GE.2004.0069

TA - GE.2004.0069 - 2004-12-07 - c/Département des infrastructures, Jean-Pierre Ruga SA

7 décembre 2004Français45 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

X.________ est une société anonyme,

avec siège à Y.________, et dont le but inscrit au Registre du commerce est la

fabrication et la pose dans le domaine de la ferblanterie, de la fourniture et

pose de matériaux servant à la couverture et à l’étanchéité des toitures et

façades de l’installation d’échafaudages.

L’Etat de Vaud a mis en soumission,

selon publication dans la Feuille des avis officiels et la Feuille officielle

suisse du commerce du 17 février 2004 des travaux de ferblanterie (CFC 222), de

paratonnerre (CFC 223) et de couverture (CFC 224) pour la restauration de la Cathédrale

de Lausanne. L’appel d’offres précisait que les travaux seraient adjugés en un

seul lot.

X.________ a manifesté son

intérêt pour ces travaux et a demandé à obtenir les documents d’appel d’offres.

Le cahier des charges relatif

à ces travaux précisait à son chiffre 003 consacré aux critères d’adjudication

et à la pondération que le règlement d’application de la loi du 24 juin 1996

sur les marchés publics fixait les critères généraux de l’adjudication et que,

par ordre de pondération décroissant, les critères d’appréciation des offres

seraient les suivants :

«- 35% : expérience

et compétence de l’entreprise dans le domaine de la restauration du patrimoine

monumental historique ; qualités des références annoncées (cf page 3

du formulaire d’entête).

- 35% : montant

de l’offre

- 20% : équipement

technique de l’entreprise, potentiel actuel en main d’œuvre qualifiée

- 5% : logistique

de terrain, modalités de contact avec le centre de décision de l’entreprise

- 5% :

engagement de l’entreprise dans le domaine de la formation

professionnelle. »

La description et

l’étendue de l’intervention faisaient l’objet du chiffre 005 du cahier des

charges. Il y était indiqué que les travaux concernaient les toitures de la nef

et des bas-côtés de la Cathédrale de Lausanne ainsi que la couverture du

portail bas, au sud de l’église. Les opérations suivantes étaient ainsi

prévues :

« - découverture

complète, dépose de l’ensemble des ferblanteries existantes, délattage,

bâchages provisoires

- réfection de l’ensemble des ferblanteries (cuivre entamé)

- relattage

et recouverture (tuiles partiellement récupérées),

- restauration

de la toiture et de la flèche portail peint,

- renouvellement

du système parafoudre. »

Il était encore rappelé

que les interventions de couverture et de ferblanterie, notamment les travaux

de dépose ou de démontage se feraient sous la surveillance des restaurateurs,

d’archéologues ou d’autres spécialistes, que les impératifs de la documentation

monumentale pourraient entraîner le ralentissement ou l’arrêt momentané ou

localisé des travaux des couvreurs et que la pluridisciplinarité du travail

était une caractéristique quotidienne du chantier de la cathédrale, si bien

qu’elle ne donnait droit à aucune plus-value.

En rapport avec le

calendrier des travaux, le chiffre 006 du cahier des charges prévoyait trois

étapes successives pour la restauration des toitures de la nef et des bas-côtés

entre 2004 et 2007. A ce propos, il était notamment indiqué que la

planification détaillée des travaux se feraient d’entente avec les maîtres

d’état concernés et que, dans le cadre de cette planification, les éventuels

arrêts de travail dus à une alternance des entreprises sur le chantier, à

l’intervention des disciplines monumentales ou à des délais de préparation,

n’occasionneraient aucun dédommagement particulier ni plus-value sur les prix

indiqués dans la soumission. Selon le chiffre 009 de ce cahier des charges,

l’entrepreneur s’engageait à mettre à l’œuvre pour le chantier de restauration

de la nef et du portail peint, une équipe d’ouvriers qualifiés à la compétence

reconnue, dont l’effectif serait proportionné à l’ampleur des travaux et à la

brièveté des délais et que la permanence de cette équipe devrait être assurée

tout au long du chantier.

X.________ a déposé une

soumission pour les travaux précités dans le délai imparti à cet effet, soit le

30 mars 2004. Dite offre était faite pour un total de 546'426 fr. 65

TTC. L’entreprise précitée annonçait un effectif de 17 employés, soit 1 dans le

secteur technique, 1 dans celui administratif, 7 employés qualifiés avec

certificat fédéral de capacité (CFC), 5 aides et 3 apprentis.

Quatre autres offres ont

été déposées dans le délai imparti à cet effet.

Par lettre du 30 avril 2004, le

pouvoir adjudicateur, soit l’Etat de Vaud, Département des infrastructures,

Service des bâtiments (ci-après : le Service des bâtiments) a informé

l’intéressée que le marché CFC 222-223-224 : ferblanterie, paratonnerre,

couverture, avait été adjugé à la société Z.________ SA, ********. Dite

décision précisait qu’après évaluation des 5 dossiers déposés et analyse de

l’offre par rapport aux critères d’adjudication, l’adjudicataire retenu avait

présenté l’offre économiquement la plus avantageuse selon les critères énoncés.

A cette décision était joint le tableau qui indiquait les résultats de la

notation de l’entreprise retenue et celle de l’intéressée. Ce document, rédigé

par B.________, architecte et mandataire principal du Service des bâtiments,

mettait en lumière que les montants suivants avaient été retenus après

contrôle, soit 546'426 fr. 65 pour X.________ et 379'794 fr. 75 pour Z.________ SA.

Il reprenait ensuite les différents critères d’adjudication et les notes et

points attribués sur cette base aux deux entreprises. Pour le premier critère,

soit le montant de l’offre, représentant 35% des points totaux, l’intéressée

obtenait la note 1.00 et 35.00 points alors que l’adjudicataire avait une note

de 2.51 pour 87.97 points. Le critère 2, soit les références de l’entreprise, à

hauteur de 35% à nouveau, se composait de deux sous-critères, à savoir les

réalisations comparables en importance et complexité dans le domaine des

monuments historiques, pour 30%, et la connaissance du site pour 5%. Pour le

premier de ces sous-critères, X.________ se voyait créditée de la note de 3.00

pour 90.00 points tandis que Z.________ SA obtenait la note 2.40 pour

72.00 points. Les deux entreprises obtenaient la note 3.00 et 15.00 points pour

le second sous-critère. Le critère No 3, relatif à la capacité et représentant

20%, comprenait également deux sous-critères, soit « formation,

direction » pour 5% et « formation des collaborateurs » pour

15%. Une note de 3.00 et 15.00 points étaient attribués à X.________ pour le

premier sous-critère, contre la note 0.00 et 0.00 point à l’adjudicataire qui

réalisait en revanche la note 2.33 et 35.00 points pour le second sous-critère

alors que X.________ obtenait la note 1.93 pour 29.00 points. Le critère 4,

« logistique », à hauteur de 5%, laissait apparaître les

sous-critères des ressources disponibles pour 4% et celui de la qualité du

personnel d’encadrement pour 1%. Les notes et points attribués étaient les

suivants, soit 3.00 et 12.00 points pour X.________ et 1.18 et 4.73 points pour

Z.________ SA pour le premier sous-critère et 1.38 et 1.38 points à X.________

contre 1.63 et 1.63 points à Z.________ SA pour le second sous-critère. Le

cinquième et dernier critère, pour 5%, relatif à la formation débouchait sur la

note de 3.00 et de 15.00 points à X.________ contre la note 0 et 0 point à Z.________ SA.

Cette dernière société totalisait ainsi 216.32 points contre 212.38 points pour

X.________. Le tableau précisait enfin que X.________ était classée au deuxième

rang et Z.________ SA au premier.

C’est contre la décision

d’adjudication précitée du 30 avril 2004 que X.________ a recouru auprès du

tribunal de céans par acte du 17 mai 2004. Elle y a principalement conclu, avec

suite de frais et dépens, à la réforme de cette décision en ce sens que le

marché portant sur la Cathédrale de Lausanne, nef et portail peint, couverture,

ferblanterie et parafoudre, CFC 222-223-224, lui soit adjugé selon l’offre

déposée le 30 mars 2004 et subsidiairement à l’annulation de cette décision

d’adjudication et au renvoi du dossier au pouvoir adjudicateur aux fins de

lancer une nouvelle procédure de soumission dans le sens des considérants à

intervenir, avec comme seuls participants le soumissionnaire choisi, soit la

société Z.________ SA et X.________.

A l’appui de ses

conclusions, elle a notamment fait valoir qu’elle était spécialisée dans la

ferblanterie, l’étanchéité et la couverture, que cela soit en matière de

travaux neufs, de réparations, d’entretien de toitures ou de paratonnerres, que

son patron, A.X.________, était titulaire d’une maîtrise fédérale (maître

ferblantier diplômé), de certificats fédéraux de capacité (couvreur et

étancheur), qu’il était reconnu par l’Etablissement cantonal d’assurance

incendie comme installateur de paratonnerres, que l’intéressée était active

depuis 1961 en nom propre et depuis 1981 sous la forme d’une SA et qu’elle

disposait d’un effectif moyen de 15 à 17 personnes environ, dont 5 affectées à

la ferblanterie, 3 à la couverture, 4 à l’étanchéité, 2 à l’administration plus

le patron. X.________ a aussi exposé qu’elle avait déposé dans le délai imparti

à cet effet la soumission accompagnée des documents requis par l’adjudicateur,

soit notamment le cahier des charges entièrement rempli et dûment signé, un

document présentant les principales références de l’entreprise dans le domaine

de la restauration du patrimoine monumental historique et un descriptif de

l’entreprise, de son équipement technique et de son potentiel en main-d’œuvre

qualifiée, tous corps de métier confondus. Elle s’est aussi livrée à l’examen

du tableau comparatif concernant son offre et celle de Z.________ SA. Elle

a à ce propos relevé qu’elle critiquait la notation qu’elle avait reçue,

respectivement celle de l’entreprise adjudicataire, en relation avec les

sous-critères « formation collaborateurs » et « qualité

personnel d’encadrement » qui ne reflétait pas la réalité, que s’agissant

du premier de ces deux sous-critères il lui semblait que Z.________ SA ne

comptait que 6 personnes, soit 2 employés qualifiés avec CFC en ferblanterie, 3

ouvriers sans qualification, plus le patron qui assurait aussi

l’administration, qu’il semblait en tout cas que cela était la situation au 30

mars 2004, date du dépôt des soumissions, que ce qui avait été indiqué dans la

soumission de la société précitée ne correspondait pas à cette situation, que

la situation de cette entreprise en matière de personnel était très fluctuante,

ce qui n’était pas le cas de l’intéressée, que le marché litigieux était divisé

en ferblanterie et en couverture, soit deux métiers différents qui avaient

chacun un apprentissage, une maîtrise spécifique et des associations

professionnelles distinctes, que Z.________ SA ne possédait aucun ouvrier

qualifié en couverture, le patron n’étant lui-même pas en possession d’un

certificat fédéral de capacité dans cette branche, que le patron de X.________

détenait un CFC de couvreur et que, parmi son personnel, figuraient deux

employés détenant également ce diplôme. X.________ a insisté sur le fait que

l’importance de la distinction entre les professions de couvreur et de

ferblantier était d’autant plus fondée quelles étaient sanctionnées par des

certificats de capacité délivrés par la Confédération qui subventionnait les

travaux de restauration de la Cathédrale de Lausanne et qui pouvait donc d’autant

plus s’attendre à ce que l’on prenne en compte les certificats qu’elle

délivrait, si bien que si l’on considérait la réalité, X.________ aurait dû

obtenir une note nettement supérieure à l’entreprise adjudicataire pour le

sous-critère « formation, collaborateurs ». Cette absence de distinction

entre ferblanterie et couverture dans l’appréciation du sous-critère précité

constituait pour l’intéressée une violation de la loi dans la mesure où il

s’agissait d’un excès, respectivement d’un abus du pouvoir d’appréciation, ce

qui conduisait à une notation arbitraire. Il était encore précisé que le fait

que le nombre d’employés annoncé par l’entreprise adjudicataire ne

correspondait peut-être pas à la situation au 30 mars 2004 était le cas

échéant, une constatation inexacte des faits, que s’agissant du sous-critère

« qualité personnel encadrement », il faillait noter que la patron de

Z.________ SA assumait à la fois la direction technique et

l’administration de sa société de sorte qu’il ne pouvait pas être pris à 100%

dans le calcul correspondant à l’encadrement du personnel, que de son côté, le

patron de X.________, s’était engagé dans le cadre de la soumission à suivre

personnellement le chantier, que sur sa quinzaine d’employés, il disposait d’un

personnel administratif qui lui permettait de dégager tout son temps pour les

chantiers et que le fait de ne pas avoir tenu compte de la disponibilité de

l’encadrement dans ce second sous-critère était un excès, respectivement un

abus du pouvoir d’appréciation ce qui conduisait à une notation arbitraire. X.________

a donc considéré, au vu du faible écart qui la séparait d’avec Z.________ SA,

qu’une appréciation des deux sous-critères litigieux correspondant à la réalité

lui aurait permis d’obtenir un nombre de points supérieur et, en conséquence,

de se voir adjuger le marché litigieux.

E. Par avis du juge

instructeur du tribunal du 19 mai 2004, l’effet suspensif a été provisoirement

accordé au recours.

F. Le Service des bâtiments a

déposé sa réponse au recours le 14 juillet 2004. Il y a conclu, avec suite de

frais et dépens, à l’irrecevabilité du recours et subsidiairement à son rejet

ainsi qu’au rejet de la requête d’effet suspensif présentée par la société

recourante. Concernant ce dernier point, le service intimé a considéré que la

qualité pour recourir devait être refusée à X.________ dans la mesure où son

offre contenait des renseignements inexacts ce qui justifiait son exclusion

puisqu’elle ne remplissait pas une des conditions de la procédure de passation,

si bien que ce refus de la qualité pour recourir devait entraîner

l’irrecevabilité du recours.

Le service précité a

encore relevé, à supposer que le recours soit recevable, qu’il devrait

manifestement être rejeté. Pour le surplus, il a exposé qu’il avait été mandaté

par le Conseil d’Etat pour mener à bien le projet de restauration des façades

et des arcs-boutants de la nef ainsi que de l’enveloppe extérieure du portail peint

de la Cathédrale de Lausanne, qu’au sein du service, C.________, architecte

EPF-SIA, avait été désigné en qualité de chef de projet, qu’il était au

bénéfice d’une grande expérience en matière de restauration de monuments

historiques, que le Service des bâtiments avait mandaté l’architecte EPF-SIA B.________

pour les prestations de planification et d’exécution des travaux, qu’il

disposait également d’une très grande expérience en la matière puisqu’il était

régulièrement mandaté pour le suivi des travaux concernant la Cathédrale de

Lausanne depuis environ quinze ans et que MM. C.________ et B.________ avaient

procédé à l’évaluation des offres, y compris dans le cadre de l’établissement

du nouveau tableau comparatif produit à l’appui de la réponse du Service des

bâtiments, si bien que cette phase de la procédure de soumission avait été

menée à bien par des personnes particulièrement qualifiées. Le Service des

bâtiments a aussi précisé que, même si les travaux d’une soumission ne

pouvaient pas être qualifiés de prestations particulièrement complexes, il n’en

demeurait pas moins qu’ils présentaient une certaine difficulté en raison de la

nature et des spécificités du bâtiment à rénover ainsi que des délais

d’exécution serrés. Sur la base des documents d’appel d’offres, le service

précité a insisté sur le fait que les soumissionnaires avaient été rendus attentifs

au fait qu’ils seraient jugés sur la base des dossiers remis, que, conformément

aux indications fournies, ils ne pouvaient pas ignorer que les collaborateurs

mentionnés dans l’offre devaient être effectivement disponibles au 30 mars 2004

et qu’il était donc incompréhensible qu’à la date du dépôt de l’offre, la

recourante n’ait disposé que de 11,4 personnes et non pas de 17 personnes,

respectivement de 3,4 personnes avec CFC et non pas de 7 personnes avec CFC

comme indiqué de manière erronée dans son offre puisqu’une importante partie de

son effectif au 30 mars 2004 était en incapacité totale de travail pour

différents motifs. Le service intimé a de plus relevé que l’offre de X.________,

à hauteur de 546'426 fr. 65, était clairement la plus chère, que

l’écart avec les autres offres était particulièrement important, soit environ

67,5 % par rapport à l’offre la meilleure marché, que l’entreprise

adjudicataire avait déposé une offre dont le montant net s’était élevé après

correction des erreurs arithmétiques à 379'794 fr. 75, qu’elle

figurait en deuxième position du tableau d’ouverture, qu’elle avait un effectif

de 3 ferblantiers qualifiés, 1 couvreur et 2 aides qualifiés, que son

responsable, Z.________ bénéficiait de 35 ans d’expérience en tant que contremaître

et directeur d’entreprise, que cette société pouvait se prévaloir d’une

expérience étendue en matière de réfection des monuments historiques et que,

dans la mesure où elle était l’entreprise la mieux placée dans le tableau

comparatif des offres, il avait été décidé de lui adjuger les travaux. Le

Service des bâtiments a encore rappelé que les travaux mis en soumission

concernaient en réalité trois catégories de prestations différentes, soit la

ferblanterie, le parafoudre et la couverture, qu’il avait décidé dès le début

d’adjuger ces travaux en un seul lot, que les qualifications en matière de

ferblanterie et de couverture avaient été correctement appréciées, que toutes

les qualifications relevantes avaient été prises en compte, que s’il était exact

que les ouvriers avec CFC de la société adjudicataire étaient qualifiés en

matière de ferblanterie, leurs diplômes leur assuraient toutefois une large

expérience non seulement pour ce type de travaux, mais également en matière de

prestations de couverture et de paratonnerres, que la couverture ne faisait

l’objet d’une formation spécifique que depuis quelques années, que cette

formation était plus courte que celle de la ferblanterie qui restait, comme par

le passé, la formation déterminante et que la qualification acquise dans le

cadre d’un diplôme de ferblantier était a fortiori suffisante en matière de

couverture. Le service précité a aussi pris position sur la notation du critère

« qualité personnel encadrement » en indiquant qu’il pouvait

légitimement tenir compte du rapport existant entre le nombre d’employés total

dans l’entreprise et le nombre de cadres, que le pouvoir adjudicateur avait en

effet un intérêt à savoir s’il existait une proportion adéquate entre ces deux

catégories de personnes et que sur la base de l’état de fait qui avait été

établi après le dépôt du recours, il apparaissait que l’entreprise Z.________ SA

obtenait 210.97 points et l’entreprise X.________ 201.70 points si bien que

l’analyse multicritères des deux offres était toujours en faveur de

l’entreprise adjudicataire.

Le Service des bâtiments a

ensuite présenté son argumentation juridique et a donné des explications sur la

méthode de notation utilisée, en examinant dans le détail les notes données à X.________

et à l’entreprise adjudicataire, pour arriver à la conclusion que des meilleurs

notes avaient été attribuées à l’entreprise recourante lorsque cela était

objectivement justifié. Concernant l’effectif de l’adjudicataire, il était

précisé que, renseignements pris après le dépôt du recours, il était de cinq

personnes, soit le directeur et quatre collaborateurs, qu’un autre employé

avait été engagé pour le 1er avril 2004, qu’il avait déjà effectué

quelques heures de travail en mars et qu’il était donc justifié de tenir compte

de cet employé supplémentaire. Le service intimé a indiqué que parmi les

employés précités, trois disposaient d’un CFC de ferblantier. Il a donc relevé

l’erreur d’appréciation qu’il avait commise puisqu’il aurait fallu prendre en

compte 6 et non pas 7 collaborateurs pour l’entreprise adjudicataire puisque le

responsable de l’entreprise ne devait pas être compté en plus de l’effectif des

6 personnes indiquées dans l’offre. Le Service des bâtiments s’est ensuite

penché sur l’effectif de X.________ et a relevé que, contrairement aux

indications fournies dans son offre, elle indiquait dans son recours un

effectif moyen de 15 à 17 personnes, dont 5 affectées à la ferblanterie, 3 à la

couverture, 4 à l’étanchéité, 2 à l’administration plus le patron. Il a donc

indiqué qu’il avait pu constater, sur la base des pièces et renseignements fournis

par X.________, que, contrairement aux indications figurant dans l’offre de

cette société, elle disposait en mars 2004 d’un effectif de 15 personnes, y

compris le patron , qu’il fallait encore retirer de cet effectif un

employé qui avait cessé son activité au 30 mars 2004 et 3 collaborateurs qui

étaient à l’assurance accident à 100% et un employé d’administration qui ne

travaillait qu’à 40%. Le Service des bâtiments a ainsi retenu, dans le cadre

d’une nouvelle évaluation, un effectif de 11.4 personnes, dont 3.4

collaborateurs avec CFC puisqu’on ne pouvait pas tenir compte des personnes en

arrêt maladie et accident et du collaborateur qui avait fini de travailler.

L’autorité intimée a ensuite procédé à une nouvelle évaluation des deux offres

litigieuses donnant un score final de 210.97 points pour l’entreprise Z.________ SA

et de 201.70 poins pour la recourante, si bien qu’elle a constaté que le

résultat de l’évaluation ne changeait pas et que l’entreprise Z.________ SA

devançait toujours X.________. Le Service des bâtiments a encore précisé que la

recourante n’avait pas la qualité pour recourir puisqu’elle aurait dû être

exclue de la procédure de passation du fait qu’elle avait déposé une offre

incomplète et fourni de faux renseignements puisque les indications figurant

dans l’offre ne correspondaient pas à l’effectif réel engageable par X.________

à la date déterminante, soit le 30 mars 2004. Il a finalement relevé que, de

toute manière, l’entreprise adjudicataire obtenait un meilleur score que la

recourante. Le détail de l’argumentation du Service des bâtiments sera repris

dans la mesure utile dans les considérants qui suivent.

Le service précité a

produit plusieurs pièces à l’appui de sa réponse au nombre desquelles figurait

un nouveau tableau comparatif du 9 juillet 2004, tableau comparant les offres

de la recourante et celle de l’entreprise Z.________ SA. Ce tableau est reproduit

ci-dessous :

Z.________ SA

X.________

Montant après

contrôle

379'794.75

546'426.65

note

points

note

points

Critère

1 :

montant

de l’offre

35%

montant

net TTC après contrôle

35%

2.51

87.97

1.00

35.00

Critère

2 :

références

35%

réalisations

comparables en complexité dans le domaine de MH

Connaissance

du site

30%

2.40

3.00

72.00

15.00

3.00

90.00

15.00

Critère

3 :

capacité

20%

formation

direction (M+F,autres)

formation

des collab. (M+F., CFC. CAP)

15%

1.00

1.67

5.00

25.00

3.00

1.20

15.00

18.00

Critère

4 :

logistique

ressources

disponibles

qualité

personnel encadrement

1.00

2.00

4.00

2.00

2.80

2.50

11.20

2.50

Critère

5 :

formation

des apprentis

engagement vie professionnelle

0.00

3.00

0.00

15.00

0.00

Total

points

100%

210.97

201.70

G. La recourante a déposé ses

déterminations le 20 aoûtn2004. Elle s’est tout d’abord opposée au retrait de

l’effet suspensif. Elle a ensuite relevé qu’il y avait des différences notables

entre les critères d’adjudication et de pondération mentionnés dans le cahier

des charges et ceux finalement retenus dans le tableau comparatif, notamment

avec l’apparition de sous-critères, que ces divergences avaient forcément eu

pour conséquences que les entreprises candidates avaient été empêchées de

préparer leur soumission et leur dossier de candidature en toute connaissance

de cause et que la modification et la précision de certains critères, ainsi que

la création de sous-critères munis de pondération, pouvaient être qualifiés

d’arbitraires, ce qui justifiait l’annulation de la décision entreprise. Elle a

aussi relevé que l’autorité intimée persistait à confondre les formations et

métiers de ferblantier et de couvreur et que les calculs qu’elle avait faits postérieurement

au dépôt du recours l’avaient été sur des bases erronées si bien que c’était la

recourante qui obtenait le total de points le plus élevé et qui devait donc se

voir adjuger les travaux.

Dans ce cadre, X.________

a en bref fait valoir que le Service des bâtiments avait comptabilisé les

différents employés des entreprises concernées et pris en compte les

qualifications professionnelles de ces derniers en violation des principes de

non-discrimination et d’égalité de traitement. La recourante a donc établi deux

tableaux comparatifs d’adjudication correspondant à ceux établis par l’autorité

intimée les 14 avril et 9 juillet 2004 mais intégrant en plus une distinction

la formation des collaborateurs de Z.________ SA et de X.________ en

matière de ferblanterie et de couverture. Il en ressortait, d’après elle, que

la société adjudicataire n’obtenait aucun point dans le domaine de la

couverture puisqu’elle n’avait aucun collaborateur formé, qu’en matière de

ferblanterie, elle obtenait la moitié des points attribués globalement pour les

deux métiers par l’autorité intimée dans les tableaux comparatifs des 14 avril

et 9 juillet 2004, que la recourante obtenait pour chacun des deux métiers la

moitié des points obtenus lors de la notation globale de l’autorité intimée

dans ces tableaux comparatifs précités, si bien qu’elle obtenait un nombre de

points total supérieur à l’entreprise Z.________ SA et qu’elle devait donc

se voir adjuger les travaux. Le détail de ces déterminations et des pièces qui

l’accompagnaient sera pour le surplus repris dans la mesure utile dans les

considérants qui suivent.

H. Une audience publique s’est

tenue devant le Tribunal administratif le 10 septembre 2004. La recourante y

était représentée par A.X.________, président du conseil d’administration,

assisté de son conseil. Messieurs C.________ et B.________, assistés de leur

conseil, étaient présents pour le Service des bâtiments. M. Z.________

représentait l’entreprise adjudicataire.

A cette occasion,

l’autorité intimée a produit des observations et deux pièces, dont copie a été

remise tant à la recourante qu’à M. Z.________. Les parties ont fourni des

explications complémentaires et leurs conseils ont plaidé et confirmé leurs

conclusions écrites.

Dans ses observations du

10 septembre 2004, l’autorité intimée a contesté une violation du principe de

la transparence et a relevé qu’au stade du dépôt du recours, la recourante

avait connaissance des dispositions du cahier des charges concernant les

critères d’adjudication ainsi que des critères d’adjudication appliqués dans le

tableau comparatif et qu’en conséquence, s’il y avait eu des divergences entre

ces deux documents, elle aurait dû invoquer cet élément dans le recours.

Concernant le principe de la transparence, elle a rappelé que l’évaluation des

offres devait porter sur les seuls critères d’adjudication annoncés à l’avance

ce qui, d’après la jurisprudence, n’empêchait pas d’avoir recours à des

sous-critères qui n’avaient pas à être annoncés au préalable dans la mesure où

ils étaient inhérents aux critères d’adjudication principaux. Le Service des

bâtiments a reproché à la recourante de ne pas indiquer en quoi les critères

contenus dans le tableau comparatif des offres divergeaient des indications

contenues dans le cahier des charges et a insisté sur le fait que la

pondération des critères d’adjudication principaux avait été strictement

respectée et que les sous-critères retenus dans le tableau comparatif des

offres pouvaient être qualifiés d’inhérents aux critères principaux. De plus, aux

yeux de l’autorité intimée, à supposer que le principe de transparence eût été

violé, il n’y aurait de toute manière pas lieu d’annuler la décision

litigieuse, puisque cette violation n’aurait eu aucune conséquence sur le

résultat de la procédure d’évaluation. Ainsi et concernant le cas d’espèce, le

Service des bâtiments a relevé que la recourante n’indiquait pas en quoi elle

aurait été prétéritée par la prétendue informalité alléguée, qu’en rendant son

offre, elle avait confirmé avoir reçu toutes les informations nécessaires pour

l’établissement de cette dernière, qu’elle n’avait pas invoqué une absence des

informations qui lui auraient été nécessaires pour l’établissement de cette

offre, qu’elle s’était limitée à critiquer la notation des critères « formation

– direction, formation collaborateurs et qualité du personnel

d’encadrement », que dites critiques portaient exclusivement sur la

notation et non pas sur le principe de la transparence que de toute manière,

pour ces critères, les soumissionnaires disposaient de tous les éléments utiles

pour établir leurs offres. Il était encore relevé qu’au regard du prix de son

offre, une adjudication à la recourante présenterait des inconvénients majeurs

du point de vue économie des deniers publics. Le Service des bâtiments a encore

fourni des explications détaillées sur la prise en considération ou, le refus

de prendre en considération, dans les entreprises concernées, les personnes en

incapacité de travail.

Concernant la notation du

critère « formation des collaborateurs », il a exposé que, pour

chaque soumissionnaire, il avait comparé le nombre total de collaborateurs de

l’entreprise avec le nombre de collaborateurs avec CFC, sans tenir compte du

directeur, ce qui donnait un quotient de 40% pour Z.________ SA et de 33%

pour la recourante. Le reste des explications de l’autorité intimée sera pour

le surplus repris pour autant que de besoin dans les considérants qui suivent.

Le Tribunal administratif

a statué à huis clos immédiatement après l’audience précitée.

Considérants

1.

Il y a tout d’abord lieu

d’examiner la recevabilité du recours puisque le Service des bâtiments soutient

que X.________ n’aurait pas la qualité pour recourir. A l’appui de cette

affirmation, l’autorité intimée prétend que la recourante ne peut tirer aucun

avantage réel de la modification de la décision litigieuse puisque elle n’avait

aucune chance d’obtenir l’adjudication dans la mesure où elle aurait dû être

exclue de la procédure de passation du fait qu’elle avait déposé une offre incomplète

et fourni de faux renseignements.

a) Avant de trancher cette

question de la qualité pour recourir de X.________, le tribunal de céans doit

se pencher sur la législation applicable. Le 1er septembre 2004 est en effet

entré en vigueur le Règlement du 7 juillet 2004 d’application de la loi du 24

juin 1996 sur les marchés publics (RMP) qui rappelle à son art. 46 que le

règlement du 8 octobre 1997 d’application de la loi du 24 juin 1996 sur les

marchés publics est abrogé. A la même date est entrée en vigueur la loi du 10

février 2004 modifiant celle du 24 juin 1996 sur les marchés publics (LVMP).

Le RMP ne contient aucune

disposition transitoire. En revanche, la loi du 10 février 2004 modifiant la

LVMP mentionne à son art. 16 que cette loi s’applique à la passation de

marchés qui sont mis en soumission après son entrée en vigueur. Dans la mesure

où le RMP du 7 juillet 2004 est un règlement d’application de la LVMP, le même

raisonnement s’impose. Cette opinion est renforcée par le fait que l’Ordre

juridique suisse est régi par le principe de la non rétroactivité des lois. La

jurisprudence a en effet précisé que la rétroactivité, contraire au principe de

la sécurité et de la prévisibilité du droit, n’était admise qu’à des conditions

strictes, à savoir qu’elle soit expressément prévue par la loi, qu’elle soit

raisonnablement limitée dans le temps, qu’elle ne conduise pas à des inégalités

choquantes, qu’elle se justifie par des motifs pertinents et qu’elle respecte

les droits acquis (voir par ex. ATF 125 I 186 et 119 Ia 258 et les

réf. cit.).

La présente cause doit donc

être examinée à la lumière des dispositions légales et réglementaires

pertinentes antérieures au 1er septembre 2004 et donc, plus

particulièrement, sous l’angle du règlement du 8 octobre 1997 d’application de

la LVMP (RLVMP).

b) L’art. 33 al. 1 RLVMP

prévoyait la possibilité d’exclure une offre, notamment lorsque le

soumissionnaire a fourni de faux renseignements (let. b) et lorsque

l’offre n’est pas conforme aux prescriptions et aux conditions fixées dans la

mise au concours, incomplètement remplie ou ayant subi des adjonctions ou des

modifications (let. k).

Dans ce cadre, l’autorité

intimée reproche à la recourante d’avoir, à l’occasion de son offre, fourni de

faux renseignements quant à son effectif puisqu’une partie importante de ce

dernier était au 30 mars 2004 en incapacité totale de travail pour divers

motifs (AI, accident et maladie). La recourante objecte que le fait qu’un

employé soit temporairement en arrêt maladie ou accident ne change rien au fait

qu’il continue à être employé à part entière de la société puisque les

accidentés et les malades ne le sont en principe pas ad eternum et qu’ils

reprennent le travail dès qu’ils sont remis.

Cette argumentation est

fondée et les motifs d’exclusion de l’offre de la recourante tirés de

l’art. 33 RLVMP ne peuvent pas être retenus. Il ressort en effet du

décompte AVS de la recourante pour le mois de mars 2004 (pièce 119) que cette

dernière avait bel et bien 16 personnes à son service. Elle a en outre annoncé

17.

employés lors du dépôt de son offre puisqu’elle avait pris en considération

un employé engagé le 9 février 2004 et dont l’engagement a été ratifié par

décision du Service de l’emploi du 5 avril 2004. La recourante n’a donc pas

fourni de faux renseignements ou rempli son offre de façon incomplète à tel

point que son exclusion se justifie. On ne peut donc pas affirmer qu’en cas

d’annulation de la décision litigieuse elle n’ait aucune chance de se faire

adjuger le marché.

X.________ a donc la

qualité pour recourir et il y a lieu d’entrer en matière sur le fond.

2.

X.________ critique les

notes qui lui ont été attribuées en rapport avec les critères No 3 et

No 4 du tableau d’adjudication, plus particulièrement les sous-critères

« formation-collaborateurs » et « qualité

personnel-encadrement". Dans ses déterminations du 20 août 2004,

elle relève encore que les critères finalement retenus dans ce tableau

comparatif ne correspondent pas à ceux mentionnés dans le cahier des charges et

que des sous-critères sont apparus au moment de la notation.

a) Le canton de Vaud a

adhéré le 7 juillet 2004 à l’Accord intercantonal sur les marchés publics

(AIMP) des 25 novembre 1994 et 15 mars 2001, l’entrée en vigueur de cet accord

dans notre canton étant intervenu le 31 août 2004. Même s’il n’est pas

applicable à la présente cause, il y a lieu de relever que l’AIMP prévoit à son

art. 1 al. 3 let. c qu’il vise notamment à assurer la

transparence des procédures de passation des marchés.

La loi sur les marchés

publics du 24 juin 1996 (LVMP), applicable au cas d’espèce, contenait de toute

manière ce principe puisqu’elle précisait à son art. 3 qu’elle tendait

notamment à garantir l’égalité de traitement à tous les soumissionnaires et

l’impartialité de l’adjudication, ainsi qu’à assurer la transparence des

procédures de passation des marchés. Il y a encore lieu de préciser que tant

l’art. 1 AIMP que l’art. 3 LVMP rappellent que la législation en

matière de marchés publics a pour but de permettre une utilisation parcimonieuse

des deniers publics.

La procédure d’appel

d’offres était précisée par l’art. 13 RLVMP qui indiquait notamment à son

al. 3 let. j que l’appel d’offres ou la communication directe

contenait au minimum les critères d’adjudication par ordre d’importance, dans

le cas où il n’était pas remis de document concernant l’appel d’offres. Quant à

l’art. 14 al. 1 du règlement précité, consacré aux documents d’appel

d’offres, il prévoyait à sa lettre h que ces derniers contenaient au moins les

critères d’adjudication dans l’ordre d’importance ainsi que les éléments de

coût, tels que frais de transport et d’inspection, droits de douane et autres

droits liés à l’importation, pris en considération pour évaluer les prix

mentionnés dans l’offre.

b) Le principe de la transparence

consacré tant dans la LVMP que dans le RLVMP exige tout d’abord que le pouvoir

adjudicateur indique aux soumissionnaires potentiels tous les éléments leur

permettant de déposer une offre en connaissance de cause. Il vise ensuite à

obliger cette autorité à respecter les règles du jeu qu’elle a arrêtées,

partant à prévenir les risques de manipulation de ces règles d’appréciation

(arrêt TA GE 2003/0117 du 20 avril 2004 et les réf. cit.). Le marché doit

être adjugé sur la base des critères annoncés à l’avance aux différents

participants et la communication des critères lie l’adjudicateur, de sorte que

l’offre la plus avantageuse économiquement se détermine en fonction de cette

publication. Il en découle que ces critères doivent ensuite, lors de l’analyse

des soumissions, être appliqués de manière non discriminatoire à l’ensemble des

entreprises concurrentes (même arrêt et les références).

De plus, les critères doivent

être énoncées dans l’ordre de leur importance, l’indication du poids respectif

de chacun devant être précisé également. Le tribunal de céans a constamment

rappelé dans sa jurisprudence qu’il incombait au pouvoir adjudicateur, d’une

part, d’arrêter par avance, soit dans l’appel d’offre, soit dans les documents

de soumission, les critères de qualification et d’adjudication qu’il entend

appliquer, ainsi que les facteurs de pondération éventuels et, d’autre part, de

communiquer aux soumissionnaires, au plus tard avant le dépôt de leurs offres,

ces critères et leur pondération (voir par ex. arrêt TA GE 2003/0039 du 4

juillet 2003 ; GE 2003/0018 du 27 mai 2003 et GE 2003/0117

précité et les réf., notamment le renvoi aux ATF 125 II 86, à l’ATF

non publié du 2 mars 2000 2P.274/1999 et à l’ATF du 24 août 2P.299/2000).

La question se pose de

façon différente lorsque le pouvoir adjudicateur subdivise les critères dont il

fait usage en sous-critère d’adjudication. A cet égard, le Tribunal fédéral a

précisé que si un critère ne ressortait pas de ce qui est communément observé

dans le cadre du critère principal auquel il se rapport, le principe de

transparence en exigeait la communication aux soumissionnaires et à qu’à

l’inverse, tel n’était pas le cas lorsque le sous-critère tendait uniquement à

concrétiser des éléments inhérents aux critères publiés (ATF 2P.172/2002

du 10 mars 2003 et 2P.146/2001 et 2P.85/2001, tous deux du 6 mai 2002). Ainsi

donc, et selon les commentaires jurisprudentiels, seuls devraient être

communiqués à l’avance les sous-critères objectivement nécessaires aux

soumissionnaires pour la préparation de leur offre et qui ne sont pas inhérents

aux critères de base. En d’autres termes, les critères doivent être compris à

l’aide de l’ensemble de la documentation remise aux soumissionnaires et c’est

sur cette base qu’un sous-critère pourra être qualifié d’inhérent ou non aux

critères auxquels il se rapporte. Dans l’affirmative, on n’exigera pas du

pouvoir adjudicateur qu’il communique celui-ci aux soumissionnaires

préalablement au dépôt de leurs offres. Après avoir adopté une position différente,

le Tribunal administratif s’est rallié à cette approche (arrêt TA GE 2003/0117

déjà cité à plusieurs reprises). En revanche, l’exigence de communication

préalable ne s’étend pas à l’échelle des notes.

c) Sur le plan matériel,

l’adjudicateur dispose sans doute d’une grande liberté d’appréciation dans ses

décisions, laquelle se traduit non seulement dans la phase finale de

l’adjudication mais dans toutes les phases de la procédure (voir sur ce point

arrêt TA GE.2003/0117 et les nombreuses références). Dans le cadre de son

contrôle, l’autorité judicaire doit faire preuve d’une certaine retenue et

laisser au pouvoir adjudicateur une latitude de jugement d’autant plus étendue

que le domaine d’application de la norme exige des connaissances techniques

(même arrêt et les références). Ce pouvoir n’est limité que par l’interdiction

de l’arbitraire ; c’est seulement s’il est confronté à un abus ou à un

excès de ce pouvoir d’appréciation que le tribunal devra intervenir. Les

procédures de marchés publics revêtent cependant un certain formalisme ;

la liberté d’appréciation importante reconnue au pouvoir adjudicateur dans sa

décision de passer le marché se trouve en quelque sorte canalisée par la

rigueur des règles de la procédure d’adjudication (arrêt GE 2003/0117 et les

réf.).

Il va en revanche de soi

que le pouvoir adjudicateur doit respecter, dans le processus d’attribution des

notes (notamment), le principe de l’égalité de traitement. Cela implique que

les critères applicables doivent être posés, puis appliqués en fonction des

spécificités du marché à attribuer. Cependant, le pouvoir adjudicateur doit

faire en sorte que les notes retenues soient fondées sur des critères

objectifs, partant susceptibles d’être explicités ; en d’autres termes, la

notation doit être traçable. A défaut de cadre de référence, les notes arrêtées

individuellement par des experts sont de nature à refléter uniquement leur

appréciation subjective et, par voie de conséquence, ces notes ne pourront

guère être appliquées aux soumissionnaires évincés. Ainsi, à défaut de découler

du principe de transparence, la fixation d’un barème est néanmoins une

conséquence du principe de l’égalité de traitement et de l’obligation de

motivation des décisions en matière de marchés publics (voir arrêt TA GE 2003/0117

et les nombreuses références citées).

d) Au surplus, il

appartient à l’adjudicateur de configurer le marché mis en soumission comme il

l’entend et en fonction de ses besoins, les règles susmentionnées concernent

donc uniquement la procédure, afin d’assurer transparence, non discrimination

et concurrence. Aussi, même en présence d’une violation du principe de

transparence ou de l’art. 38 RLVMP, le Tribunal administratif a confirmé

dans sa jurisprudence qu’il n’y avait pas lieu d’annuler une adjudication

lorsque de tels vices n’avaient pas eu de conséquence sur le résultat du

marché ; le pouvoir adjudicateur doit cependant rapporter la preuve de

cette absence d’influence des violations des règles de procédure sur

l’adjudication (voir à nouveau arrêt TA GE 2003/0117 et les réf.).

C’est ici l’occasion de

rappeler la teneur de l’art. 38 al. 1 et 2 RLVMP qui prévoyait à son

al. 1 que le marché est adjugé au soumissionnaire ayant présenté l’offre

économiquement la plus avantageuse, que celle-ci était évaluée en fonction de

différents critères, notamment le délai de livraison, la qualité, l’engagement

des entreprises en faveur de la formation et du perfectionnement professionnel,

le prix, la rentabilité, les coûts d’exploitation, le service après-vente, la

convenance de la prestation, le caractère esthétique, le caractère écologique,

la valeur technique et culturelle, la créativité et les méthodes proposées pour

assurer la qualité. L’al. 2 de cette disposition indiquait que les

critères d’adjudication devaient figurer par ordre d’importance dans les

documents concernant l’appel d’offres.

3.

a) Comme on l’a vu, la

recourante critique les notes qui lui ont été attribuées en rapport avec les

sous-critères « formation-collaborateurs » et « qualité

personnel encadrement » (critères principaux 3 et 4) et le principe même

de l’introduction de ces sous-critères.

Le chiffre 003 du cahier des charges

relatif à la soumission litigieuse est consacré au critère d’adjudication et à

leur pondération. Il contient tout d’abord un renvoi au RLVMP qui fixe les

critères généraux d’adjudication. Il énumère ensuite par ordre de pondération

décroissant les critères d’appréciation des offres de la façon suivante :

« - 35% : expérience et

compétence de l’entreprise dans le domaine de la restauration du patrimoine

monumental historique ; qualités des références annoncées (cf page 3 du

formulaire d’entête) ;

- 35% : montant de l’offre ;

- 20% : équipement technique de

l’entreprise, potentiel actuel en main d’œuvre qualifiée ;

- 5% : logistique de terrain,

modalités de contact avec le centre de décision de l’entreprise ;

- 5% : engagement de

l’entreprise dans le domaine de la formation professionnelle. »

Selon le chiffre 009 de

cahier des charges, l’entrepreneur s’engage à mettre à l’œuvre pour le chantier

de restauration de la nef et du portail peint, une équipe d’ouvriers qualifiés

à la compétence reconnue, dont l’effectif sera proportionnel à l’ampleur des

travaux et à la brièveté des délais et il devra en outre assurer la permanence

de cette équipe tout au long du chantier, le responsable de l’équipe étant

agréé par la Direction des travaux.

Le tableau d’évaluation des

offres contient notamment les critères d’évaluation suivants, les autres

n’étant pas litigieux :

- critère 3 : capacité

20%

avec les sous-critères suivants :

- formation direction (M+F, autres)

- formation collaborateurs (M+F, CFC, CAP)

15%

- critère 4 : logistique

avec les sous-critères suivants :

- ressources disponibles

- qualité personnel – encadrement

X.________ soutient,

concernant le sous-critère « formation collaborateurs » que l’entreprise

adjudicataire a indiqué dans sa soumission un effectif ne correspondant pas à

la réalité et que sa situation en matière de personnel serait fluctuante. Elle

reproche encore à l’autorité intimée de ne pas avoir tenu compte du fait que Z.________ SA

ne possédait aucun ouvrier qualifié en couverture. En rapport avec le

sous-critère « qualité personnel – encadrement », la recourante

expose que le patron de l’entreprise Z.________ SA assume à la fois la

direction technique et l’administration de sa société de sorte qu’il ne peut

pas être pris à 100% dans le calcul correspondant à l’encadrement du personnel,

tandis que le patron de X.________ s’était engagé à suivre personnellement le

chantier et que sur sa quinzaine d’employés, il disposait d’un personnel

administratif.

b) Conformément à la

jurisprudence mentionnée sous considérant 2b ci-dessus, un sous-critère doit

être communiqué au soumissionnaire s’il ne ressort pas de ce qui est

communément observé dans le cadre du critère principal auquel il se rapporte.

Ainsi donc, seuls doivent être communiquée à l’avance les sous-critères

objectivement nécessaires aux soumissionnaires pour la préparation de leur

offre et qui ne sont pas inhérents aux critères de base.

En l’espèce, le critère No

3.

du cahier des charges, équipement technique de l’entreprise, potentiel actuel

en main d’œuvre qualifiée, a été subdivisée dans le tableau d’évaluation des

offres en deux sous-critères, soit formation – direction avec un facteur de

pondération de 5% et formation des collaborateurs avec un facteur de pondération

de 15%.

Comme l’autorité intimée le

rappelle, notamment dans ses observations finales du 10 septembre 2004, ces

sous-critères sont inhérents au critère de base « potentiel actuel en main

d’œuvre qualifiée ». Ils n’avaient donc pas à être communiqués à l’avance

aux soumissionnaires.

Le critère No 4 du cahier

des charges, logistique de terrain, modalités de contacts avec le centre de décision

de l‘entreprise, pondéré à hauteur de 5% a été subdivisé dans le tableau

d’évaluation en deux sous-critères, soit celui des ressources disponibles (4%)

et celui de la qualité du personnel d’encadrement (1%). Il y a également lieu

de constater que ces deux sous-critères sont inhérents au critère de base.

A cela s’ajoute que la

recourante se borne à contester le principe même de l’introduction de ces

sous-critères dans le tableau d’évaluation et à en déduire une violation du

principe de transparence. Elle n’indique en revanche pas en quoi les

sous-critères litigieux ne seraient pas inhérents au critère de base, condition

qui, comme on vient de le voir, n’est pas réalisée.

De plus, si cette violation

du principe de la transparence était réalisée, elle serait de toute manière

demeurée sans effet sur le résultat du marché. X.________ n’expose pas en quoi

elle aurait été pénalisée par l’introduction de ces sous-critères et elle

aurait de toute manière établi son offre de la même manière si elle avait connu

ces éléments au moment de son dépôt. Les soumissionnaires devaient en effet

présenter des dossiers d’offres complets en remettant notamment un effectif

actuel détaillé de leur entreprise et un document présentant un descriptif de

cette entreprise et son potentiel actuel en main d’œuvre.

c) C’est également en vain

que la recourante soutient qu’il fallait différencier dans les critères

d’adjudication le nombre d’employés titulaires d’un CFC de couvreur et ceux

titulaires d’un CFC de ferblantier. Le marché litigieux était en effet

constitué d’un seul lot et l’entreprise Z.________ SA figure sur la liste

des soumissionnaires qualifiés pour se voir adjuger des travaux de couverture.

Il n’y a donc pas lieu de suivre la recourante lorsqu’elle propose une nouvelle

évaluation des offres introduisant un taux de pondération pour ces deux

professions et formations en créant ainsi un nouveau sous-critère d’évaluation.

d) X.________ s’en prend

également à la façon dont le nombre de ses employés, comme ceux de l’adjudicataire,

a été arrêtée. La recourante perd de vue que Z.________ SA obtient un

nombre de points supérieur au sien tant le cadre de l’évaluation faite sur la

base des indications figurant dans son offre que dans le cadre de la nouvelle

évaluation à laquelle l’autorité intimée a procédé après le dépôt du recours

sur la base des documents qui lui ont été remis par X.________ et Z.________ SA.

Plus particulièrement, le Service des bâtiments a établi le 9 juillet 2004 un

nouveau tableau de comparaison des offres prenant en considération les

effectifs réellement disponibles au moment du dépôt des offres en fonction des

données résultant des décomptes AVS. Il en ressort que la recourante obtient un

total de 201.70 points alors que Z.________ SA obtient 210.97 points (voir

pièce 118 produite à l’appui de la réponse au recours et reproduit sous lettre

F de l’exposé des faits ci-dessus). En outre, l’autorité intimée n’a pas fait

preuve d’arbitraire en ne prenant pas en considération les employés de la

recourante qui se trouvaient en incapacité de travail au moment du dépôt de

l’offre puisqu’ils n’étaient pas disponibles.

Ainsi donc et sur la base

de ces explications, la recourante souhaite que les notes qui lui ont été

attribuées soient revues en insistant notamment sur le fait que la formation et

le nombre de ses employés sont supérieurs à la formation des employés de

l’adjudicataire.

Il a été rappelé au consid.

2c ci-dessus que le pouvoir adjudicateur devait respecter le principe d’égalité

de traitement dans le processus d’attribution des notes et que ces dernières

devaient se fonder sur des critères objectifs et susceptible d’être explicités.

La notation doit donc être traçable.

L’autorité intimée a fourni

une explication détaillée sur son système de notation (voir notamment sur ce

point sa réponse au recours, pages 14 ss). Elle a encore apporté quelques

précisions sur cette question dans ses observations finales du 10 septembre

2004.

Lors de l’audience du même jour, la recourante a indiqué qu’elle se

contentait de ces explications écrites et qu’elle n’avait pas besoin d’autres

précisions.

Le tribunal de céans ne

peut donc que constater que les explications de l’autorité intimée sont

convaincantes et que les notes attribuées à la recourante ne sont pas

insoutenables.

On rappellera sur ce point,

en résumé, que pour chacun des critères, une note a été octroyée aux

soumissionnaires entre un minimum de 1 et un maximum de 3, que le

soumissionnaire dont l’offre pouvait être considérée comme la meilleure

obtenait la meilleure note et le soumissionnaire dont l’offre pouvait être

considérée la moins bonne obtenait la moins bonne note et que les notes étaient

ensuite réparties linéairement entre ces deux extrêmes pour les autres

soumissionnaires. Le Service des bâtiments a également précisé de façon

convaincante, en ce qui concerne la notation du critère « formation des

collaborateurs », qu’il avait été procédé à une comparaison du nombre de

collaborateurs avec CFC (sans prendre en compte l’éventuel CFC du directeur de

l’entreprise) avec le nombre total de collaborateurs de l’entreprise, à nouveau

sans le directeur. La même méthode a prévalu pour le critère de la qualité du

personnel d’encadrement. Cette méthode est conforme à la jurisprudence (voir

par exemple ATF 129 I 313) et elle explique pourquoi la recourante a

obtenu, pour ces critères un nombre de points inférieur à la société

adjudicataire alors même qu’elle dispose d’un plus grand nombre de

collaborateurs et de collaborateurs avec CFC.

Pour être complets, il y a

lieu de rappeler que la législation en matière de marchés publics a pour but de

permettre une utilisation parcimonieuse des deniers publics (art. 1 AIMP

et 3 LVLMP). L’art. 37 al. 1 1ère phrase RLVMP précise en

outre que le marché est adjugé au soumissionnaire ayant présenté l’offre

économiquement la plus avantageuse. Or, le système de notation utilisé en

l’espèce favorise les offres très chères puisqu’elles obtiennent la moins bonne

note même si elles sont anormalement chères. Or, la recourante a présenté, ce

qu’elle ne conteste pas, l’offre la plus chère puisqu’elle était de 67,5% plus

élevée que l’offre contenant le prix le plus bas.

Il s’agit là également d’un élément

plaidant pour le rejet du recours.

5.

Il ressort des considérants

qui précèdent que le recours est en tous points mal fondé. Il sera donc rejeté

aux frais de la recourante. Même s’il obtient gain de cause, le Département des

infrastructures, Service des bâtiments, n’a pas droit à des dépens. En effet,

ceux-ci constituent une indemnisation partielle des frais que la partie qui

obtient gain de cause a été contrainte d’engager pour sauvegarder ses droits.

Tel n’est pas le cas d’un département cantonal qui n’agit que dans l’intérêt

public et, qui plus est, a la faculté de s’adresser au service juridique de

l’administration plutôt que de mandater un avocat (arrêt TA RE 2000/0009 du 3

juillet 2000).

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

Le recours est rejeté.

II.

La décision de l’Etat de Vaud,

Département des infrastructures, Service des bâtiments, du 30 avril 2004, est

confirmée.

III.

Un émolument d’arrêt, arrêté à 2'500

(deux mille cinq-cents) francs, somme compensée par le dépôt de garantie versé,

est mis à la charge de la recourante.

IV.

Il n’est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 7 décembre 2004/gz

président:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Le présent arrêt peut

faire l'objet, dans les trente jours dès sa notification, d'un recours de droit

administratif au Tribunal fédéral. Le recours s'exerce conformément aux art.

103 ss de la loi fédérale d'organisation judiciaire (RS 173.110).

Mots-clés :

marchés-publics - principe de la transparence – adjudication(mp) - LVMP-3 -

RMP-13-3-j - RMP-14-j

Les

sous-critères introduits au stade de l’évaluation des offres sont inhérents aux

critères principaux. Le principe de la transparence n’est donc pas violé. De

plus, la recourante n’indique pas en quoi elle aurait déposé une offre

différente si elle avait connu ces sous-critères. Ces derniers n’ont donc pas d’influence

sur le résultat de l’adjudication. Les notes attribuées à la recourante et à

l’entreprise adjudicataire ne sont pas insoutenables. Elles sont de plus

traçables.

TA - GE.2004.0069 - 2004-12-07 - c/Département des infrastructures, Jean-Pierre Ruga SA

Composition

Objet

Faits

Considérants

1.

17.

2.

3.

3.

2004.

5.

Dispositif