Lexipedia

Décision

GE.2005.0013

TA - GE.2005.0013 - 2005-06-08 - X.______/Municipalité d'Aigle, Y.________

8 juin 2005Français20 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A. a) Le 24

novembre 2000, la Municipalité d’Aigle a publié un appel d’offres public en vue

de la construction d’un bâtiment scolaire de douze classes primaires sur le

site du complexe scolaire de la Planchette, cela en procédure ouverte. L’appel

d’offres était lancé par corps de métier, les travaux devant être attribués par

lots selon la liste établie par CFC (code des frais de construction), telle que

publiée. Au nombre de ces lots figurait le CFC 211.4 « façades métalliques

(yc. vitrerie) » ; le coût estimatif de ces travaux était annoncé

pour 487'000 fr. La publication précisait encore que l’adjudicatrice se réservait

le droit de subdiviser en lots, respectivement joindre deux lots. L’appel

d’offres indiquait encore que le début des travaux devait intervenir au

printemps 2001, pour durer jusqu’au printemps 2002. Il renvoyait par ailleurs

sur plusieurs points (notamment s’agissant des critères d’adjudication), au

cahier des charges, à remettre aux entreprises inscrites.

b) Le cahier des charges en question comportait des

conditions générales, des conditions particulières propres aux différents CFC

et enfin un devis descriptif. Sous chiffre 110.008, les conditions générales

rappelaient la faculté du maître de l’ouvrage de répartir les travaux en

plusieurs lots et d’adjuger certains éléments à des entrepreneurs différents.

Par ailleurs, sous chiffre 207.011, elles énuméraient les critères

d’adjudication de la manière suivante :

1er critère : « capacités

techniques et organisationnelles à l’exécution du mandat »

2ème critère : « offres

financières »

3ème critère : « référence

récente relative à une construction similaire et à sa mise en œuvre »

Ce

document ne comportait par ailleurs pas de pondération de ces différents

critères.

c) Lors

de l’ouverture des offres, le 31 janvier 2001, la Municipalité d’Aigle a

enregistré huit offres pour le CFC 221.4, dont celle d’X._________, d’une part,

et celle d’Y.__________ (en consortium). L’offre de la première entreprise

s’élevait à 1'102'384.90 fr., alors que celle du consortium se montait à

1'179'801.45 fr. ; sur le terrain du prix, ces offres se situaient aux

premier et quatrième rangs.

Sur la

fiche de contrôle, les représentants du maître de l’ouvrage indiquent que

l’offre d’X._________ est complète, celle-ci comportant les attestations

demandées. En revanche, s’agissant du dossier produit par le consortium, on y

lit que les attestations fiscales manquaient ; par ailleurs, cette offre

indiquait comme sous-traitant l’entreprise « Z.________».

B. a) Le

bureau A.________SA, qui était mandaté pour le suivi de cet appel d’offres,

s’est adressé aux différents soumissionnaires par lettre du 19 mai 2004, dont

le texte est le suivant :

« En 2001 vous avez

remis une offre pour l’affaire citée entête. Depuis cette date, la Municipalité

d’Aigle a été confrontée à une opposition contre l’autorisation qu’elle avait

délivrée. Cette opposition, qui est allée jusqu’au Tribunal administratif, a

été déboutée. De ce fait, le Maître d’ouvrage a décidé de poursuivre la

procédure et de commencer le chantier au début 2005, pour une remise du

bâtiment en juin 2006.

Dans cette optique, nous

vous prions de bien vouloir vous pencher à nouveau sur l’offre remise, dont la

validité est largement dépassée, et nous faire parvenir les documents

suivants :

- Confirmation ou

infirmation des prix remis (le soumissionnaire remettra ce complément sur une

ou des feuille(s) séparée(s), l’offre de 2001 restant le document contractuel

de base) ;

- Nouvelles

attestations valides selon la liste du cahier des charges ;

- Confirmation du

planning ci-annexé.

Ces documents doivent

parvenir au plus tard le vendredi 11 juin 2004 au bureau d’architectes dont

vous voudrez bien noter le changement d’adresse :

A.________sa

*********

*********

La nouvelle validité de

votre offre sera prolongée jusqu’à la fin de l’automne 2004 ».

b) Dans

sa réponse du 8 juin 2004, X._________ a confirmé purement et simplement ses

prix, avec un montant total de 1'102'384.90 ; elle y joignait les

attestations demandées. Elle s’est au surplus bornée à ajouter que certains

types de verre, tels que décrits dans la soumission, ne sont désormais plus

conseillés ; en conséquence, une adaptation technique des verres retenus

entraînerait une augmentation du prix de ceux-ci.

Quant au

consortium Y.________, il a produit le 10 juin 2004 une nouvelle offre,

intégralement recalculée. La lettre d’envoi de cette offre, se lit comme

suit :

« Suite à votre

demande du 19 mai 2004 et après analyse du dossier, nous vous remettons par la

présente une variante de la soumission concernant l’objet susmentionné,

soit :

1) Variante pour

profilés poteaux traverses, remplacement des profilés HUECK par le système RC

EL 52 (voir prospectus ci-joints) ou SCHÜCO FW 50+, pour les profilés spéciaux

nous avons gardé le même aspect mentionné dans la soumission.

2) Variante verres

isolants des fenêtres et verres feuilletés du revêtement de façade, les

compositions sont rigoureusement identiques à la soumission, par contre nous

avons demandé et obtenu plusieurs offres de différents fournisseurs, notre

choix s’est porté sur la maison B.________(lors de l’établissement de la

soumission nous n’avions les prix que d’un seul fournisseur).

3) Page 120 art. 1.4 à

1.11 Stores type Griesser G 950 asservissement, les composants du système tel

que présenté dans la soumission est remplacé chez le fournisseur par le système

« Griesser Easy » qui contient les différents composants en

soumission.

4) Art. 6000C Vitrerie

p. 609 art. 1.1 à 1.11

Plus-value pour film teinté

vert bronze ou bleu le m2 CHF 12.50 HT

Plus-value pour réalisation

d’un film spécial (sérigraphie) non standard la pce CH : 2800 HT »

Il en

ressort que certains éléments de l’offre ont été modifiés ; en outre, le

consortium précité s’est adjoint le concours d’un autre sous-traitant, soit

B.________SA. L’offre en question s’élève à un montant total net de

1'028'539.80 fr.

On

remarque par ailleurs qu’une autre entreprise a revu entièrement sa soumission,

alors que trois autres offraient un rabais supplémentaire de 5 % (enfin, deux

entreprises n’ont pas confirmé leur offre).

c) Le

maître de l’ouvrage a retenu diverses modifications du CFC ici en cause

(désormais « CFC 221 menuiserie extérieure »), impliquant des

moins-value, liées notamment à la renonciation à une verrière. En conséquence,

dans le cadre de l’épuration des offres, le mandataire du maître de l’ouvrage a

opéré un certain nombre de corrections dans la liste de prix de chacun des deux

concurrents précités ; il a ainsi calculé un prix corrigé s’élevant à

1'049'389 fr. pour X._________ et 981'721.90 pour le consortium. Sur cette

base, ce mandataire a établi différents tableaux de notation, tous datés du 24

janvier 2005. On constate tout d’abord que ces tableaux retiennent une

pondération de 17 % pour le critère de la capacité technique et

organisationnelle, 70 % pour celui des coûts et 13 % pour celui des références.

Dans l’une et l’autre des variantes du tableau, le consortium bénéficie de 296

points, alors que X._________ réalise 286,46 points dans la première variante

(soit celle qui lui a été transmise par la suite durant le délai de recours) et

282,46 dans la seconde variante (dont une lettre du 28 février 2005 de la

municipalité affirme que c’est sur cette base qu’elle a statué). La différence

entre les deux versions de ce tableau a trait à la notation du critère numéro

1, soit celui de la capacité technique et organisationnelle (51 points dans la

première version précitée et 47 dans l’autre ; la différence concerne

apparemment le sous-critère du système-qualité).

C. a) Par lettres du 27 janvier 2005, le

bureau C.________, mandataire de la Municipalité d’Aigle, a informé le consortium

précité du fait que les travaux relatifs au CFC 221 pour le collège de la

Planchette lui étaient adjugés pour un montant de 981'722 fr., d’une part, et

X._________ de ce que son offre était écartée. L’avis d’adjudication a en outre

été publié le lendemain, soit le 28 janvier 2005, dans la Feuille des avis

officiels.

b) Agissant par acte du 7 février 2005,

X._________ a recouru au Tribunal administratif à l’encontre de cette décision.

Elle conclut avec dépens, principalement à ce que les travaux du « CFC 221

menuiserie extérieure » relatifs au collège de la Planchette lui soient

attribués et, subsidiairement, à l’annulation de la décision attaquée, la cause

étant renvoyée à la Municipalité d’Aigle pour nouvelle décision.

c) Alors que le consortium adjudicataire

n’a pas pris position, la Municipalité d’Aigle, pour sa part, agissant par

l’intermédiaire de l’avocat Denis Bettems, propose avec dépens le rejet du

recours (mémoire-réponse du 21 mars 2005) ; elle a complété sa prise de

position dans une lettre du 8 avril suivant (portant notamment sur l’arrêt GE

2004.0085, du 12 janvier 2005, remis aux parties par le juge instructeur sous

forme caviardée). La recourante a, elle aussi, complété ses moyens le 26 avril

suivant ; elle a notamment fait valoir que l’adjudicataire ne s’était pas

contentée d’adapter ses prix, mais avait modifié son offre sur d’autres points.

La municipalité a encore produit des pièces (prospectus joints à l'offre

modifiée en 2004 de l'adjudicataire) le 13 mai 2005, sur lesquelles la recourante

s'est déterminée le 18 mai suivant.

Considérants

1.

a) Tant l’appel d’offres lui-même (lancé à fin 2000) que

la lettre relative au « renouvellement » des offres du 19 mai 2004,

sont antérieurs à l’entrée en vigueur, le 1er septembre 2004, de la

loi du 10 février 2004 modifiant celle du 24 juin 1996 sur les marchés publics

(cette loi est abrégée ci-après : LVMP ; le règlement d’application

du 8 octobre 1997 est abrégé ci-après : RMP ; il a été remplacé par

un règlement du 7 juillet 2004 sur le même objet, également entré en vigueur le

1er septembre suivant). Cela étant, il convient d’appliquer l’ancien

droit, soit les textes en vigueur jusqu’au 31 août 2004 (art. 16 LVMP, dans sa

nouvelle teneur).

b) Sous l’angle procédural, on peut se demander si

la recourante n’aurait pas dû contester d’emblée la lettre de

« renouvellement » du 19 mai 2004. On relève cependant que cette

dernière émane exclusivement du bureau d’architectes mandaté et que celle-ci

n’est ni désignée comme une décision, ni accompagnée de l’indication de la voie

et du délai de recours éventuel. Par ailleurs, la nature même de cet acte n’est

nullement précisée (on n’y parle en particulier pas de « renouvellement de

la procédure » au sens de l’art. 42 RMP). Dans ces conditions, force est

au tribunal de considérer que l’on se trouve en l’espèce tout au plus en

présence d’une décision à caractère procédural, de nature incidente ; dans

cette mesure, elle peut être contestée en même temps que la décision finale

d’adjudication (dans le même sens, TA, arrêt du 12 janvier 2005, GE 2004.0085,

consid. 4 ; v. aussi arrêt du 26 janvier 2000, GE 1999.0135).

2.

a) Dans l’arrêt précité du 12 janvier 2005, le Tribunal

administratif a eu à juger un cas comportant des aspects similaires. En effet,

l’autorité adjudicatrice s’était heurtée à des oppositions à son projet de

construction ; en conséquence, après avoir recueilli des offres dans un

premier temps, elle a prié les soumissionnaires, quelque huit mois après le

dépôt de leurs offres, de réactualiser celles-ci. Le tribunal a alors assimilé

cette procédure de réactualisation à celle de renouvellement régie par l’art.

42.

RMP ; examinant ensuite les conditions posées par l’alinéa 2 pour cette

procédure, le tribunal est parvenu à la conclusion qu’aucune d’entre elles

n’était remplie, ce qui faisait obstacle à un tel renouvellement (consid. 6).

Dans le cas d’espèce, l’état de fait diffère du

précédent précité principalement eu égard à la longue période séparant le dépôt

des offres initiales (en janvier 2001) et la reprise de la procédure en mai

2004.

Par ailleurs, dans les deux affaires, le maître de l’ouvrage a modifié

quelque peu l’ampleur du projet, cela sans en informer les soumissionnaires, ni

leur demander une adaptation de leur offre.

b) L’arrêt précité assimile la réactualisation des

offres (axée apparemment sur le problème des prix) au renouvellement de la

procédure prévu à l’art. 42 RMP (cette disposition lie d’ailleurs le

renouvellement à l’interruption de la procédure, le premier faisant suite à la seconde).

Toutefois, l’autorité intimée, en demandant une

réactualisation des offres, paraît précisément avoir voulu échapper à une

nouvelle procédure d’appel d’offres complète ; elle a en effet voulu

valoriser les offres qu’elle avait déjà recueillies, d’une part, et permettre,

d’autre part, aux seuls soumissionnaires qui étaient intéressés à ce marché en

janvier 2001 d’adapter leur prix, l’indice des prix ayant nécessairement évolué

depuis l’appel d’offres initial.

Ce procédé ouvre une brèche quant au respect du

principe de l’intangibilité des offres après le dépôt de celles-ci (art. 31

RMP). La jurisprudence a cependant admis que le maître de l’ouvrage pouvait,

moyennant le strict respect du principe de non-discrimination des concurrents,

à tout le moins lorsqu’il serait excessif d’exiger de lui l’ouverture d’une

nouvelle procédure complète, demander à l’ensemble des soumissionnaires une

adaptation de leurs offres sur des points déterminés (voir à cet égard arrêt

Zschokke, GE 2003/0038, consid. 3, du 4 juillet 2003) On laissera cependant

ouverte la question de savoir si (contrairement à ce que retient l’arrêt du 12

janvier 2005 précité) cette solution est transposable au cas d’espèce, soit

celle d’une réactualisation de l’offre limitée aux prix. Une telle faculté ne

saurait en effet en aucun cas être reconnue au maître de l’ouvrage lorsque la

période de temps qui sépare l’appel d’offres de sa réactualisation dépasse deux

ans (le tribunal s’inspire ici du délai de l’art. 118 LATC).

Dans le cas d’espèce, même si l’on admet une

approche plus souple que celle de l’arrêt du 12 janvier 2005 précité, le

tribunal parviendrait néanmoins à la conclusion que la voie d’une procédure

simplifiée de réactualisation des offres n’est de toute manière pas

ouverte ; il s’est en effet écoulé trop de temps entre le dépôt des

offres, en janvier 2001, et le processus de réactualisation de celles-ci en mai

2004.

c) Par ailleurs, la lettre des mandataires de

l’autorité intimée, du 19 mai 2004, n’était pas entièrement claire quant à sa

portée. Celle-ci mentionne en effet principalement l’exigence d’une

confirmation ou au contraire d’une infirmation des prix remis, le complément

devant être remis sur une ou des feuille(s) séparée(s) ; cette lettre

souligne aussi que l’offre de 2001 reste le document contractuel de base.

Malgré ces précisions, le consortium adjudicataire a

présenté une offre entièrement révisée, impliquant des fournitures dans une

certaine mesure différentes et la mise à contribution d’un autre sous-traitant.

Cela étant, il apparaît difficile de considérer que

l’on se trouve en l’espèce en présence d’une offre non modifiée (au sens de

l’art. 31 al. 1 RMP), sauf sur les points que la lettre précitée permettait

expressément de corriger (soit le prix). Quoiqu’il en soit, le courrier précité

ne respecte pas le principe de la transparence s’il doit être compris - comme

le soutient l’autorité intimée - en ce sens qu’il permet le dépôt d’une

nouvelle offre, intégralement recalculée. D’ailleurs, si telle était sa portée,

on ne comprendrait alors guère pour quel motif l’entité adjudicatrice

souhaiterait éviter une nouvelle procédure d’appel d’offres complète, ce qui

impliquerait tout au plus une ouverture plus large à la concurrence, soit à des

entreprises qui n’auraient pas concouru lors de la première mise en soumission.

d) L’adjudication contestée doit ainsi être annulée,

en application des principes de transparence et d’intangibilité des offres

après leur dépôt.

3.

a) Le principe de la transparence exige du pouvoir

adjudicateur qu'il indique aux soumissionnaires potentiels tous les éléments

leur permettant de déposer une offre en connaissance de cause; ce principe vise

ensuite à obliger cette autorité à respecter les règles du jeu qu'elle a

arrêtées, partant à l'empêcher de manipuler les règles d'appréciation qu'elle

avait posées par avance (v. arrêt GE 2003/0072 du 28 octobre 2003 et les

références citées). Le marché doit être adjugé sur la base des critères

annoncés aux différents participants; en effet, la communication des critères

lie l'adjudicateur, de sorte que l'offre la plus avantageuse économiquement se

détermine en fonction de cette publication (cf. sur cette question,

Gauch/Stöckli/Dubey, Thèses sur le nouveau droit fédéral des marchés publics,

Institut pour le droit suisse et international de la construction, Fribourg

1999, n° 11.2; Zufferey/Maillard/Michel, Droit des marchés publics,

Présentation générale, éléments choisis et code annoté, Fribourg 2002, p. 116).

Il en découle que ces critères doivent ensuite, lors de l'analyse des

soumissions, être appliqués de manière non discriminatoire à l'ensemble des

entreprises concurrentes.

Concrètement, les critères doivent être

énoncés dans l'ordre de leur importance, l'indication de leurs poids respectifs

devant être précisée (voir, sur cette question, Galli/Lehmann/Rechsteiner, Das

Öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, Zürich 1996, Nos 219 à 221).

Le pouvoir adjudicateur doit donner connaissance aux candidats à l'avance d'une

grille d'évaluation des offres lorsqu'il entend l'appliquer au marché en cause

(voir, à ce propos, Olivier Rodondi, Les critères d'aptitude et les critères

d'adjudication dans les procédures de marchés publics, RDAF 2001 I 387 ss,

spéc. p. 404/405; tel n'est pas le cas en revanche de l'échelle des notes

utilisées pour apprécier chacun des critères; ibidem, p. 406).

Ainsi, le Tribunal administratif a

constamment rappelé dans sa jurisprudence qu'il incombait au pouvoir

adjudicateur d'arrêter par avance, soit dans l'appel d'offres, soit dans les

documents de soumission, les critères de qualification et d'adjudication qu'il

entend appliquer par ordre d'importance, ainsi que, le cas échéant, les

facteurs de pondération éventuels et d'en communiquer le contenu aux

soumissionnaires, au plus tard avant le dépôt de leurs offres (GE2003/0072 du

28.

octobre 2003; 2002/0009 du 4 juin 2002; 2000/0165 du 17 avril 2001 et la

jurisprudence citée ; v. déjà GE 1999.0142 du 20 mars 2000).

b) Sur le plan matériel, l'adjudicateur

dispose cependant d'une grande liberté d'appréciation dans ses décisions,

laquelle se traduit non seulement dans la phase finale de l'adjudication mais

dans toutes les phases de la procédure (v. sur ce point la jurisprudence du

Tribunal administratif, arrêts GE 2001/0076 du 29 octobre 2001; GE 1999/0135 du

26.

janvier 2000). Dans ce cadre, l'autorité judiciaire doit faire preuve d'une

certaine retenue et laisser au pouvoir adjudicateur une latitude de jugement

d'autant plus étendue que le domaine d'application de la norme exige des

connaissances techniques (v. arrêts GE 2000/039 du 5 juillet 2000; 1999/142 du

20.

mars 2000, réf. cit., notamment RDAF 1999 I 37, cons. 3a). Ce pouvoir n'est

limité que par l'interdiction de l'arbitraire; c'est seulement s'il est

confronté à un abus ou à un excès de ce pouvoir d'appréciation, que le tribunal

devra intervenir.

Il va en revanche de soi que le pouvoir

adjudicateur doit respecter, dans le processus d'attribution des notes

(notamment), le principe de l'égalité de traitement. Cela implique que les

critères applicables doivent être posés, puis appliqués en fonction des

spécificités du marché à attribuer. (v. sur ce point GE 2000/0039 et 1999/0135,

déjà cités).

Au surplus, il appartient à l'adjudicateur de

configurer le marché mis en soumission comme il l'entend et en fonction de ses

besoins; les règles susmentionnées concernent uniquement la procédure, afin

d'assurer transparence, non-discrimination et concurrence (cf.

Zufferey/Maillard/Michel, op. cit., p. 100). Aussi, même en présence de

violations du principe de transparence ou plus spécialement de l'art. 38 RMP,

le Tribunal administratif a confirmé dans sa jurisprudence qu'il n'y avait pas

lieu d'annuler une adjudication lorsque de tels vices n'ont pas eu de

conséquence sur le résultat du marché; le pouvoir adjudicateur doit cependant

rapporter la preuve de cette absence d'influence des violations de ces règles

de procédure sur l'adjudication (v. arrêts GE2003/0072 déjà cité,

GE2000/0039 du 5 juillet 2000, GE1999/0142 du 20 mars 2000 et 1999/0135 du 26

janvier 2000; contra JAAC 61.32, 56.16, 50.45).

c) Dans le cas d’espèce, on relève que la

pondération des critères finalement retenue pour l’évaluation des offres ne

correspond pas à l’ordre dans lequel les critères étaient annoncés ;

ainsi, le prix revêt le poids le plus important, alors qu’il était présenté

comme étant le deuxième critère dans l’ordre d’importance. Ce vice, conjugué à

celui de l’absence de pondération dans les documents d’appel d’offres constitue

une seconde violation du principe de la transparence.

A cet égard, la municipalité intimée fait valoir que

ce vice est resté sans incidence, puisque les deux concurrents ont obtenu les

mêmes notes s’agissant des critères 1 et 3, leurs offres n’étant départagées

finalement que par le critère 2 relatif au prix. On pourrait sans doute la

suivre sur ce terrain, s’il ne régnait pas une certaine confusion au sujet de

la notation des différentes offres ; en effet, selon l’un des tableaux

versés au dossier, le concurrent évincé l’emportait sur le consortium adjudicataire

s’agissant du critère 1 ; il va de soi que - selon la pondération choisie

- un tel avantage sur le critère censé être le plus important était susceptible

de compenser le retard qui le pénaliserait s’agissant du deuxième critère. On

ne peut donc pas retenir de manière sûre - sans instruction complémentaire -

que le grief soulevé ici est resté en définitive sans incidence sur l’issue du

marché.

4.

Quoiqu’il en soit, les considérants qui précèdent

conduisent à l’admission du recours. Dans une telle hypothèse, le tribunal

procède dans l’arrêt à l’annulation de la décision attaquée, sans adjuger

lui-même les travaux (voir par exemple GE 2003.0117, du 20 avril 2004, et les

précédents cités au consid. 3 de cet arrêt), à moins qu’il ne dispose de tous

les éléments indispensables lui permettant d’évaluer les offres, ce qui

constitue une situation exceptionnelle.

En l’occurrence, on s’en tiendra dès lors à

l’annulation de la décision attaquée et au renvoi de la cause à l’autorité

intimée. Il incombera ensuite à cette dernière de décider à partir de quel

stade de la procédure elle entend reprendre la passation du présent

marché ; dans ce cadre, elle devra à tout le moins, cas échéant après

avoir arrêté à nouveau la pondération des différents critères qu’elle entend appliquer,

fixer un nouveau délai aux deux concurrents encore en lice, en précisant si ces

derniers doivent se contenter d’une simple actualisation des prix ou s’ils ont

la faculté de recalculer intégralement leur offre, cela dans un délai

raisonnable.

Vu l’issue du recours, l’émolument d’arrêt sera

supporté par la municipalité, qui succombe. Celle-ci versera également une

indemnité à titre de dépens à la recourante, qui est intervenue à la procédure

par l’intermédiaire d’un mandataire professionnel (art. 55 LJPA).

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I.

Le recours est admis partiellement.

II.

La décision de la Municipalité d’Aigle du 24 janvier 2005,

relative à l’adjudication du « CFC 221 menuiserie extérieure », dans

le cadre de la construction du collège de la Planchette à Aigle, est annulée.

III.

L’émolument d’arrêt, fixé à 2'500 (deux mille cinq cents)

francs, est mis à la charge de la Commune d’Aigle.

IV.

Dite commune doit au surplus un montant de 1'500 (mille

cinq cents) francs à la société X._________, à titre de dépens.

Lausanne, le 8 juin 2005/gz

Le

président:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint.