GE.2005.0048

TA - GE.2005.0048 - 2005-12-27 - X.______/Y._,Z._________

27 décembre 2005Français38 min

Est compatible avec les exigences du principe de transparence le fait que les critères d'adjudication, avec une indication claire de leur ordre d'importance cependant, figuraient simplement dans le cahier des charges remis aux soumissionnaires. En l'occurrence, bien que les critères querellés n'aient pas été accompagnés d'une grille de pondération, il n'en demeure pas moins que leur rang suffit à déterminer leurs poids respectifs. De plus, le dossier fait apparaître qu'aucun des candidats soumissionnaires n'a posé de question ou sollicité des précisions en relation avec cette absence de pondération. Ce faisant, le groupement recourant ainsi que les autres soumissionnaires ont accepté implicitement le fait que la pondération exacte des critères n'était pas encore fixée. Recours rejeté.

Faits

Vu les faits suivants:

Le viaduc de Gstaad est un ouvrage construit en 1903 qui

présente une longueur totale de 115,4 mètres. Il est composé à chacune de ses extrémités

de deux ouvrages en maçonnerie de 20 mètres de long, ainsi que d’une travée

centrale composée d’une poutre en treillis de 75,4 mètres de long répartie en

trois travées. Les deux piles centrales qui supportent la poutre en treillis

présentent une hauteur de 20 mètres. L’ouvrage n’a pas subi de grandes

modifications à ce jour.

Constatant que la capacité portante du viaduc ne

correspondait pas aux exigences fixées et que la poutre en treillis était

exposée à une rupture par fatigue, la compagnie Y.________________

(ci-après : la compagnie Y._________________), société exploitante, a

mandaté l’entreprise A._________________, représentée par B._________________,

afin de réévaluer l’état général de l’ouvrage (fondation et partie en

maçonnerie comprise), d'établir et de réaliser un appel d’offres pour un projet

de renforcement ou de renouvellement de certains de ces éléments. La compagnie Y._________________

avait pour objectif de finaliser le projet en 2005 et d’entreprendre les

travaux courant 2007, compte tenu de la durée des procédures.

Le 11 mai 2004, la compagnie Y._________________ a lancé

un appel d’offres en vue de confier à un bureau d’ingénieur civil le mandat

d’études sur le projet de renforcement ou de renouvellement du viaduc de

Gstaad. Compte tenu de la valeur historique de l’ouvrage, la compagnie Y._________________

a opté pour une procédure sélective comprenant deux phases.

La première phase (phase I) devait aboutir à la

sélection de 4 à 5 candidats au maximum. Les critères d'évaluation portaient

sur l’aptitude du soumissionnaire (pondération de 40%), l’organisation du

soumissionnaire, les qualifications des personnes clés et des spécialistes

prévus pour mener le mandat (pondération de 30%) ainsi que l’analyse du mandat

et la méthodologie proposée (pondération de 30%).

Au terme de la phase I, 5 groupements ont été

sélectionnés : C._________________, D._________________ et E._________________;

F._________________; G._________________, H._________________et I._________________

ainsi que les deux groupements parties à la présente procédure, soit le

Groupement d’ingénieurs Z._________________ composé de J._________________à

Montreux, K._________________ à Lausanne et L._________________à Gstaad

(ci-après: Z.________________), et le groupement X.________________, composé de

M._________________ à Lausanne, N._________________à Lausanne et O._________________à

Forel (ci-après: groupement X.________________).

Le 23 juillet 2004, la compagnie Y._________________

a établi le cahier des charges de la deuxième phase (phase II). Ce document a

été adressé aux 5 groupements d’ingénieurs retenus. Le chiffre 1 (contexte

général) rappelle l’importance de la conservation de l'aspect général du viaduc

de Gstaad compte tenu de sa valeur historique, objectif retranscrit dans un

article 54 1 b du règlement des constructions de la Commune de Saanen,

disposition entrée en vigueur le 9 juillet 2000. Le chiffre 1 du cahier des

charges phase II précise par ailleurs ce qui suit :

« Les options visant à conserver au maximum l’authenticité

de l’ouvrage ont été privilégiées. L’option de réaliser une nouvelle poutre en

treillis peut être envisagée après une analyse technique approfondie ou en cas

d’un rapport coût/avantage trop défavorable. En revanche, les propositions

dénaturant l’ouvrage doivent être écartées ».

La procédure et les critères de sélection de la

phase II sont décrits dans le chiffre 2 du cahier des charges, dont on extrait

le passage suivant:

« La seconde phase de la procédure est un concours de

projet (concept). La réflexion des candidats doit se concentrer sur :

le renforcement ou le renouvellement de la poutre

en treillis métallique.

l’intégration d’une auge permettant de faire

reposer les voies sur du ballast sur toute la longueur de l’ouvrage.

des méthodes pour l’exécution des travaux dans le

but, notamment, de limiter les interruptions du trafic ferroviaire et les

problèmes de nuisances au voisinage.

Les autres aspects du projet tels, en particulier, le

problème de la remise en état des parties d’ouvrage en maçonnerie, le

renforcement éventuel des fondations ou la planification des études, ne sont

pas à traiter dans le cadre de ce concours. Il s’agit de se concentrer sur

l’enjeu principal du projet, soit : l’adaptation et la remise en état du tablier

de l’ouvrage, tout en conservant sa valeur patrimoniale.

Les projets seront évalués et le mandataire sera choisi par

un jury composé des personnes suivantes :

T.______________, (Y._________________)

****************, (Y._________________)

****************, représentant de la

Commune de Gstaad

****************, représentant du

service des monuments historiques du canton de Berne,

B._________________, bureau d’ingénieurs civils ****************

Les critères de sélection du jury sont les suivants :

1. Réalisme et faisabilité du projet proposé.

2. Intégration architecturale et concordance avec l’objectif de

conservation de la valeur patrimoniale de l’ouvrage.

3. Influence du concept sur les nuisances après travaux.

4. Méthode d’exécution et, en particulier, leurs influences sur le trafic ferroviaire

et sur les nuisances durant les travaux.

5. Coût des travaux.

6. Offre de prestations et d’honoraires pour le mandat d’études (…) »

Les cinq bureaux présélectionnés ont déposé un projet dans

le délai imparti à cet effet. Le projet du Z.________________ du 1er

octobre 2004 prévoit la conservation de la poutre en treillis métallique (seul

ce groupement propose de conserver la poutre existante), avec renforcement par

des câbles de précontrainte, l'installation d'une auge en béton liée à la

structure métallique par des nouveaux goujons (il est à noter que la voie est censée

reposer sur le béton, sans ballast, avec une couche élastomère amortissant le

bruit) et, enfin, le renforcement et le remplacement de certains éléments de la

poutre métallique existante. Le projet du groupement X.________________ du 1er

octobre 2004 prévoit quant à lui le remplacement du treillis métallique, avec

une hauteur et des dimensions principales conservées, ainsi que l’installation

d’une auge métallique contenant les voies sur ballast, avec la mise en place

d’une natte en caoutchouc amortissant le bruit.

La compagnie Y._________________ a établi un rapport de

sélection en date du 23 novembre 2004. Ce rapport contient un descriptif des

critères d’évaluation des projets. Les critères 1 à 3 sont qualifiés

d’éliminatoires. Il s’agit des critères relatifs au réalisme et à la

faisabilité du concept proposé (critère 1), à l’intégration architecturale et à

la concordance avec l’objectif de conservation de la valeur patrimoniale de

l’ouvrage (critère 2) ainsi qu’à l’influence du concept sur les nuisances avant

travaux (critère 3). Ces critères ne sont pas pondérés. Puis, les critères 4 à

6 doivent permettre de départager les projets des bureaux d’ingénieurs

proposant des options également satisfaisantes du point de vue des critères 1 à

3. Ces critères sont pondérés de la façon suivante : 4. méthode

d’exécution (45%), 5. coût des travaux (45%), 6. offre de prestations et

d’honoraires (10%).

Il résulte du rapport de sélection considéré que, lors

d'une première séance de délibération en date du 4 novembre 2004, le jury a

dans un premier temps délibéré sur les critères éliminatoires. Du point de vue

de la faisabilité, les 4 propositions de remplacer la poutre en treillis

existante par une nouvelle poutre ne posaient pas de problème particulier (on

rappelle que, des 5 projets déposés, celui du Z.________________ est le seul

qui prévoit la conservation de la poutre existante). En revanche, la

faisabilité du projet de conservation de la structure existante et de son

renforcement au moyen de précontraintes additionnelles, projet soumit par le Z.________________,

était encore sujette à caution. Le jury a donc proposé de mettre en œuvre une

expertise tendant à vérifier la faisabilité du concept de conservation de

l’ouvrage existant proposé par le Z.________________. Le jury a également

proposé de mandater un expert afin que celui-ci examine l’efficacité des

dispositions prévues par le Z.________________ et le groupement X.________________

pour réduire les nuisances sonores. Le jury a décidé que si l'expertise de

faisabilité confirmait qu’il était possible de conserver l’ouvrage existant, le

mandat d’ingénieur civil serait adjugé au Z.________________. Dans le cas

contraire, le mandat serait attribué au groupement X.________________, pour

autant que sa proposition d’auge métallique soit satisfaisante du point de vue

des nuisances sonores.

En ce qui concerne les aspects architecturaux, les

membres du jury ont décidé de n’éliminer aucun projet à ce stade et de

poursuivre leur évaluation sur la base des critères techniques. Cette

évaluation a conduit à attribuer la note de 7.5 au groupement X.________________

et la note 7.0 au Z.________________.

L’expertise de faisabilité a été confiée au Professeur P._________________de

l’Ecole d’ingénieurs du Canton de Vaud (EIVD). L'expert a rendu son rapport en

date du 20 janvier 2005. Il en résulte notamment que le nombre d’éléments de la

poutre en treillis à changer ou à renforcer est plus important qu’estimé par le

Z.________________, que l’ouvrage n’a pas atteint aujourd’hui sa durée de vie

par rapport à la fatigue, que la faisabilité du projet de réfection peut être

admise (sous réserve de certaines remarques émises dans le rapport considéré)

et qu’un ouvrage neuf présenterait une durée de vie supérieure à un ouvrage

renforcé.

L’expertise en matière de nuisances sonores a été confiée

à la société Q._________________. L'on retient du rapport établi par cette

société en date du 21 janvier 2005 que le projet du Z.________________ est,

d’un point de vue acoustique, plus efficace que le projet du groupement X.________________

(typ II + 4 dB contre typ III + 6 dB). Il est à relever en outre que les 3

autres projets, qui prévoient tous trois une auge en béton et des voies sur ballast,

sont plus efficaces sur le plan sonore (typ IV + 2 dB).

Le Service des monuments historiques du canton de

Berne a pour sa part mandaté le Professeur R._________________afin que celui-ci

se prononce sur la valeur historique du viaduc de Gstaad, sur l’état de fatigue

de la poutre en treillis métallique et sur la faisabilité de la variante

proposée par le Z.________________. L’expert a rendu son rapport en date du 11

février 2005. Il en ressort que l’état du viaduc est satisfaisant à bon, que la

structure peut supporter les charges ferroviaires futures (sous réserve de

vérifications détaillées) et que le concept proposé par le Z.________________

est faisable. L'on relève au surplus que l’expert propose une solution plus

légère et moins chère.

Le jury a organisé une seconde séance de

délibération en date du 28 février 2005 à laquelle étaient invités les experts R.______________,

P.______________ et S._________________ de Q._________________ et au terme de

laquelle le projet du Z.________________ a été sélectionné à l'unanimité.

Par lettre du 8 mars 2005, la compagnie Y._________________

a fait savoir au 4 groupements présélectionnés F._________________, D.________________,

Groupement C._________________ **************** Ingénieurs et X.________________

que le mandat d’études portant sur la réfection du viaduc de Gstaad avait été

adjugé au groupement Z.________________. A l'appui de sa décision, la compagnie

Y._________________ exposait que ce groupement avait été le seul à proposer une

variante de conservation de la poutre treillis existante, que deux expertises

avaient confirmé la faisabilité de ce concept et qu'elle avait opté pour

celui-ci compte tenu de la sensibilité du projet du point de vue de la

conservation du patrimoine.

La compagnie Y._________________ a fait paraître un

avis d’adjudication au groupement Z.________________ dans la FAO du 18 mars

2005.

Par acte du 29 mars 2005, le groupement X.________________

s’est pourvu contre la décision d’adjudication considérée, par l’intermédiaire

des avocats Gilles Davoine et Olivier Rodondi. Ce groupement allègue pour

l'essentiel que les critères 4 à 6 ont pour rôle de déterminer l’offre la plus

avantageuse économiquement, que, selon ces critères, il est le seul à avoir

obtenu la note de 7.5, soit une note plus élevée que les quatre autres

soumissionnaires, qu’il a donc présenté l’offre économiquement la plus

avantageuse, et qu'ainsi le marché devait lui être adjugé. Il relève par

ailleurs qu’aucun critère retenu par l’adjudicateur ne précise qu’une préférence

sera donnée au soumissionnaire qui proposerait de renforcer l’ouvrage au lieu

de le remplacer. Le groupement X.________________ conclut principalement à ce

que la décision du 18 mars 2005 soit réformée en ce sens que le mandat d’études

litigieux lui soit adjugé, subsidiairement à l'annulation de la décision

attaquée.

Le magistrat instructeur a accordé préprovisoirement

l’effet suspensif au recours par avis du 1er avril 2005.

La compagnie Y._________________ s’est déterminée

sur le recours en date du 29 mars 2005, par l'intermédiaire de sa mandataire,

la société A._________________, elle-même représentée par M. B.______________, et

a conclu à son rejet. Elle a par ailleurs également conclu au rejet de la

requête d’effet suspensif déposée par le groupement X.________________.

Par décision du 6 mai 2005, le juge instructeur a

confirmé l’effet suspensif provisoirement muni au recours dans son avis du 1er

avril 2005.

Le groupement X.________________ a déposé une

réplique en date du 6 juillet 2005. Il y invoque une disqualification du groupement

Z.________________ au vu du lien de parenté entre T.______________,

représentant du Y._________________ et membre du jury, et son fils U._____________,

employé de l’entreprise soumissionnaire 2.************** et dont des documents

établis dans le cadre d'un projet de diplôme à l’EIVD ont été remis au candidat

soumissionnaire. Il remet également en cause la clarté des critères de

sélection, leur importance ainsi que le manque de cohérence de la compagnie Y._________________

dans le cadre de sa méthode d’évaluation des projets qui lui ont été présentés.

Le groupement X.________________ se prévaut encore de certains moyens de

nullité liés à la manipulation du marché, à un défaut de traçabilité et de

transparence quant à l’importance des critères d’adjudication, à leur

pondération ainsi qu’au recours à des expertises tierces qui n’a pas été

annoncé à l’avance aux candidats soumissionnaires. Il reproche enfin au pouvoir

adjudicateur d’avoir transgressé le principe de prohibition des négociations en

invitant le groupement adjudicataire à optimaliser et à améliorer son projet

afin que le marché lui soit adjugé.

Le groupement Z.________________ a également déposé

des déterminations en date du 15 août 2005 aux termes desquelles il rejette tout

grief de disqualification formulé à son endroit.

La compagnie Y._________________ a déposé des

déterminations complémentaires en date du 16 août 2005, par l’intermédiaire de

l’avocat Denis Sulliger. Elle soutient pour l'essentiel que 2.************** n’a

pas participé à l’établissement du dossier d’appel d’offres, qu’en revanche ce

bureau a été mandaté antérieurement pour établir un contrôle du viaduc de

Gstaad, que son collaborateur U._______________, alors aux études, a de son

côté présenté un travail de diplôme portant sur le remplacement de l’ouvrage,

que ces éléments relèvent des connaissances et des informations dont peut

disposer un concurrent sans que cela génère l’obligation d’exclure sa

participation à la procédure, qu'au surplus le pouvoir adjudicateur a jugé

utile de remettre cet ensemble d’informations à tous les concurrents, les

mettant ainsi sur un pied de parfaite égalité, que par ailleurs le lien de

filiation entre T._______________ et U._______________ne justifie pas de récusation

et, à supposer que le tribunal administratif retienne ce grief, le groupement X.________________

est quoiqu'il en soit à tard pour faire valoir ce moyen dès lors qu’il a eu

connaissance de la participation de 2.************** au Groupement d’ingénieurs

Z.____________ dès le dépôt du cahier des charges de la phase II en date du 23

juillet 2004.

Le tribunal a statué par voie de circulation.

Les arguments des parties seront repris, en tant que de

besoin, dans les considérants qui suivent.

Considérants

1.

L’appel d’offres relatif au marché litigieux est antérieur

à l’entrée en vigueur, le 1er septembre 2004, de la loi du 10

février 2004 modifiant celle du 24 juin 1996 sur les marchés publics

(ci-après : LVMP ; le règlement d’application du 8 octobre 1997 est

abrégé ci-après : RMP ; il a lui aussi été remplacé par un règlement

du 7 juillet 2004 sur le même objet, également entré en vigueur le 1er

septembre suivant). Il convient donc d’appliquer l’ancien droit, soit les

textes en vigueur jusqu’au 31 août 2004 (art. 16 LVMP, dans sa nouvelle teneur,

cf. dans le même sens arrêt TA du 8 juin 2005 GE 2005.0013 et les références

citées).

2.

Il est à relever au préalable que la lettre du 8 mars 2005

dans laquelle la compagnie Y._________________ informe les groupements présélectionnés

de l'adjudication du mandat d'études au groupement Z.________________ n’est ni

désignée comme une décision, ni munie de l’indication de la voie et du délai de

recours éventuel. La nature même de cet acte n’est d'ailleurs nullement

précisée. Ce document peut donc tout au plus être assimilé à une décision à

caractère procédural, de nature incidente, qui pouvait être contestée en même

temps que la décision d’adjudication publiée dans la FAO du 18 mars 2005 (cf. à

ce propos arrêt TA du 8 juin 2005 GE 2005.0013 et les références citées).

Cela précisé, les décisions du pouvoir adjudicateur

sont susceptibles de recours, ce dans un délai de dix jours dès leur

notification (art. 10 al. 1 LVMP). La décision d'adjudication figure

expressément au nombre des décisions mentionnées comme étant attaquables par le

biais d'un pourvoi (art. 43 lettre a RMP).

La Cour de céans a jugé que la notification devait

intervenir de manière individuelle et qu'à elle seule, la publication dans la

FAO ne faisait pas courir le délai de recours (arrêt TA du 28 octobre 2003 GE

2003/0072). En l'occurrence, aucune décision formelle n'a été notifiée au

groupement recourant. Celui-ci a toutefois interjeté son recours dans les dix

jours suivant la publication de l'adjudication litigieuse dans la FAO. Il en

découle que le pourvoi a en tout état de cause été formé en temps utile. Pour

le reste, en sa qualité de soumissionnaire présélectionné, la qualité pour

recourir au sens de l'art. 37 LJPA doit être reconnue au groupement recourant.

Il y a donc lieu d'entrer en matière sur le fond.

3.

Il convient en premier lieu d'examiner le grief de

disqualification invoqué par le groupement recourant. Celui-ci allègue en

substance que T.______________, représentant de la compagnie Y._________________

et membre du jury, devait se récuser en raison de son lien de parenté avec U.____________,

employé de 2.**************, société faisant partie du groupement adjudicataire.

Il relève également qu'un certain nombre de documents mis à disposition des candidats

soumissionnaires émanent de U.____________et de 2.**************. Il se demande

ainsi si 2.**************, qui a entretenu une collaboration antérieure avec le

pouvoir adjudicataire, pouvait légitimement faire partie d’un groupement

intéressé à déposer une soumission dans le marché litigieux.

Selon un principe général du droit, l'autorité doit

être impartiale: il ne faut pas que les décisions qu'elle prend puissent

paraître avoir été influencées par des éléments personnels tenant à leur

auteur. Le cas échéant, l'autorité doit se récuser. Il s'agit d'un principe

fondamental du droit qui trouve notamment son fondement à l'art. 30 Cst (art. 4

de la Constitution fédérale de 1874). En matière de marchés publics, les art.

11.

let. d de l'Accord intercantonal sur les marchés publics (ci-après: AIMP) et

6.

let. d LVMP précisent que le respect des conditions de récusation est l'un

des principes généraux devant être observés lors de la passation d'un marché.

Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, les actes accomplis par une

personne qui aurait dû se récuser ou pu être récusée, sont annulables (art. 28

OJ, ATF 97 I 91; ATF 105 Ib 126; André Grisel, Traité de droit

administratif, vol. II, Neuchâtel 1984, p. 836). Selon Pierre Moor, l'acte

devrait même être nul si l'agent statue dans une affaire à laquelle il est

personnellement intéressé (Moor, Droit administratif, vol. II, Berne

1991, p. 209).

Les motifs de récusation tiennent aux relations de

famille ou à d'autres relations personnelles. De manière générale, il doit y

avoir récusation dès que, pour une raison ou une autre, il est plausible que

l'agent compétent puisse avoir une opinion préconçue de par une confusion

d'intérêts; toutefois, il n'est pas nécessaire de prouver qu'il ait

effectivement une telle opinion (ATF 114 V 292; ATF 103 Ib 134). Les motifs de

récusation s'étendent à ceux qui collaborent à la préparation de la décision

(cf. l'art. 10 de la loi fédérale sur la procédure administrative). Participent

à la préparation d'une décision les personnes qui se prononcent à son sujet

avec une voix consultative; peu importe qu'elles aient agi avec l'indépendance

d'un juge ou sur un mandat, que leurs fonctions soient permanentes ou

accessoires, rémunérées ou gratuites (JAAC 1975 n. 86). La même règle

s'applique aux autorités cantonales au regard de la garantie constitutionnelle

fédérale et du droit cantonal (ATF 107 Ia 137 consid. 2).

Dans le contexte de la présente espèce, l’on peut

encore citer la règle de l’art. 18 al. 1 RMP (actuellement art. 7 RMP), qui prévoit

que les membres des autorités adjudicataires qui participent à la préparation

et l’élaboration des documents d’adjudication ou aux procédures de passation

des marchés publics ne peuvent présenter d’offres. En d’autres termes, cette

disposition empêche la personne qui prend part d’une manière ou d’une autre à

la procédure de passation pour un marché donné de soumissionner dans ce cadre.

Il en irait ainsi, par exemple, de l’entrepreneur, membre d’une commission

communale chargée de l’adjudication de travaux, lequel ne peut présenter une

offre, ni même le faire conjointement avec une autre entreprise (arrêt TA du 4

juillet 2003 GE 2003/0038). Il est enfin unanimement admis qu’en cas

d’incompatibilité, il incombe aux membres du groupe d’évaluation concerné - et

non aux participants - de se retirer, à l’inverse de ce que prévoit la norme

SIA 142 (Denis Esseiva, Concours et marchés publics, in Journée suisse du droit

de la construction, Fribourg 2003, p. 222 citée in RDAF 2004 p. 253).

En l’occurrence, aucun élément du dossier ne permet

d’affirmer que U.____________ possède un pouvoir décisionnel au sein de 2.**************

et/ou au sein de Z.________________. Le fait à cet égard que l’intéressé ait

apposé sa signature sur des correspondances émanant de 2.************** n'est pas,

à lui seul, de nature à démontrer un tel pouvoir décisionnel. Tout au plus reflète-t-il

un certain niveau de représentation au sein de la société, ce qui est

insuffisant pour admettre l'existence d'un motif de récusation de T.______________,

père de l'intéressé et membre du jury chargé de l’évaluation des offres des

soumissionnaires.

Cela étant, même si l'on retenait un tel motif, celui-ci

a quoiqu'il en soit été invoqué tardivement par le groupement recourant. Le

motif de récusation doit en effet être invoqué dès que possible, à défaut de

quoi le plaideur est réputé avoir tacitement renoncé à s’en prévaloir (cf. ATF

128.

V 82 consid. 2b et les réf. cit.). Or, en l'occurrence, le groupement

recourant a eu (ou à tout le moins est censé avoir eu) connaissance du motif de

récusation considéré au plus tard lors du dépôt de son offre en date du 1er

octobre 2004. Cette offre a en effet été établie en fonction du cahier des

charges phase II du 23 juillet 2004, lequel comporte les documents établis par U.____________dans

le cadre de son projet de diplôme à l’EIVD en 2002 et, en outre, mentionne les

groupements retenus pour la deuxième phase de la procédure ainsi que la

composition du jury. Le groupement recourant possédait ainsi à l'époque tous

les éléments nécessaires pour requérir la récusation de T.______________. Il ne

peut dès lors au regard du principe de la bonne foi la requérir dans sa

réplique du 6 juillet 2005, soit près d'une année plus tard.

Pris sous un autre angle, les principes de la récusation

peuvent aussi conduire à la disqualification de soumissionnaires : il est

aujourd’hui acquis qu’une entreprise liée au mandataire ou à l’employé qui a

contribué à l’élaboration de l’appel d’offres et du cahier des charges ne peut

pas participer directement ou indirectement à la soumission. Cette

disqualification l’emporte alors sur la récusation : dans ce cas, il ne suffit

pas que le membre ou le collaborateur de l’autorité se récuse pour que, par

exemple, son cabinet d’architectes ou d’ingénieurs puisse participer à

l’adjudication. La collaboration ponctuelle d’un professionnel avec un pouvoir

adjudicateur pour des travaux préparatoires ou d’évaluation de soumission ne

doit en revanche pas conduire à la disqualification générale du collaborateur ou

des entreprises qui lui seraient liées (Christian Bovet, DC 2003/2 p. 55).

En l'espèce, l’on ne peut considérer que U.____________ait

participé à l’élaboration de l’appel d’offres et du cahier des charges. En

effet, les documents établis par l'intéressé, à savoir une liste de profils, un

rapport d’inspection et un CD de photographies avec une liste de localisation

notamment, l’ont été dans le cadre d’un travail de diplôme et non durant la

procédure d’adjudication en tant que telle. Il en est de même en ce qui

concerne la participation imputée à 2.**************. Les deux documents

émanant de cette société auxquels se réfère le groupement recourant

("Contrôle de l'état existant" et "Notes de calcul - contrôle de

l'état existant") n’ont pas été rédigés au cours de l’établissement du

dossier de l’appel d’offres, mais antérieurement, pour établir un contrôle du

viaduc de Gstaad semble-t-il. L'on ne saurait donc ici encore tirer de cette

collaboration antérieure un quelconque un motif de disqualification. Il serait d'ailleurs

non seulement disproportionné, mais également inéquitable d'écarter le groupement

Z.________________ du seul fait que le pouvoir adjudicateur a mis à disposition

des candidats soumissionnaires des études menées par 2.************** dans le

cadre d'un autre mandat, ce d'autant plus que les études en question ont été

remises à tous les groupements concurrents, qui ont donc été mis sur un pied

d'égalité à cet égard.

Pour tous ces motifs, il n'y a pas lieu d'admettre dans

la présente espèce la disqualification de l’entreprise 2.************** et, a

fortiori, du groupement adjudicataire Z.______________.

4.

Le groupement recourant conteste la méthode d’évaluation

des projets sur la base des critères fixés par le pouvoir adjudicateur.

Les critères considérés ont été annoncés dans le

cahier des charges phase II, mais non pas dans l’appel d’offres lui-même. La

jurisprudence du Tribunal administratif retient à ce propos que les documents

d'appel d'offres ne constituent pas une décision susceptible de recours (arrêt TA

du 23 avril 2001 GE 00/161; dans le même sens TA ZH, in ZBl 2000, 455). Cette

même jurisprudence retient également que les décisions rendues par l'entité

adjudicatrice à l'issue des différentes phases de la procédure pourraient être

qualifiées de décisions incidentes, ce qui implique qu'elles peuvent être

attaquées avec la décision finale d'adjudication du marché dans la mesure où

elles ont influé sur cette dernière. Ces décisions pourraient également

s'apparenter à des décisions partielles qui, puisqu'elles modifient la

situation juridique du candidat, pourraient être remises en cause d'emblée

(tout au moins si elles sont désignées comme décisions susceptibles de

recours). Que l'on retienne en l'espèce l'une ou l'autre des hypothèses, il appert

que le groupement recourant n'agit pas tardivement en dirigeant, dans son

recours contre la décision finale, une partie de ses griefs contre les critères

d'adjudication du marché litigieux et leur grille de pondération, dès l'instant

où le cahier des charges qui comportait ces critères ne mentionnait pas - pour

autant que cela soit possible - qu'il constituait une décision attaquable, ni

n'indiquait les voie et délai de recours (GE.2002.0028 précité).

La Cour de céans peut donc examiner les griefs du groupement

recourant relatifs aux critères définis par le pouvoir adjudicateur et à leur

grille de pondération. Il convient de relever toutefois que, selon l'art. 11

LVMP, le recours peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès ou

l’abus du pouvoir d’appréciation (litt. a) et pour constatation inexacte ou

incomplète de faits pertinents (litt. b). En revanche, la Cour de céans ne peut

pas examiner le grief d’inopportunité (al. 2). En matière de marchés publics,

le pouvoir d'examen du tribunal varie en fonction de la nature des griefs

invoqués. Il est ainsi admis que le pouvoir adjudicateur dispose d'une grande

liberté d'appréciation lors de l'évaluation des offres. La Cour de céans ne

peut quant à elle revoir l'appréciation des prestations offertes sur la base

des critères d'adjudication qu'avec une retenue particulière: une telle

appréciation suppose en effet souvent des connaissances techniques et repose

nécessairement sur une comparaison des offres soumises par l'ensemble des

soumissionnaires. En revanche, le tribunal examine librement l'interprétation

et l'application des règles assurant la régularité de la procédure

d'adjudication (cf. ATF 125 II 86, cons. 6). En d'autres termes, son pouvoir de

cognition se trouvera restreint lorsque la question soulevée se situe à la

limite entre les domaines du droit et celui de l'appréciation, comme c'est en

particulier le cas pour le choix de l'offre économiquement la plus avantageuse

(cf. E. Clerc, L'ouverture des marchés publics: effectivité et protection

juridique, Fribourg 1997, p. 541).

C'est dans le cadre de ce pouvoir d'examen restreint

qu'il y a lieu d'examiner les griefs formulés par le groupement recourant.

5.

a) Celui-ci soutient que le marché litigieux devait lui

être adjugé au motif qu'il a présenté l’offre économiquement la plus

avantageuse en fonction des critères techniques (soit les critères 4 à 6) retenus

pour l’adjudication. Il reproche par ailleurs au pouvoir adjudicateur d'avoir

adjugé le marché au groupement Z.________________, qui avait pourtant obtenu

une note inférieure sur la base des critères techniques, en se fondant sur un

critère (soit celui de donner la préférence au groupement qui choisissait de

conserver l’ouvrage existant) non énoncé et non prévu par le cahier des charges

distribué aux soumissionnaires. Il se plaint également de l’absence, dans le

cahier des charges phase II, de pondération des critères 1 à 3. Il ajoute que

seuls les critères 4 à 6 ont été pondérés, mais que cette pondération n’est

toutefois apparue que dans le rapport de sélection établi après le dépôt des

offres par les soumissionnaires. Il relève enfin que les candidats

soumissionnaires n'ont jamais eu connaissance de la notation relative aux

critères techniques pondérés (soit les critères 4 à 6).

La notion d'offre économiquement la plus avantageuse

constitue un concept juridique indéterminé (cf. arrêt TA du 20 mars 2000, GE

1999.

). Il ne s’agit en effet pas d’adjuger l’offre la meilleure marché,

mais celle qui, dans le cadre d’une appréciation économique globale fondée sur

les prescriptions légales, garantit à l’adjudicateur le plus grand nombre

d’avantages, évalués en fonction de différents critères (cf. Peter Gauch/Hubert

Stöckli/Jacques Dubey, Thèses sur le nouveau droit fédéral des marchés publics,

Institut pour le droit suisse et international de la construction, Fribourg

1999, p. 22 cité in arrêt TA du 9 juillet 2002 GE.2002.0028).

C'est donc à l'aune de l'ensemble des critères, et

non pas uniquement sur la base des critères 4 à 6, que le bien-fondé de

l'adjudication litigieuse devra être examiné par la Cour de céans.

b) La question à résoudre a trait à la violation du

principe de transparence, dont se prévaut d’ailleurs le groupement recourant.

Ce principe, cardinal en matière de marchés publics,

exige que le marché soit adjugé sur la base de critères annoncés à l'avance aux

différents participants; en effet, la communication des critères lie

l'adjudicateur, de sorte que l'offre la plus avantageuse économiquement se

détermine en fonction de cette publication (Gauch/Stöckli/Dubey, op. cit., n°

11.

). Il en découle que ces critères doivent ensuite, lors de l'analyse des

soumissions, être appliqués de manière non discriminatoire à l'ensemble des

entreprises concurrentes.

Plus

concrètement, les critères doivent être énoncés dans l'ordre de leur

importance, l'indication du poids respectif de chacun devant être précisé

également (cf. sur cette question, Galli/Lehmann/Rechsteiner, Das öffentliche

Beschaffungswesen in der Schweiz, Zürich 1996, nos 219 à 221). Ainsi, le

Tribunal administratif a régulièrement jugé qu'il incombait au pouvoir

adjudicateur d'arrêter par avance la grille d'évaluation et d'en communiquer le

contenu aux soumissionnaires, au plus tard avant le dépôt de leurs offres (cf.

arrêts GE 00/165 du 17 avril 2001; 00/091 du 4 octobre 2000; 00/039 du 5

juillet 2000).

La jurisprudence du Tribunal fédéral est à cet égard plus

nuancée. Notre Haute cour a ainsi admis qu'il était compatible avec les

exigences du principe de transparence, que les critères d'adjudication, avec

une indication claire de leur ordre d'importance cependant, figurent simplement

dans le cahier des charges remis aux soumissionnaires (cf. ATF non publié du 2

mars 2000,2P.274/1999, Groupement d'entreprises X c/ Groupement d'entreprises

Y, Conseil d'Etat et TA TG, rés. in SJ 2000 I 546-547). Dans un arrêt plus

récent, le Tribunal fédéral a fixé à cet égard deux règles dont l'inobservance

suffit à rendre la procédure suivie non compatible avec le principe de

transparence: d'une part, lorsque le pouvoir adjudicateur a arrêté à l'avance

une grille de pondération pour chacune des prestations attendues dans le cadre

de l'adjudication, elle doit en donner connaissance aux candidats; d'autre

part, il lui est interdit à l'issue de la publication de cette grille ou, au

plus tard, lorsque les offres sont rentrées, de modifier le poids qu'elle a

accordé aux différents critères d'adjudication, de telle sorte que le résultat

final apparaisse comme manipulé (ATF non publié du 24 août 2001,2P.299/2000,

cité par Hubert Stöckli, Bundesgericht und Vergaberecht, in DC 2002 p. 3 et ss,

not. 9).

Dans

le cas d’espèce, les critères d’adjudication du marché, au nombre de six, figurent

au chiffre 2 du cahier des charges phase II du 23 juillet 2004 avec une indication

claire de leur ordre d'importance, ce qui, sous l'angle de la transparence, est

suffisant.

Certes, comme le relève le groupement recourant, ces

critères ne sont pas accompagnés d’une grille de pondération. Il n'en demeure

pas moins que leur rang suffit à déterminer leur poids respectif. De plus, le

dossier fait apparaître qu’aucun des candidats soumissionnaires n’a posé de

question ou sollicité des précisions en relation avec cette absence de

pondération. Ce faisant, le groupement recourant ainsi que les autres

soumissionnaires ont accepté implicitement le fait que la pondération exacte

des critères n'était pas encore fixée (cf. dans le même sens SJ 2000 I 546-547

précité). Partant, de ce point de vue là également, le pouvoir adjudicateur n'a

pas enfreint le principe de la transparence.

6.

Reste à déterminer si l'adjudication querellée était

justifiée au regard des critères de sélection fixés par le pouvoir

adjudicateur.

Le litige porte en l'occurrence essentiellement sur le

point de savoir si une préférence pouvait être donnée à un projet portant sur

le renforcement de la poutre en treillis métallique par rapport à un projet

prévoyant son renouvellement. Cette question a trait à l'interprétation à

donner au critère n° 2 ("Intégration architecturale et concordance du

projet avec l’objectif de conservation de la valeur patrimoniale de l’ouvrage").

Le groupement recourant soutient à cet égard que ce critère n'inclut pas

l'obligation de conserver la poutre en treillis puisque l'art. 54 du règlement

des constructions de la commune de Saanen n'interdit en aucune manière son

renouvellement.

Il est vrai que la disposition précitée n'impose pas

formellement le maintien de la structure existante. Le cahier des charges phase

II non plus d'ailleurs puisqu'il prévoit que la réflexion des candidats doit se

concentrer sur le renforcement "ou" le renouvellement de la

poutre en treillis métallique. L'on ne peut toutefois pas pour autant en

inférer que les études portant sur l'une ou l'autre de ces hypothèses ont été

mises sur un pied d'égalité par le pouvoir adjudicateur. En effet, le cahier

des charges considéré donne des orientations précises quant aux attentes de

celui-ci: il est ainsi spécifié que les options visant à conserver au maximum

l’authenticité de l’ouvrage sont prioritaires et que la réalisation d'une

nouvelle poutre en treillis ne peut être envisagée qu'après une analyse

technique approfondie ou dans l'hypothèse d’un rapport coûts/avantages trop

défavorable. Le cahier des charges phase II adressé aux concurrents soumissionnaires

privilégie ainsi clairement l'hypothèse du maintien de la structure existante.

Or, dans le cas particulier, seul le groupement Z.________________

a proposé cette option. Le pouvoir adjudicateur n'a par conséquent pas abusé de

son pouvoir d'appréciation en estimant que ce groupement répondait le mieux aux

conditions fixées par le critère 2 du cahier des charges phase II.

Pour ce qui concerne le critère 1 ("Réalisme et

faisabilité du projet proposé"), il est à noter que la faisabilité du

concept de conservation de l’ouvrage, qui était à l'époque du dépôt des offres

sujette à caution, a été confirmée par les prof. R._____________ et P.______________,

experts mandaté aux fins de vérifier ce point. En outre, le rapport de

sélection du 22 novembre 2004 mentionne que les autres projets retenus sont également

tous réalistes et faisables. Force est ainsi de constater qu'aucune des

variantes proposées par les candidats soumissionnaires, et en particulier par

le groupement Z.________________ et le groupement recourant, ne prime sur

l'autre. Le critère 1 ne permet dès lors pas de départager ces deux groupements

concurrents.

S’agissant de l’influence des concepts sur les

nuisances après travaux (critère 3), le projet du groupement Z.________________

a un léger avantage sur le projet du X._________________ (typ II + 4 dB contre

typ III + 6 dB). Il convient d’observer à cet égard que les trois autres

projets ont une meilleure efficacité acoustique (typ IV + 2 dB).

Par contre, pour ce qui est des critères techniques

4.

à 6, le groupement recourant arrive légèrement en tête avec une note de 7,5

contre 7 au groupement Z.________________.

En résumé, il apparaît que, sur le vu des critères 2

et 3, le groupement Z.________________ a l’avantage sur le groupement

recourant. Par contre, ce dernier devance l'adjudicataire pour ce qui est des

critères techniques 4 à 6. Compte tenu néanmoins du rang et du poids conférés

aux critères 2 et 3, l'adjudication attaquée se révèle bien fondée. Ni le

critère 1, qui n'a pas permis de départager les candidats, ni les critères

techniques, qui ne mettent pas en évidence un rapport coûts/avantages trop

défavorable au groupement Z.________________, n’imposent d'ailleurs une autre

solution.

A cet égard, l'on ne saurait suivre le groupement

recourant lorsqu'il affirme que seuls les critères 4 à 6 doivent permettre de

déterminer l’offre la plus avantageuse économiquement au motif que tous les

groupements sélectionnés ont satisfait aux trois premiers critères

éliminatoires définis par l’adjudicateur. Certes, le rapport de sélection établi

par le pouvoir adjudicateur en date du 22 novembre 2004 manque singulièrement

de clarté sur ce point, ce qui a probablement entraîné une certaine confusion

chez le groupement recourant. Il n'en reste pas moins que l'on ne peut

manifestement pas déduire de l’indication du caractère éliminatoire des trois

premiers critères, une volonté du pouvoir adjudicateur de ne plus en tenir

compte dans le cadre de l'évaluation des projets sélectionnés qui lui ont été

soumis. Un tel postulat n'aurait pas de sens puisqu'il tendrait en fin de

compte à restreindre l'examen final des offres sur la base de critères uniquement

secondaires (4 à 6), à l'exclusion des critères les plus importants (1 à 3).

7.

Le groupement recourant critique le recours à des

expertises tierces.

Ce grief doit être rejeté. La mise en œuvre de ces

expertises par le pouvoir adjudicateur a eu essentiellement pour but de

vérifier la faisabilité du concept de conservation de l’ouvrage proposé par le groupement

Z.________________ et l’efficacité des projets déposés sur le plan les

nuisances sonores. Ce mode de procéder ne paraît clairement pas critiquable

dans la présente espèce, du moment que certaines questions techniques

nécessitaient un plus ample examen. Il n’est par ailleurs aucunement établi que

ces expertises soient partiales. Le groupement recourant, qui ne conteste au

demeurant pas la teneur de ces expertises, ne le prétend d‘ailleurs pas. L'on

peut ainsi également écarter l'existence d'un quelconque traitement

discriminatoire à son détriment.

8.

Le groupement recourant invoque enfin une violation du

principe de l’interdiction des négociations.

L’art. 36 RMP (qui confirme les art. 6 litt. c LVMP

et 11 litt. c AIMP, lesquels évoquent le principe de la « renonciation

à des rounds de négociation »), pose la règle de l’interdiction des

négociations entre l’adjudicateur et les soumissionnaires « sur les

prix, les remises de prix et modifications des prestations ».

Les négociations doivent être distinguées de la

procédure d’épuration, puis d’évaluation des offres. L’épuration des offres a

pour objectif des le rendre comparables les unes aux autres, ce qui implique

parfois que les soumissionnaires fournissent des explications écrites ou orales

(ces dernières doivent alors être transcrites) à l’adjudicateur. C’est

également dans cette phase que peut intervenir la correction d’erreurs

évidentes, telles des erreurs de calculs ou d’écriture (sur tous ces points,

cf. art. 34 et 35 RMP).

La jurisprudence d'autres cantons, voir celle du

Tribunal fédéral ou encore celle des autorités européennes ou étrangères est

extrêmement rigoureuse sur la question de l'intangibilité des offres après

l'échéance fixée pour leur dépôt (s'agissant de la jurisprudence cantonale,

voir Galli/Moser/Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zürich 2003,

p. 153 ss; pour la jurisprudence du Tribunal fédéral, voir Hubert Stöckli,

Bundesgericht und Vergaberecht, DC 2002, 3ss spéc. p. 9 ss; sur la pratique de

la Commission fédérale de recours, v. Galli et al., p. 149 ss et JAAC 66.86

consid. 5; s'agissant enfin de la jurisprudence européenne - notamment

l'affaire dite des "Bus Wallons" arrêt de la Cour de justice des

Communautés Européennes du 25 avril 1996, affaire 87/94 -, voir Maurice Flamme,

Commentaire pratique de la réglementation des marchés publics, tome 1A,

Bruxelles , 6ème éd. 1996-1997, ainsi que Hans Joachim Priess, Handbuch des

europäischen Vergaberechts, Cologne, 2e éd. 2001, p. 129 s.; sur la

jurisprudence belge, voir Maurice Flamme, op. cit., p. 310-314, 948-951,

1014-1016, 1078-1082; pour le droit allemand, v. Arnold Boesen, Vergaberecht,

Bonn 2000, p. 268, No 28 ad § 101 GWB, références citées par l'arrêt de la Cour

de céans du 4 juillet 2003 GE 003/0038).

Dans la présente espèce, les modifications auxquelles

se réfère le groupement recourant, qui figurent aux pages 5 et 6 du compte

rendu de la séance du jury du 28 février 2005, concernent des points que l’on

peut qualifier de mineurs. Ceux-ci ne modifient en rien la nature ou le contenu

du projet présenté. L'on rappelle que celui-ci se limitait à l'élaboration d'un

concept d'intervention relatif à l'adaptation et à la remise en l'état du

tablier du viaduc de Gstaad. L'étude proposée par le groupement Z.________________

(ainsi que celle de ses concurrents d'ailleurs) ne pouvait dans ces conditions

qu'être perfectible, sans pour autant que l'on puisse y voir dans le cas

d'espèce une entorse au principe de l'intangibilité des offres. Partant, l'on

ne peut manifestement pas faire grief au pouvoir adjudicateur d’avoir enfreint

le principe de l'interdiction des négociations en cherchant à optimiser le

projet du groupement Z.________________ retenu.

9.

Il résulte de ce qui précède que la compagnie Y._________________

n'a ni excédé, ni abusé de son pouvoir d'appréciation en adjugeant le marché

litigieux au groupement Z.________________. Par voie de conséquence, le recours

sera rejeté et la décision attaquée confirmée. Un émolument d’arrêt sera mis à

la charge du groupement recourant, qui succombe. Cet émolument sera toutefois

réduit, au vu du manque de clarté certain du rapport de sélection, dont le

contenu a sans doute généré une certaine confusion dans l’esprit du groupement

recourant, notamment au sujet de l'interprétation des critères qualifiés d'éliminatoires

par l'entité adjudicatrice (critères 1 à 3) et de leur rapport, dans le

processus d’adjudication, avec les critères techniques (critères 4 à 6). Il

paraît dans ces conditions justifié de mettre également à la charge de la

compagnie Y._________________ une partie de l'émolument judiciaire. Enfin, il

convient d’allouer des dépens à cette dernière, qui s’est fait assister par un

mandataire professionnel (art. 55 LJPA).

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

Le recours est rejeté.

II.

La décision du 18 mars 2005 de la compagnie Y.__________________,

adjugeant au groupement Z.________________ un mandat d’ingénieur civil sur

l’établissement d’un projet de renforcement du viaduc de Gstaad est confirmée.

III.

Un émolument d’arrêt de 2'000 (deux mille) francs est mis

à la charge du groupement X.________________ et un émolument d’arrêt de 1'000

(mille) francs est mis à la charge de la compagnie Y.__________________.

IV.

Il est alloué à la compagnie Y.__________________, des

dépens arrêtés à 500 (cinq cents) francs, mis à la charge du groupement X.________________.

san/do/Lausanne, le 27 décembre 2005

Le président: Le

greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint