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Décision

GE.2004.0053

TA - GE.2004.0053 - 2004-08-05 - c/ Municipalité d'Aubonne

5 août 2004Français21 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants:

A. Par avis publié dans la

Feuille des avis officiels du canton de Vaud (FAO) du 6 septembre 2002, la

Commune d'Aubonne, agissant par l'intermédiaire de la société Regtec SA, a

lancé un appel d'offres pour diverses prestations en relation avec la

construction d'une salle de gymnastique double omnisport "Pré-Baulan"

à Aubonne. L'avis de soumission fait état de 27 CFC, dont les CFC 281.1

"Revêtement de sol sans joint, sol sportif", 420 "Aménagements

extérieurs plantations" et 95 "Equipement sportif, intérieur et

extérieur", avec des montants respectifs estimés à 230'000, 40'000 et

200'000 fr. Cet avis fait état d'une procédure ouverte, l'adjudicateur se

réservant la possibilité d'adjuger les travaux par lots. L'exécution de la

plupart des travaux était prévue d'avril 2003 à fin mars 2004. Il déclare en

outre applicable la loi vaudoise sur les marchés publics du 24 juin 1996 (LVMP)

et son règlement d'application du 8 octobre 1997 (RMP).

B. a) Les entreprises

inscrites pour ce marché, parmi lesquelles figurent X.________ SA et

B.________ SA, ont reçu, selon courrier du 6 février 2004, les documents

de soumission pour le CFC 430 "Equipements techniques extérieurs et

plantations". Le poids respectif des critères d'adjudication était défini

comme suit :

- coût 66%

- présentation de l'entreprise (profil,

ressources humaines et fonctionnement) 11%

- références 3%

- service après travaux (service, situation

et délais) 9%

- organisation prévue sur le chantier

(encadrement, personnel, sous-traitance) 11%

Total : 100%

Une note, variant de 0

à 3, était attribuée à chaque chapitre et déterminait ainsi un total maximum de

300 points.

b) X.________ SA

a déposé son offre en date du 2 mars 2004; elle a fourni le 10 mars 2004 les

renseignements complémentaires requis par le maître de l'ouvrage au sujet de

certains prix unitaires. En tenant compte des modifications ainsi apportées,

son offre s'élevait à 425'317 fr. 25, montant rectifié par le maître de

l'ouvrage à 425'435 fr. 80.

C. Par lettre du 18 mars

2004, Regtec SA, au nom de la Commune d'Aubonne, a informé

X.________ SA que le CFC 430 était adjugé à B.________ SA, dont

l'offre s'élevait à 444'642 fr. 60. Ce courrier précisait que l'offre la plus

basse était de 425'435 fr. 80 et la plus élevée de 605'718 fr. 05. Cette

adjudication a été confirmée par avis publié dans la FAO du 23 mars 2004.

D. a) X.________ SA a

recouru contre l'adjudication précitée, par acte du 1er avril 2004. A l'appui

de son recours, elle a fait valoir en substance que les différents critères

d'adjudication et leurs poids respectifs n'étaient pas clairs et que la grille

d'évaluation des notes n'avait pas été communiquée, de sorte que les principes

de la transparence et de l'égalité de traitement entre soumissionnaires avaient

été violés.

b) La Municipalité

d'Aubonne a déposé sa réponse le 30 avril 2004; elle a conclu, avec dépens, au

rejet du recours. L'adjudicataire ne s'est pas déterminé par écrit.

X.________ SA a

présenté ses observations sur la réponse de l'autorité intimée en date du 4 mai

2004.

Par décision incidente

du 11 mai 2004, le juge instructeur a confirmé l'effet suspensif provisoirement

accordé le 2 avril 2004.

Le 19 mai 2004, la

Municipalité d'Aubonne, admettant une erreur dans la pondération du critère du

prix, a produit un tableau rectificatif comprenant un facteur de 66% et non pas

de 62% comme mentionné dans le tableau récapitulatif des offres du 9 mars 2004.

X.________ SA

s'est déterminée sur le contenu de ce tableau le 14 juin 2004.

E. Le Tribunal

administratif a tenu audience dans ses locaux le 16 juin 2004. Il a entendu les

parties et leurs représentants, soit A. X.________ et ******** pour la

recourante, assistés de Me Nicolas Saviaux, René Mamin, conseiller

municipal, pour l'autorité intimée, assisté de Me Benoît Bovay, et

C.________, représentant de la société Regtec SA. L'entreprise adjudicataire

était représentée par Laurent Clément, administrateur. Les explications

fournies par C.________ ont été résumées et protocolées au procès-verbal de

l'audience. Elles seront reprises, dans la mesure utile, dans les considérants

ci-après, ainsi d'ailleurs que celles des parties.

Considérants

1.

Les décisions du

pouvoir adjudicateur sont susceptibles de recours dans un délai de dix jours

dès leur notification (art. 10 LVMP et 43 RMP; cf. également art. 15

de l'Accord intercantonal du 25 novembre 1994 sur les marchés publics; AIMP).

Le présent recours satisfait à cette condition.

Le recours peut être

formé pour violation du droit, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir

d'appréciation, le grief d'inopportunité ne pouvant, quant à lui, pas être invoqué;

l'auteur du pourvoi peut aussi faire valoir une constatation inexacte ou

incomplète des faits pertinents (art. 11 LVMP; voir également art. 16

AIMP). Au plan concret, le recourant peut donc faire valoir des griefs relatifs

à la régularité de la procédure suivie, ainsi que celui d'un abus par

l'autorité intimée du pouvoir d'appréciation qui lui est conféré.

2.

La recourante invoque

une violation du principe de la transparence et de celui de l'égalité de

traitement entre soumissionnaires.

a) Le principe de la

transparence exige du pouvoir adjudicateur qu'il indique aux soumissionnaires

potentiels tous les éléments leur permettant de déposer une offre en

connaissance de cause; ce principe vise ensuite à obliger cette autorité à

respecter les règles du jeu qu'elle a arrêtées, partant à l'empêcher de

manipuler les règles d'appréciation qu'elle avait posées par avance (v. arrêt

GE 2003/0072 du 28 octobre 2003 et les références citées). Le marché doit être

adjugé sur la base de critères annoncés à l'avance aux différents participants;

en effet, la communication des critères lie l'adjudicateur, de sorte que

l'offre la plus avantageuse économiquement se détermine en fonction de cette

publication (cf. sur cette question, Gauch/Stöckli/Dubey, Thèses sur le nouveau

droit fédéral des marchés publics, Institut pour le droit suisse et

international de la construction, Fribourg 1999, n° 11.2;

Zufferey/Maillard/Michel, Droit des marchés publics, Présentation générale,

éléments choisis et code annoté, Fribourg 2002, p. 116). Il en découle que ces

critères doivent ensuite, lors de l'analyse des soumissions, être appliqués de

manière non discriminatoire à l'ensemble des entreprises concurrentes.

Concrètement, les

critères doivent être énoncés dans l'ordre de leur importance, l'indication de

leurs poids respectifs devant être précisée (voir, sur cette question,

Galli/Lehmann/Rechsteiner, Das Öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz,

Zürich 1996, Nos 219 à 221). Le pouvoir adjudicateur doit donner

connaissance aux candidats à l'avance d'une grille d'évaluation des offres

lorsqu'il entend l'appliquer au marché en cause (voir, à ce propos, Olivier

Rodondi, Les critères d'aptitude et les critères d'adjudication dans les

procédures de marchés publics, RDAF 2001 I 387 ss, spéc. p. 404/405; tel

n'est pas le cas en revanche de l'échelle des notes utilisées pour apprécier

chacun des critères; ibidem, p. 406).

Ainsi, le Tribunal

administratif a constamment rappelé dans sa jurisprudence qu'il incombait au

pouvoir adjudicateur d'arrêter par avance, soit dans l'appel d'offres, soit

dans les documents de soumission, les critères de qualification et

d'adjudication qu'il entend appliquer par ordre d'importance, ainsi que, le cas

échéant, les facteurs de pondération éventuels et d'en communiquer le contenu

aux soumissionnaires, au plus tard avant le dépôt de leurs offres (GE2003/0072

du 28 octobre 2003; 2002/0009 du 4 juin 2002; 2000/0165 du 17 avril 2001 et la

jurisprudence citée).

b) Sur le plan

matériel, l'adjudicateur dispose cependant d'une grande liberté d'appréciation

dans ses décisions, laquelle se traduit non seulement dans la phase finale de

l'adjudication mais dans toutes les phases de la procédure (v. sur ce point la

jurisprudence du Tribunal administratif, arrêts GE 2001/0076 du 29 octobre

2001; GE 1999/0135 du 26 janvier 2000). Dans ce cadre, l'autorité judiciaire

doit faire preuve d'une certaine retenue et laisser au pouvoir adjudicateur une

latitude de jugement d'autant plus étendue que le domaine d'application de la

norme exige des connaissances techniques (v. arrêts GE 2000/039 du 5 juillet

2000; 1999/142 du 20 mars 2000, réf. cit., notamment RDAF 1999 I 37, cons. 3a).

Ce pouvoir n'est limité que par l'interdiction de l'arbitraire; c'est seulement

s'il est confronté à un abus ou à un excès de ce pouvoir d'appréciation,

partant à une violation grossière du texte de loi et de sa réglementation

d'application, que le tribunal devra intervenir.

Il va en revanche de

soi que le pouvoir adjudicateur doit respecter, dans le processus d'attribution

des notes (notamment), le principe de l'égalité de traitement. Cela implique

que les critères applicables doivent être posés, puis appliqués en fonction des

spécificités du marché à attribuer. (v. sur ce point GE 2000/0039 et 1999/0135,

déjà cités).

Au surplus, il

appartient à l'adjudicateur de configurer le marché mis en soumission comme il

l'entend et en fonction de ses besoins; les règles susmentionnées concernent

uniquement la procédure, afin d'assurer transparence, non-discrimination et

concurrence (cf. Zufferey/Maillard/Michel, op. cit., p. 100). Aussi, même

en présence de violations du principe de transparence ou plus spécialement de

l'art. 38 RMP, le Tribunal administratif a confirmé dans sa jurisprudence qu'il

n'y avait pas lieu d'annuler une adjudication lorsque de tels vices n'ont pas

eu de conséquence sur le résultat du marché; le pouvoir adjudicateur doit

cependant rapporter la preuve de cette absence d'influence des violations de

ces règles de procédure sur l'adjudication (v. arrêts GE2003/0072 déjà

cité, GE2000/0039 du 5 juillet 2000, GE1999/0142 du 20 mars 2000 et 1999/0135

du 26 janvier 2000; contra JAAC 61.32, 56.16, 50.45).

3.

Pour déterminer si, en

l'espèce, les principes de transparence et d'égalité de traitement ont été respectés,

il convient d'analyser la grille d'évaluation établie le 9 mars 2004 par

l'autorité intimée et d'examiner, pour chaque critère d'évaluation, les griefs

articulés par la recourante.

a) Le critère du

coût

Dans les documents

remis aux entreprises soumissionnaires, le critère de pondération était de 66%.

Dans la grille d'évaluation du 9 mars 2004, qui a déterminé le total de points

obtenus par la recourante, soit 268,93 et par conséquent son 2ème rang final,

le poids du critère du coût était de 62%. Une telle modification, intervenue

après les appels d'offres, est contraire au principe de transparence (voir

GE2003/0106, consid. 2 aa et les réf. cit.). Le représentant de

Regtec SA a expliqué lors de l'audience du tribunal du 16 juin 2004 que

cette modification résultait d'une erreur en ce sens que la proportion de 62%,

qui s'appliquait à toutes les autres adjudications du chantier de la salle de

gymnastique, avait été retenue, à tort, pour le CFC 430. L'autorité intimée

soutient toutefois que l'erreur commise n'entraîne pas de conséquence quant au

résultat du marché, affirmation qu'il conviendra de vérifier à l'issue de

l'examen de tous les critères d'évaluation.

La recourante, qui a

formulé l'offre la plus avantageuse (425'435 fr. 80), obtient tout naturellement

la note maximum de 3. Sa concurrente B.________ SA a présenté une offre à

concurrence de 444'642 fr. 60, pour laquelle elle a obtenu la note de 2,87.

Cette note s'obtient en divisant le prix de l'offre la moins chère par l'offre

considérée, soit 425'435 fr. 80 x 3 : 444'642 fr. 60 = 2,87. Cette manière de

calculer, appelée "méthode fribourgeoise" par les représentants de

l'autorité intimée, n'est pas critiquable en soi et la recourante ne la

conteste pas comme telle. Elle a cependant fait valoir en cours d'audience

qu'elle aurait dû être communiquée aux soumissionnaires. Comme on l'a vu au

considérant 2 a ci-dessus, l'échelle des notes n'a pas à être communiquée à

l'avance aux entreprises soumissionnaires (voir dans ce sens, arrêt GE2003/0018

du 27 mai 2003). Or l'application de la méthode utilisée pour fixer la note

attribuée à l'entreprise adjudicataire relève du processus de notation.

L'autorité intimée n'a donc pas violé le principe de transparence en ne

communiquant pas à l'avance la méthode qu'elle retiendrait.

Les points obtenus par

les deux entreprises concernées, soit 198 (66 x 3) pour la recourante, et

189,45 arrondis à 189 (2,87 x 66) pour l'adjudicataire, ne prêtent donc pas le

flanc à la critique.

b) La présentation

de l'entreprise

Tant les documents

d'appels d'offres que la grille d'évaluation finale attribuent 4% au

sous-critère du profil de l'entreprise, 5% au sous-critère "Ressources

humaines", soit 2% pour l'organigramme de l'entreprise, 2% pour la

qualification du personnel et 1% pour la formation des apprentis et 2% pour le

sous-critère "Fonctionnement", soit au total 11%. Alors que la

société B.________ SA a obtenu la note maximum de 3 pour chacun des trois

critères retenus, la recourante n'a bénéficié d'une telle note que pour les

sous-critères "Profil de l'entreprise" et "Fonctionnement".

Seule la notation du sous-critère "Ressources humaines" est dès lors

litigieuse.

Pour ce qui concerne

l'organigramme de l'entreprise, l'appel d'offres mentionne l'exigence d'un

organigramme détaillé des divers départements de l'entreprise, avec les

effectifs. La recourante a fourni une présentation d'une page, de type

publicitaire, indiquant brièvement la palette de ses services; pour plus de

détails, il est renvoyé au site internet de la société. L'autorité intimée l'a

qualifiée de sommaire et lui a attribué la note 1. Cette notation n'est

pas critiquable. Le document remis ne constitue pas un organigramme des

structures de l'entreprise exposant la manière dont elle est organisée et présentant

clairement les différents départements et le nombre d'employés affectés à

chacun d'eux. Par comparaison, la présentation de la société

B.________ SA, contenant un organigramme hiérarchique détaillé inclus dans

un cahier soigneusement élaboré de 10 pages, apparaît comme nettement supérieur

à celle de la recourante. Le fait que le type de présentation adopté par la

recourante ne lui ait jamais attiré de remarques défavorables, comme elle l'a

souligné en audience, n'empêchait pas l'autorité intimée de procéder à une

appréciation critique et de considérer que celui de l'adjudicataire était

sensiblement de qualité supérieure.

S'agissant de la

qualification du personnel, il résulte de l'appel d'offres que le pouvoir

adjudicataire attendait de recevoir la liste du personnel avec la précision des

diplômes et de l'expérience professionnelle dont il disposait. La recourante a

indiqué que l'effectif de l'entreprise était de 50 personnes et que son

département "Paysagisme" était composé de 13 équipes emmenées par des

contremaîtres et des chefs d'équipe expérimentés. Cette description, jugée

comme partielle par l'autorité intimée, lui a valu la note 1. Une telle

notation ne saurait être qualifiée d'arbitraire. La recourante n'a pas fourni,

à l'inverse de l'adjudicataire, de liste détaillée et nominative de l'ensemble

de son personnel, avec la mention des titres et des spécialisations obtenues

par chacun d'eux. Le qualificatif de "partielle" est en conséquence

approprié aux renseignements lacunaires qu'elle a fournis.

Enfin, le critère de

la formation des apprentis, qui tend à favoriser l'accès aux marchés publics

aux entreprises qui prennent la peine d'engager et de former des apprentis, a

valu à la recourante la note de 0,93; cette note s'établit en fonction de la proportion

la meilleurs entre le nombre d'apprentis et l'effectif total du personnel. Elle

a été réalisée par la société B.________ SA qui compte 12 apprentis pour

93.

employés, soit un taux de 0,129. La proportion de la recourante, qui occupe

2.

apprentis pour 50 employés, est de 0,04 et la note attribuée résulte de la

formule suivante : 3 x 0,04 : 0,129 = 0,93. Cette méthode de

notation, purement arithmétique, repose sur des éléments concrets incontestés

et ne prête pas le flanc à la critique.

c) Les références

Ce sous-critère, dont

le poids dans l'appel d'offres était de 3%, a été retenu dans la grille

d'évaluation finale du 9 mars 2004, à concurrence de 6%. Cette modification,

qui résulte de l'erreur liée à l'attribution du coefficient de 62% au critère

du coût, n'a pas eu d'incidence dans la mesure où tant la recourante que

l'adjudicataire ont obtenu la note maximum.

d) Le service après

travaux

Pour ce sous-critère

également, les deux entreprises concurrentes ont obtenu la même note : 2

pour le service, 1 pour la situation géographique et 1 pour les délais

d'intervention, soit 12 points au total. La recourante fait cependant valoir

qu'elle aurait dû obtenir une meilleure notation pour les rubriques

"Situation géographique" et "Délai d'intervention" puisque

son siège est plus proche du chantier que celui de l'adjudicataire.

Dans l'échelle des

notes adoptée par l'autorité intimée, les différentes entreprises sont

qualifiées, au plan de la situation géographique, de locales (note 3),

régionales (note 2), cantonales (1) ou nationales (0) en fonction de la

distance séparant le chantier de leur siège. Sont réputées locales les

entreprises sises à une distance de 10 km, régionales celles situées à une

distance de 10 à 30 km, cantonales de 30 à 100 km et nationales

au-delà. Dans son offre, la recourante a indiqué que la distance la séparant du

chantier projeté était de 33 km. Sa classification dans les entreprises

dites cantonales était en conséquence conforme aux indications qu'elle avait

fournies.

Pour les délais

d'intervention, la note 3 est réservée aux entreprises pouvant rejoindre le

chantier en moins d'une demi-heure, la note 2 pour celles pouvant le faire

entre une demi-heure et une heure, la note 1 entre une heure et trois heures et

la note 0 pour plus de trois heures. Dans son offre, la recourante a indiqué

qu'elle pouvait intervenir sur le chantier, selon son planning, dans un laps de

temps oscillant entre quelques heures et quelques jours. L'attribution de la

note 1, compte tenu de l'imprécision des informations fournies, n'est pas

critiquable. La recourante a produit à l'appui de ses explications

complémentaires du 14 juin 2004, un document intitulé "telinfo Atlas

5/03" selon lequel la distance de 32,9 km séparant la route des

Monts-de-Lavaux à Lutry du centre d'Aubonne pouvait être effectuée en 23

minutes, en circulant à une vitesse moyenne de 87 km/h. Cette possibilité

théorique n'emporte pas la conviction du tribunal. En effet, elle fait fi des

difficultés de circulation qui, l'expérience le démontre quotidiennement, sont

particulièrement nombreuses entre Lausanne et Aubonne. A supposer que la

recourante ait complété différemment son offre et que l'on puisse retenir en sa

faveur un délai d'intervention compris entre une demi-heure et une heure,

l'attribution de la note 2 augmenterait son nombre de points de trois unités et

l'amènerait à un total de 274,93, chiffre inférieur à celui obtenu par

l'entreprise adjudicataire.

Indépendamment du

caractère bien fondé de la notation, on peut se demander si le poids conféré au

sous-critère du service après travaux n'est pas excessif. Il est certes utile

pour le maître de l'ouvrage de savoir dans quel laps de temps un

soumissionnaire peut se rendre sur le chantier, en cas d'urgence. Dans le cas

d'espèce, compte tenu de la nature des travaux, on voit mal quelle intervention

rapide serait nécessaire. L'éventualité d'une rupture de canalisation, évoquée

sans grande conviction en audience, n'est pas de nature à effacer ces

interrogations. Si l'utilisation de ce critère et sa pondération n'échappent

pas à critique, elles ne sauraient toutefois être qualifiées d'arbitraires

(voir dans ce sens, arrêt GE2003/0072 du 28 octobre 2003, consid. 3 bbb).

e) L'organisation

prévue sur le chantier

Ce critère

d'évaluation est subdivisé en quatre sous-critères, qui sont :

- l'encadrement,

soit la qualification du responsable de chantier, avec un facteur de

pondération, de 6%,

- le personnel, au plan du nombre de personnes prévues pour le

chantier, avec un facteur de pondération de 3%,

- le personnel au

plan de la qualification de ces personnes, avec un facteur de pondération de

1%,

- les

sous-traitants, soit la qualification et la fiabilité des sous-traitants

éventuels, avec un facteur de pondération de 1%.

Seule la notation du

sous-critère "sous-traitant", différencie la recourante de

l'adjudicataire, celle-ci ayant obtenu la note 3, celle-là la note 1. L'intérêt

pour le maître de l'ouvrage est ici de savoir si l'entreprise soumissionnaire a

les capacités de se charger seule de l'ensemble des travaux prévus et, dans la

négative, de connaître les sous-traitants appelés à intervenir sur le chantier.

Il est en effet légitime qu'il puisse apprécier les qualités professionnelles

d'un sous-traitant. Dans son offre, la recourante a fait état de la

sous-traitance de deux types de travaux, soit le revêtement des sols sportifs

et le revêtement enrobé. Pour sa part, B.________ SA a indiqué qu'elle ne

serait amenée à ne sous-traiter que l'enrobé bitumineux, pour lequel elle

ferait appel à la société Weibel SA. La différence de deux points entre

les entreprises concernées est ainsi justifiée : en effet, la recourante a

annoncé recourir à deux sous-traitants, au lieu d'un seul pour l'adjudicataire,

et elle n'a pas pris la peine de désigner les entreprises qu'elle entendait

mandater, contrairement à sa concurrente qui a, sur ce point, répondu avec

précision à la demande de renseignements contenue dans l'appel d'offres.

Il résulte de l'examen

comparatif de la notation des différents critères d'évaluation que l'autorité

intimée n'a pas violé le principe de l'égalité de traitement entre

soumissionnaires. Malgré un coût inférieur à celui de l'adjudicataire, la

recourante a obtenu un nombre de points global inférieur de 3,5 en chiffres

arrondis. La modification prohibée du facteur de pondération du prix entre

l'appel d'offres et l'établissement de la grille finale d'évaluation n'a donc

pas eu d'influence sur le rang obtenu par la recourante. A cet égard,

l'autorité intimée a réussi à prouver que le vice dont la procédure était

entachée n'avait pas entraîné de conséquence sur le résultat du marché. Il n'y

a donc pas lieu d'annuler l'adjudication litigieuse.

4.

Il ressort des

considérants qui précèdent que le recours doit être rejeté et la décision

entreprise maintenue.

S'agissant des frais

et dépens, il se justifie de tenir compte du fait que l'autorité intimée n'a

pas respecté le principe de transparence; il convient dès lors de mettre une

part des frais, à concurrence de 25%, à sa charge et de ne lui octroyer que des

dépens réduits (art. 55 LJPA). Par ailleurs, B.________ SA, qui n'a

pas consulté de mandataire professionnel, n'a pas droit à des dépens.

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I. Le recours est

rejeté.

II. La décision de

la Commune d'Aubonne du 18 mars 2004 adjugeant les travaux d'équipements

techniques extérieurs et plantations - CFC 430 - dans le cadre de la

construction de la salle de gymnastique omnisport "Pré-Baulan" à

B.________ SA est maintenue.

III. Un émolument

judiciaire de 3'000 (trois mille) francs est mis à la charge de

X.________ SA.

IV. Un émolument

judiciaire de 1'000 (mille) francs est mis à la charge de la Commune d'Aubonne.

V. Le dépôt de

garantie versé par X.________ SA sera débloqué à concurrence de 1'000

(mille) francs en faveur de la Commune d'Aubonne; le solde, après prélèvement

de l'émolument mis à sa charge, soit 1'000 (mille) francs, lui sera restitué.

VI. X.________ SA

est la débitrice de la Commune d'Aubonne d'un montant de 1'500 (mille cinq cents)

francs à titre de dépens.

Lausanne, le 5 août 2004/gz

Le président:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.