88%. En outre, elle n'est

guère convaincante dans la justification de la décote de 2% de l'offre de

l'adjudicataire. Le prix proposé par ce dernier est d'environ 3,5% supérieur au

prix offert par le recourant; sans doute, rapportée à 65%, pondération du critère,

cette différence autorisait une décote de 2,25%. Cela étant, outre le fait que

la notation apparaît comme difficilement traçable, on ignore à quel stade de la

procédure la formule de calcul du prix a été arrêtée, pour autant qu'une

formule, dont le tribunal n'a pas connaissance, ait été adoptée. Or, si le

pouvoir adjudicateur n'a pas à communiquer à l'avance l'échelle des notes aux

soumissionnaires (v. GE 2003/0039 et 0018, déjà cités), il doit cependant avoir

établi cette échelle au plus tard au moment du dépôt des offres (v. sur ce

point GE 2000/0039 et 1999/0135, déjà cités); à défaut, il court le risque

sérieux que le résultat soit considéré comme le reflet de manipulations.

bb) En outre, la

variante proposée par le recourant n'a pas été notée, la municipalité intimée

se contentant d'indiquer que cette renonciation était intervenue sur

recommandation de son mandataire. En effet, l'appel d'offres n'excluait

nullement le dépôt de variantes (art. 14 al. 1 lit. g RMP); or, le pouvoir

adjudicateur, lorsqu'il peut procède à l'évaluation des offres, doit évaluer

également les variantes, cela en utilisant les mêmes critères d'adjudication

(v. arrêt GE 2000/0165 du 17 avril 2001). A lire le conseil de la municipalité,

cette variante n'était apparemment pas adéquate au marché ici en cause, dès

lors qu'elle ne tient pas suffisamment compte des infrastructures et des

contraintes locales. On peut toutefois laisser cette question ouverte, dès lors

que, comme on le verra ci-dessous, la décision d'adjudication doit de toute

façon être annulée; il appartiendra alors à la municipalité de dire si cette

variante peut, ou non, être retenue et, dans l'affirmative, de la noter.

c) Il appert en effet

que ces vices ont une incidence concrète sur le résultat du marché. Si, à l'extrême

rigueur, la notation du prix n'a qu'une faible influence, dès lors qu'une

différence de près de 2% sépare effectivement l'offre du consortium recourant

de celle de l'adjudicataire (encore que, le prix de la variante du recourant

étant inférieur, cette différence aurait même pu être plus élevée), en

revanche, on voit que c'est essentiellement en fonction de la notation des

critères nos 3 et 4 que ce dernier l'emporte d'une courte tête sur son

concurrent. Or, on a vu que l'utilisation de ces critères, discriminatoires,

n'est guère compatible avec les principes généraux régissant la procédure de

passation des marchés publics. A ce stade, le tribunal ne peut ainsi exclure

que, sans ces critères, le recourant eût emporté le marché.

3.

a) Au vu du sort réservé

au recours, la requête du consortium adjudicataire, tendant à la levée de

l'effet suspensif accordé provisoirement, devient sans objet.

b) Les considérants

qui précèdent conduisent ainsi le tribunal à admettre le recours et à annuler

la décision attaquée, ce qui rend sans objet la requête du consortium

adjudicataire tendant à la levée de l'effet suspensif. Le tribunal, qui n'est à

l'évidence pas en mesure de procéder lui-même à l'évaluation des offres (voir

dans ce sens arrêts GE 2001/0074 du 12 décembre 2001 et GE 2000/0091 du 4

octobre 2000), ne saurait adjuger le marché à l'une ou l'autre des parties.

Dans ces conditions, la décision attaquée ne sera pas réformée; il incombe en

effet au premier chef à l'entité adjudicatrice de décider à quel stade elle

entend reprendre la procédure relative au présent marché. Il lui appartient

d'arrêter une nouvelle grille avec des facteurs de pondération; elle peut

cependant reprendre la procédure avec les deux soumissionnaires parties à la

présente procédure et les acheminer à actualiser leurs offres, après leur avoir

communiqué la nouvelle grille, y compris les facteurs de pondération des

critères retenus. La présente cause lui est renvoyée à cet effet pour nouvelle

décision, conformément au considérant 2 ci-dessus.

c) La Commune de

Cudrefin succombant, il se justifie de mettre à sa charge un émolument

judiciaire (art. 55 al. 1 et 2 LJPA). En outre, des dépens seront alloués au

consortium recourant, qui a obtenu gain de cause avec l'assistance d'un

mandataire; ces dépens seront également mis à la charge de la Commune de

Cudrefin.

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I. Le recours est

admis.

II. La décision de

la Municipalité de Cudrefin, publiée dans la Feuille des avis officiels du 17

octobre 2003, d'adjuger les travaux de génie civil sur un tronçon de la route

cantonale n° 503 (Pont sur la Moillettaz-Camping communal) au consortium formé

des entreprises A.________, B.________ et C.________, est

annulée.

III. Un émolument

d'arrêt de 1'500 (mille cinq cents) francs est mis à la charge de la Commune de

Cudrefin.

IV. Il est alloué

au consortium formé des entreprises X.________ et Y.________ des dépens,

arrêtés à 2'000 (deux mille) francs, à charge de la Commune de Cudrefin.

Lausanne, le 23 décembre 2003

Le président: Le

greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Composition

Faits

Considérants

1.

406.

27.

3.

50.

2.

3.

Dispositif