GE.2004.0101

TA - GE.2004.0101 - 2005-09-30 - X.________ /Service de l'emploi, Instance juridique chômage

30 septembre 2005Français10 min

Exigences à remplir par le responsable d'une agence exerçant son activité dans les domaines du placement de personnel et de la location de services. Le refus de l'autorisation en raison des agissements de l'ancien employeur du responsable d'agence est une mesure disproportionnée alors qu'une autorisation provisoire de deux ans permet à l'autorité de s'assurer après l'échéance de l'exercice d'une activité conforme aux exigences requises en faisant procéder à un examen du travail effectué pendant cette période.

Faits

Vu les faits suivants

A. B.________, né en 1947, a obtenu en 1966 le certificat

fédéral de capacité dans la profession d'appareilleur. Il a exercé ce métier

jusqu'en 1980 et, ensuite, il s'est consacré à la vente et au conseil à la

clientèle dans le domaine des installations et fournitures techniques. Dès

1997, il est devenu conseiller en personnel au service d'entreprises de

sélection et de placement de personnel, soit d'abord C.________ SA, puis, du

1er mars 1999 au 30 avril 2003, D.________ SA, toutes deux à Lausanne. Enfin,

dès le 1er mai 2003, X.________ SA l'a engagé en qualité de responsable de son

agence de Lausanne; cette société est active dans le même secteur et elle a

d'ailleurs absorbé C.________ SA dès décembre 2002.

Par lettre du 12 mars 2004, B.________ et deux

autres anciens collaborateurs de D.________ SA ont adressé une dénonciation au

service cantonal de l'emploi: ils faisaient état d'irrégularités graves et

répétées dans l'activité de cette entreprise. Le 24 du même mois, lors d'un

entretien dans les locaux du service, ils ont décrit en détail les pratiques

frauduleuses ou abusives dans lesquelles ils avaient été personnellement

impliqués. Un compte-rendu de cet entretien est consigné dans une lettre que le

service a adressée à B.________, pour X.________ SA, le lendemain 25 mars 2004.

A la suite de cette dénonciation, le service a ouvert une procédure

administrative contre D.________ SA, titulaire d'une autorisation de pratiquer

le placement de personnel et la location de service; cette procédure a abouti

au retrait de l'autorisation.

X.________ SA bénéficie d'une autorisation semblable, dans

le canton de Vaud, depuis septembre 2000 au plus tôt. Le 11 mars 2004, elle a

demandé une modification de son autorisation en ce sens que B.________ soit,

pour l'avenir, désigné en qualité de personne responsable de la gestion. Sous

la signature d'un collaborateur du service, le Département cantonal de

l'économie a refusé son accord par décision du 2 juillet 2004. Pendant quatre

ans et en toute connaissance de cause, au service de D.________ SA, B.________

avait contrevenu à la réglementation applicable aux entreprises de travail fixe

ou temporaire; il ne paraissait donc pas en mesure d'assurer un service de

placement satisfaisant aux règles de la profession et il ne jouissait pas non

plus d'une bonne réputation.

Le Tribunal administratif est saisi d'un recours de X.________

SA dirigé contre cette décision. La recourante demande que ce prononcé soit

annulé et que B.________ soit admis en qualité de responsable de sa succursale

de Lausanne. Elle fait surtout valoir que B.________, subordonné au directeur

de D.________ SA, n'exerçait aucun pouvoir de décision; les pratiques illicites

de cette entreprise ne lui sont donc pas imputables et il n'aurait pas pu

intervenir, dans le but de les faire cesser, sans mettre en péril son propre

emploi. Elle affirme aussi que ces pratiques étaient connues du service depuis

que, en 1998, une organisation syndicale avait déjà dénoncé l'entreprise et que

l'enquête avait abouti à un avertissement. Elle indique encore les noms de cinq

anciens collaborateurs de D.________ SA, autres que B.________, qui ont chacun

obtenu, avec l'assentiment de l'autorité intimée, le statut de responsable

d'une entreprise au bénéfice d'une autorisation. A son avis, le refus

d'admettre B.________ au même statut constitue une inégalité de traitement.

Invité à répondre, le service de l'emploi propose le

rejet du recours. Il a produit diverses pièces sur lesquelles la recourante a

pu prendre position.

Considérants

1.

Le Tribunal administratif est compétent pour connaître du

recours dirigé contre une décision administrative cantonale (art. 4 al. 1

LJPA).

2.

Il est constant que l'activité exercée par le recourante

est soumise au régime d'autorisations cantonales prévu par la loi fédérale du 6

octobre 1989 sur le service de l'emploi et la location de services (LSE; RS

823.

). Ce régime comporte formellement deux autorisations distinctes,

concernant respectivement le placement de personnel et la location de services,

dont l'octroi intervient selon des conditions et des modalités partiellement

identiques. En particulier, les personnes responsables de la gestion, qui sont

nommément désignées dans les autorisations (art. 4 al. 3 et 15 al. 3 LSE),

doivent assurer une activité satisfaisant aux règles de la profession et elles

doivent aussi jouir d'une bonne réputation (art. 3 al. 2 let. b et c; art. 13

al. 2 let. b et c LSE).

Les exigences liées à une activité satisfaisant aux

règles de la profession se rapportent notamment à la formation et à

l'expérience professionnelles de la personne responsable; de se point de vue,

elles sont définies aux art. 9 et 33 de l'ordonnance d'exécution (RS 823.11).

Il est incontesté que B.________ jouit du titre et de l'expérience requis.

Compte tenu, cependant, que les autorisations peuvent être retirées lorsque le

titulaire enfreint de manière grave ou répétée la loi ou ses dispositions

d'exécution, ou les dispositions relatives à l'admission des étrangers ou

encore les dispositions de droit impératif édictées pour la protection des

travailleurs (art. 5 al. 1 let. b, 16 al. 1 let. b LSE), il n'est pas douteux

que l'autorité peut aussi refuser une autorisation lorsque la personne à

désigner en qualité de responsable s'est déjà discréditée par des infractions à

cette législation. En pareille hypothèse, la personne concernée n'assure pas

une activité satisfaisant aux règles de la profession et elle ne jouit pas non

plus d'une bonne réputation. L'autorité doit cependant prendre sa décision en

respectant les principes généraux du droit administratif, tels que la

proportionnalité et l'égalité de traitement. Elle peut par exemple fixer un

délai d’attente de deux ans, ou limiter la durée de l’autorisation à une

période d’essai de deux ans (voir par analogie les art. 15 al. 1 let. b et art.

44.

al. 1 let. b de l’ordonnance sur le service de l’emploi et la location de

service du 16 janvier 1991, RS 823.111).

Alors qu'il était employé par D.________ SA, B.________

était impliqué dans des pratiques qui avaient pour objet, parmi d'autres

malversations, la présentation de faux documents à l'appui de demandes

d'autorisation en matière d'engagement de travailleurs étrangers, l'engagement

de personnes qui n'étaient pas en droit de travailler en Suisse ou qui

touchaient sans droit, simultanément, les indemnités de l'assurance-chômage, ou

encore des engagements à des conditions non conformes aux conventions

collectives de travail. La solution du litige nécessite d'examiner si

l'attitude de B.________, au cours de cette période, justifie un pronostic

négatif pour l'avenir, en rapport avec la fonction que la recourante veut lui

confier à la tête de son agence de Lausanne.

3.

A l'appui d'un pronostic négatif, on constate que B.________

est demeuré quatre ans au service de D.________ SA et qu'il a ainsi supporté

longtemps d'être compromis dans des pratiques frauduleuses. Cette durée est

considérable, alors même que, selon l'argumentation de la recourante, l'employé

avait d'abord peu d'expérience et qu'il n'a peut-être pas reconnu d'emblée le

caractère frauduleux de tous les procédés mis en oeuvre. Il est incontesté que B.________

n'avait pas de pouvoir de décision et qu'il se trouvait dans un rapport de

dépendance face à son employeuse; néanmoins, cette dépendance ne le disculpe

que partiellement car un travailleur n'est pas en droit d'obéir à des

instructions illicites ou contraires aux moeurs (Staehelin/Vischer, Commentaire

zurichois, 1996, ch. 22 ad art. 321d CO; Rehbinder, Commentaire bernois, 1985,

ch. 36 ad art. 321d CO). Après la fin des rapports de travail, quand il

n'existait plus de rapport de dépendance, l'ancien employé a encore attendu

près d'une année avant d'adresser une dénonciation au service de l'emploi.

Cette démarche est intervenue, en fait, en même temps que la recourante

entreprenait de faire désigner B.________, dans sa propre autorisation, en

qualité de personne responsable de la gestion. Le nouveau responsable d'agence

avait alors un intérêt certain à provoquer, si possible, l'élimination d'une

entreprise concurrente. Au regard de ces circonstances, la dénonciation ne

semble pas motivée par un désir sincère de mettre fin à des pratiques tenues

pour choquantes; il est au contraire permis d'envisager que B.________, durant

son précédent emploi, s'était accommodé des méthodes en usage dans l'entreprise

et qu'il sera enclin à y recourir aussi dans sa nouvelle situation.

A l'encontre de la solution retenue par l'autorité

intimée, il s'impose de prendre en considération que B.________ n'aurait guère

pu résister à son employeuse, par un refus d'exécuter les ordres ou par une

dénonciation à l'autorité, sans s'exposer à perdre son emploi. Or, pour une

personne âgée de plus de cinquante ans, il s'agit d'un risque grave. Cette

situation peut expliquer, sans excuser entièrement, l'attitude de B.________

pendant les rapports de travail avec D.________ SA; pour le surplus, après la

fin de cet emploi, il n'existait aucune obligation de dénoncer.

La situation d'un responsable d'agence est

différente de celle d'un employé dépourvu de tout pouvoir de décision. B.________

a manifesté une soumission peu honorable dans cette seconde situation, et cette

soumission l'a conduit à se compromettre dans diverses malversations. On ne peut

cependant pas en conclure avec certitude que dans la position de chef d'agence,

il n'aura pas la volonté de respecter les règles de la profession. Ce doute

doit profiter à la recourante et à la personne concernée. De plus, depuis la

dénonciation faite par B.________, celui-ci et sa nouvelle employeuse peuvent

être considérés comme très sérieusement avertis de la sanction encourue en cas

d'activité contraire aux devoirs professionnels, de sorte que si, à l'avenir,

des infractions sont constatées dans leur entreprise, l'autorité administrative

pourra d'emblée ordonner le retrait de l'autorisation. Enfin, hormis les

antécédents discutés ci-dessus, B.________ jouit d'une réputation favorable.

Au regard de ces éléments, la décision attaquée doit

être jugée excessivement sévère et, par conséquent, contraire au principe de la

proportionnalité. Pour s’assurer de la qualité de la gestion de l’agence,

l’autorité peut en effet, à la place de refuser l’autorisation, accorder une

autorisation provisoire d’une durée limitée à deux ans, et faire procéder

ensuite à l’examen du travail effectué pour déterminer si une autorisation

définitive peut être délivrée .

4.

En raison de l'équivoque qui subsiste dans les antécédents

de son responsable d'agence, il est équitable que la recourante assume

elle-même ses dépens, alors même que son recours est partiellement admis (art.

55.

al. 3 LJPA).

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

Le recours est partiellement admis.

II.

La décision attaquée est annulée et le dossier retourné au

Service de l’emploi afin qu’il statue à nouveau conformément aux considérants

du présent arrêt.

III.

Il n'est pas perçu d'émolument judiciaire ni alloué de

dépens.

Lausanne, le 30 septembre 2005/gz

président:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint.

Le présent arrêt peut faire l'objet, dans les trente

jours dès sa notification, d'un recours de droit administratif au Tribunal

fédéral. Le recours s'exerce conformément aux art. 103 ss de la loi fédérale

d'organisation judiciaire (RS 173.110).