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Décision

GE.2005.0054

TA - GE.2005.0054 - 2006-01-25 - X.______________/Y.___________, Z.________________

25 janvier 2006Français28 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A.

Y.__________________, représentée par

B.__________________, architectes, a fait paraître dans la Feuille des avis

officiels du 5 novembre 2004, un appel d’offres pour la mise en soumission

publique (procédure ouverte) des travaux de construction d’un établissement

médico-social comprenant deux unités de soins de psycho-gériatrie de 56 lits et

une unité d’accueil temporaire de 14 places. L’avis précise que les soumissions

partielles sont admises et fixe le délai pour la remise des offres au 20

décembre 2004.

Les documents de soumission concernant le marché n°

3 (maçonnerie et béton armé) annoncent comme il suit les critères

d’adjudication et leur pondération (p. 3) :

"(…) Poids

(%)

coût

- prix proposé TTC, net 60

%

présentation de l’entreprise 26

%

- profil de l’entreprise 4

%

- ressources humaines (organigramme

sur 1 A4 maximum) 4 %

- références (1 A4 maximum par

référence) 18 %

organisation prévue pour le

chantier 12 %

- encadrement (organigramme sur

1 A4 maximum +

copie des qualif. et réf.) 6

%

- personnel (copie des

qualifications et références) 4 %

- organisation (1 A4 maximum) 2

%

Développement durable

- organisation interne, apport de

l’entreprise (présentation libre) 2 %

(…)"

Le chiffre 3.3 des documents de soumission a trait

au personnel à disposition sur le chantier (responsables prévu pour l’exécution

des travaux, avec les indications biographiques essentielles ; effectif de

chantier, nombre de personnes qualifiées, de manœuvres et d’équipes). Le

chiffre 3.7 est intitulé : "références de l’entreprise dans les 5 dernières

années ; liste de références de réalisations récentes, similaires à ceux

de la présente soumission ; à documenter par un petit cahier séparé (1 A4

recto par référence au maximum)". L’emplacement est réservé pour trois

références (avec la date de réalisation, les métrés, le cubage, les travaux

exécutés, le montant des travaux exécutés, le nom du maître de l’ouvrage, le

nom de l’architecte ou des responsables de la direction des travaux). Par

ailleurs, après le chiffre 210.0 "installations de chantier", figure

un plan de positionnement du matériel (grue, centrale à béton, aire de

stockage, etc) intitulé "proposition non exhaustive pour installations et

chantier".

B. a)

Dans le délai de dépôt des offres, la société X.__________________

(ci-après : la recourante), a présenté deux soumissions, l’une pour le

marché n° 1, travaux de fouille en pleine masse (pour un prix de 185'009 fr.

55) et l’autre pour le marché n° 3 relatif aux travaux de maçonnerie et de

béton armé (pour un prix de 2'208'483 fr. 60). Elle a produit à l’adjudicatrice

un "dossier technique" comprenant notamment la présentation de

l’entreprise et de son effectif, des techniciens et contremaîtres prévus pour

le chantier, des moyens techniques à disposition, ainsi que des explications

sur l’engagement de la société en faveur du développement durable et, en outre,

une liste de référence de chantiers de 25 pages exposée sous la forme d’un

tableau (avec pour rubriques la désignation du chantier, le lieu, le maître de

l’ouvrage, l’architecte ou l’ingénieur, l’année d’exécution, et le montant

total des travaux). Les références de ce document portent sur des travaux

réalisés dès 1981 (rénovation et transformation complète de la cure de Prilly),

pour différents prix (ainsi par exemple : 45'000 fr. pour la construction

d’un garage en 1997-1998 ou 50'000 fr. pour la réfection d’une dalle, résine

synthétique et béton armé en 1998, et 4'100'000 fr. pour les travaux de génie

civil de création d’une piste de chantier d’autoroute et la correction d’un

route cantonale sur 3,5 km en 1999-2000).

Sur les documents de soumission, au chiffre 3.7, la

recourante a donné les trois références suivantes (qui figurent aussi dans la

liste précitée) : chantier de 9 villas à *****************, de 2004-2005,

maçonnerie et terrassement, travaux devisés à 1'700'000 fr. ; la

construction de villas familiales à 1.***************, en 2004-2005,

maçonnerie, béton armé, terrassement, pour un prix de 3'700’000 fr. ; la

construction en 2004-2005 de bâtiments administratifs pour ***************** à

Lausanne, pour un prix de 5'300'000 francs.

b) La société Z.__________________(ci-après :

l’adjudicataire) a également déposé, dans le délai imparti, une offre pour les

fouilles en pleine masse et les travaux de maçonnerie (pour un prix de

2'239'883 fr. 20). Elle a présenté, pour le marché no 3, sous chiffre 3.7,

trois références soit : des travaux de gros-œuvre, avec la précision que

le béton était apparent, pour le chantier de 2002-2003 de l’Ecole de la

Construction à Tolochenaz, d’un prix de 5'100'000 fr. ; le terrassement et

le gros-œuvre d’un chantier de 2003-2004 à Renens d’un prix de 4'200'000

fr. ; les travaux de gros-œuvre, avec béton apparent, pour un chantier de

la Place Chauderon à Lausanne, d’un prix de 3'200'000 francs.

c) Le bureau d’architecte a défini, dans un document

du 24 décembre 2004, intitulé "notation de l’appel d’offres en procédure

ouverte", les échelles suivantes :

"1. Coût

Prix proposé TTC,

net

Méthode d’évaluation

du critère du prix : ((prix maximum – candidat) / (prix maximum – prix

minimum)) x 2 + 1

2. présentation de

l’entreprise

2 a - profil de

l’entreprise

Correspond au

domaine d’activité + sous-traitant correct = 3

Correspond au

domaine d’activité mais sous-traitant pas bon = 1.5

Ne correspond pas au

domaine d’activité = 0

2 b - ressources humaines

(1 A4 maximum)

Personnel de

l’entreprise :

Chef de chantier : min.

3 3 x 0.3 = 0.9

Contremaître : min.

3 3 x 0.3 = 0.9

Chef d’équipe : min.

3 3 x 0.2 = 0.6

1 ing. HES ou EPF : min.

1 1 x 0.6 = 0.6

3.0

2 c - références (1 A4

maximum par référence)

1 point par

référence :

40% < coût <

70% = 0.1

70% < coût = 0.3

Selon MO : délai

respecté = 0.3

Délai

dépassé à la faute de l’entreprise = 0

Selon DT : qualité

des relations et métrés = 0.4

3. organisation prévue

pour le chantier

3 a - encadrement (1

A4 maximum + qualifications et références)

Personnel

d’encadrement sur le chantier :

Chef de projet : Entrepreneur

diplômé 1.5

HES

+ 5 ans d’expérience 1.5

HES

– 5 ans d’expérience 0.8

ET

+ 5 ans d’expérience 1.0

ET

– 5 ans d’expérience 0.5

Chef de

chantier : ET + 5 ans d’expérience 1.5

ET

entre 2 et 5 ans d’expérience 1.0

ET

– 2 ans d’expérience 0.5

3 b - personnel (qualifications

et références)

Contremaître : +

5 ans d’expérience 1.5

entre

2 et 5 ans d’expérience 1.0

-

2 ans d’expérience 0.5

Ouvriers

qualifiés : min. 5 ouvriers qual. 5 x 0.3 = 1.5

(maçons,

machinistes)

3 c - organisation (1

A4 maximum)

En fonction des

remarques proposées :

Planning

prévisionnel effectué = 2

Autres remarques

pertinentes sur l’organisation des travaux = 1

4. Développement

durable

- organisation

interne, apport de l’entreprise (présentation libre)

Existence d’une

organisation interne = 3"

C. a)

Dans le cadre du contrôle des soumissions déposées, le bureau d’architectes a

invité la recourante le 2 février 2005 à lui faire parvenir une précision de

prix sur une position de l’offre. La recourante a répondu le 3 février 2005 et

demandé la communication du protocole d’ouverture des soumissions. Le bureau

d’architectes lui a envoyé le même jour les procès-verbaux et les tableaux de

l’ouverture des soumissions n° 1 et n° 3 datés du 3 janvier 2005.

Il ressort de ces pièces qu’il y a eu chaque fois 15

soumissionnaires et que, s’agissant du prix, la recourante a été placée en

quatrième position pour la soumission 1 et en première position pour la

soumission 3.

b) Le bureau d’architectes a établi un formulaire

intitulé "contrôle des références" avec les rubriques

suivantes : "bâtiment terminé (gros-œuvre)", "bâtiment

comparable", "coût annoncé (CFC 211.5)", "part de

l’entreprise", "respect des délais, DLT (à défaut MO)",

"maîtrise technique des travaux DLT (à défaut MO)" ; le

formulaire contient encore une rubrique "remarques générales" et

une définition du "bâtiment comparable", soit : "immeuble

avec au moins deux des caractéristiques suivantes : dalles avec grandes

portées, précontrainte, murs façades en béton armé, nombreux piliers, 3 étages

ou plus".

L’ingénieur B.__________________ a rempli un tel

formulaire pour chacune des trois références indiquées par la recourante, sous

chiffre 3.7 du document de soumission. On en extrait les informations suivantes

:

- la construction de villas à

1.*************** : le quartier de 23 villas prévues, entièrement sous la

responsabilité de la recourante, est réalisé à 40 % au maximum, selon contrôle

sur place du 20 février 2005, dans le respect des délais à ce stade, et sans

problème technique, selon informations recueillies téléphoniquement auprès de

la direction des travaux le 15 février 2005 ; pour le surplus, le montant

du devis annoncé est conforme ; la construction n’est pas considérée comme

comparable, avec le commentaire : "villas avec rez + étage et un

sous-sol" ;

- ******************, à Lausanne : le bâtiment

est réalisé à 40%, avec le commentaire : "sous-sol + rez

partiel" ; la responsabilité de l’ouvrage est partagée entre la

recourante et une autre entreprise, la construction se déroule dans le respect

des délais à ce stade, et sans problème technique, selon informations

recueillies téléphoniquement auprès de la direction des travaux le 15 février

2005 ; pour le surplus, le montant du devis annoncé est conforme ; la

construction est considérée comme comparable ;

- construction de 9 villas à ******************* :

les travaux, dont le devis est conforme, sont avancés à 50% ("4 villas sur

9 hors d’eau, 5ème en cours"), selon contrôle effectué sur

place le 20 février 2005 ; le devis est conforme, les travaux sont sous la

responsabilité de la recourante, et se déroulent à ce stade, dans le respect

des délais et à la satisfaction technique de la direction des travaux, selon

informations recueillies auprès d’elle le 22 février 2005.

B.__________________ a également contrôlé les

références de l’adjudicataire ; il en ressort les indications

suivantes :

- ***************** à ******************. Toutes les

rubriques sont favorables, sans commentaires. Il ressort

des "remarques générales" qu’un responsable s’est déclaré

"très satisfait", selon informations recueillies par téléphone le 15

février 2005 ;

- ******************. Toutes les rubriques sont

favorables, avec sous "bâtiment comparable" le commentaire

suivant : "55 logements en immeuble" ; Il ressort

des "remarques générales" qu’un responsable a déclaré

"Bonne entreprise, mais quelques revendications financières", selon

informations recueillies par téléphone le 15 février 2005 ;

- **********************, à Lausanne. Le bâtiment

est terminé à 80 %, selon contrôlé effectué sur place le 20 février 2005, le

bâtiment est considéré comme comparable, avec le commentaire "structures

tout en béton" ; les autres rubriques sont favorables, selon

informations recueillies téléphoniquement auprès de la direction des travaux le

15 février 2005.

c) Le 28 février 2005, le bureau d’architecte a

établi un tableau de "notation des références" dont il ressort ce qui

suit :

"Montant du DG TTC : 2'726’029

80% : 2'180'823 si >= 0.3

40% : 1'090'412 si >= 0.1

Offre n° 2 (adjudicataire)

réf.

similaire

date

coeff.

coût

DT délais

DT relations

tot. int.

total

1

1.0

2003

1.0

5'100’000

0.3

0.3

0.4

1.0

2.8

2

1.0

2004

1.0

4'200’000

0.3

0.3

0.4

1.0

3

1.0

2005

0.8

3'200’000

0.3

0.3

0.4

0.8

Offre

n° 12 (recourante)

réf.

similaire

date

coeff.

coût

DT délais

DT relations

tot. int.

total

1

0.5

2005

0.7

1'700’000

0.1

0.3

0.4

0.3

1.2

2

05

2005

0.6

3'700’000

0.3

0.3

0.4

0.3

3

1.0

2005

0.6

5'300’000

0.3

0.3

0.4

0.6

Lors de l’audience, il a

été expliqué qu’il faut multiplier le coefficient de similarité par le

coefficient d’achèvement des travaux (colonne 4) puis multiplier le résultat

obtenu par la somme des trois coefficients suivants (coefficients du coût de

l’ouvrage, des délais et des relations avec la direction des travaux (colonnes

6, 7, 8) pour obtenir le total intermédiaire de la référence. La somme des

résultats intermédiaires donne le total qui, multiplié par le pourcentage de

pondération du critère (18%), donne le nombre de points obtenus pour le

sous-critère 2c.

D. Le

23 mars 2005, le bureau d’architectes a signifié à la recourante qu’elle

n’avait pas été choisie pour exécuter les travaux de maçonnerie et lui a remis

le tableau de notation des critères, dont on retient ce qui suit :

Adjudicataire

Recourante

N° du candidat selon pv d’ouverture

2

12

Montant total TTC après vérification

2'239'881.40

2'235'725.65

Différence du prix

100.2 %

100.0 %

Critères

d’adjudication

fact. de pondérat.

pts

résultat

pts

résultat

P1 (%) Pmax

P2

P1 + P2

P2

P1 + P2

1

Coût

60.0

180.0

2.98

178.88

3.00

180.00

2

Présentation de l’entreprise

26.0

78.0

72.00

45.60

2a

Profil de l’entreprise

4.0

3.00

12.00

3.00

12.00

2b

Ressources humaines

4.0

2.40

9.60

3.00

12.00

2c

Références

18.0

2.80

50.40

1.20

21.60

3

Organisation prévue pour le chantier

12.0

36.0

17.00

21.00

3a

Encadrement

6.0

1.50

9.00

1.50

9.00

3b

Personnel

4.0

2.00

8.00

3.00

12.00

3c

Organisation

2.0

000

0.00

0.00

0.00

4

Développement durable

2.0

6.0

3.00

6.00

3.00

6.00

Nombre maximum de points possible :

(P1*P2) = 300 points

300.00

273.88

252.60

Classement

après évaluation

1

5

Par courrier daté du 21

mars 2005, le bureau d’architectes a fourni des explications sur les notes

attribuées à la recourante, soit, des corrections de prix (erreur de calcul

dans l’offre, avec la précision suivante :

"Références (2c)

Les références proposées (villas ***************** et

1.***************) ne représentent pas des réalisations similaires à l’EMS

(grandes portées) mais ont été prises en compte malgré tout. Cependant, étant

en cours de construction, tout comme ******************, elles n’ont pas été

totalisées à 100 %.

Encadrement pour le chantier (3a)

Le technicien proposé a les qualités requises en tant

qu’ingénieur.

Il manque un chef de chantier. "

E. Agissant

en temps utile le 7 avril 2005, X.__________________ a recouru contre la

décision du 23 mars 2005 dont elle demande la réforme en ce sens que les

travaux de maçonnerie lui sont adjugés, subsidiairement l’annulation, le

dossier étant renvoyé à l’autorité intimée pour nouvel examen des offres et

adjudication; plus subsidiairement, pour l’hypothèse où l’effet suspensif ne

serait pas accordé au recours, la recourante conclut à ce que le caractère

illicite de la décision d’adjudication soit constatée.

L’effet suspensif a été provisoirement accordé au

recours le 8 avril 2005.

La société adjudicataire, s’est brièvement

déterminée le 29 avril 2005.

Y.__________________ a répondu le 9 mai 2005 et a

conclu au rejet du recours ainsi qu’à la confirmation de sa décision.

Le Tribunal a tenu une audience contradictoire le 7

juillet 2005. Les parties en ont reçu un compte-rendu.

Les moyens des parties sont discutés ci-après dans

la mesure utile.

Considérants

1.

a) La recourante soutient que son offre

concernant les travaux de maçonnerie, qui est la plus basse financièrement, est

en outre économiquement la plus avantageuse, et qu’elle a été écartée du marché

sans raisons objectives. Elle a contesté l’évaluation de l’ensemble des

critères d’adjudication, mais souligne que la différence avec l’entreprise

adjudicataire résulte essentiellement de la notation du critère n° 2,

"présentation de l’entreprise" : alors que l’adjudicataire s’est

vu créditer de 75.60 points sur le maximum de 78, elle-même n’en a obtenu que

45.60

b) Dans sa procédure écrite, la recourante a d’abord

relevé que sa notation au critère 2 divergeait inexplicablement de celle qui

avait prévalu pour la soumission des fouilles en pleine masse, où elle avait

obtenu, pour la même présentation, le maximum de points. A l’audience, elle a

admis toutefois que la manière d’évaluer les deux soumissions, portant sur des

prestations différentes, ne devait pas nécessairement conduire à des résultats

identiques.

c) Le Tribunal retient à cet égard qu’au vu des

différences dans la nature des travaux la comparaison entre les points obtenus

pour les soumissions n° 1 et n° 3 n’est pas fondée (travail standardisé et peu

complexe pour les fouilles en pleine masse, avec une moindre importance

accordée aux références, ce qui permet en particulier de faire du prix un

facteur décisif au bénéfice d’une pondération de 80 % dans les critères

d’adjudication, contre 60 % pour les travaux de maçonnerie).

2.

a) En matière de marchés publics, le

marché doit être adjugé au soumissionnaire ayant présenté l’offre

économiquement la plus avantageuse. L’offre la plus avantageuse économiquement,

selon l’art. 38 RMP, est celle qui, dans le cadre d’une appréciation économique

globale fondée sur les prescriptions légales, garantit à l’adjudicateur le

meilleur rapport "prix-prestation". Le pouvoir adjudicateur bénéfice

ainsi d’une importante marge d’appréciation et peut intégrer dans sa

pondération tous les éléments permettant de juger l’offre. Outre le prix,

différents critères peuvent entrer en ligne de compte, tels que le délai de

livraison, la qualité, l’engagement de l’entreprise en faveur de la formation

et du perfectionnement professionnel, la rentabilité, les coûts d’exploitation,

le service après-vente, la convenance de la prestation, le caractère

esthétique, le caractère écologique, la valeur technique et culturelle, la

créativité et les méthodes proposées pour assurer la qualité.

b) Le principe de la transparence exige tout d’abord

que le pouvoir adjudicateur indique aux soumissionnaires potentiels tous les

éléments leur permettant de déposer une offre en connaissance de cause. Les

critères doivent être énoncés dans l’ordre de leur importance, avec

l’indication du poids respectif de chacun. Le Tribunal administratif a rappelé

dans sa jurisprudence qu’il incombait au pouvoir adjudicateur, d’une part, d’arrêter

par avance, soit dans l’appel d’offre, soit dans les documents de soumission,

les critères de qualification et d’adjudication qu’il entend appliquer, ainsi

que les facteurs de pondération éventuels et, d’autre part, de communiquer aux

soumissionnaires, au plus tard avant le dépôt de leurs offres, ces critères et

leur pondération (voir par exemple : GE.2003.0039 du 4 juillet 2003;

GE.2003.0018 du 27 mai 2003 et GE.2003.0117 du 20 avril 2004 et les références,

notamment le renvoi aux ATF 125 II 86, à l’ATF non publié du 2 mars

2000,2P.274/1999, et à l’ATF du 24 août 2000,2P.299/2000). Le principe de

transparence vise ensuite à obliger l’autorité à respecter les règles du jeu

qu’elle a arrêtées, partant à prévenir les risques de manipulation de ces règles

d’appréciation. Le marché doit ainsi être adjugé sur la base des critères

annoncés à l’avance aux différents participants, dont la communication lie

l’adjudicateur, de sorte que l’offre la plus avantageuse économiquement se

détermine en fonction de cette publication (cf. GE.2003.0072 du 28 octobre

2003). Le recours à un critère non annoncé au préalable contrevient aux

principes du droit des marchés publics (cf. GE.2000.0117 précité).

c) Dans l’hypothèse où le pouvoir adjudicateur

subdivise les critères dont il fait usage en sous-critère d’adjudication, le

Tribunal fédéral a précisé que si un critère ne ressortait pas de ce qui est

communément observé dans le cadre du critère principal auquel il se rapporte,

le principe de transparence en exigeait la communication aux soumissionnaires

et à qu’à l’inverse, tel n’était pas le cas lorsque le sous-critère tendait

uniquement à concrétiser des éléments inhérents aux critères publiés

(ATF 2P.172/2002 du 10 mars 2003 et 2P.146/2001 et 2P.85/2001, tous deux

du 6 mai 2002). Ainsi, seuls devraient être communiqués à l’avance les

sous-critères objectivement nécessaires aux soumissionnaires pour la

préparation de leur offre et qui ne sont pas inhérents aux critères de base. En

d’autres termes, les critères doivent être compris à l’aide de l’ensemble de la

documentation remise aux soumissionnaires et c’est sur cette base qu’un

sous-critère pourra être qualifié d’inhérent ou non aux critères auxquels il se

rapporte. Dans l’affirmative, on n’exigera pas du pouvoir adjudicateur qu’il

communique celui-ci aux soumissionnaires préalablement au dépôt de leurs

offres. Après avoir adopté une position différente, le Tribunal administratif

s’est rallié à cette approche (cf. GE.2003.0117 déjà cité). En revanche,

l’exigence de communication préalable ne s’étend pas à l’échelle des notes.

Les critères annoncés – ou implicites – doivent

enfin, lors de l’analyse des soumissions, être appliqués de manière non

discriminatoire à l’ensemble des entreprises concurrentes (cf. GE.2003.0117 du

20.

avril 2004).

d) Au surplus, il appartient à l’adjudicateur de

configurer le marché mis en soumission comme il l’entend et en fonction de ses

besoins, les règles susmentionnées concernent donc uniquement la procédure,

afin d’assurer transparence, non discrimination et concurrence. Aussi, même en

présence de violations du principe de la transparence, de l’égalité de

traitement, ou plus spécialement de l’art. 38 RMP, le Tribunal administratif

a-t-il confirmé dans sa jurisprudence qu’il n’y avait pas lieu d’annuler une

adjudication lorsque de tels vices n’ont pas eu de conséquences sur le résultat

du marché ; le pouvoir adjudicateur doit cependant apporter la preuve de

cette absence d’influence des violations des règles de procédure sur

l’adjudication (cf. GE.2003.0039 du 4 juillet 2003).

3.

Le tribunal rappelle enfin qu’en matière

de marchés publics, son pouvoir d'examen varie en fonction de la nature des

griefs invoqués. Il est ainsi admis que le pouvoir adjudicateur dispose d'une

grande liberté d'appréciation lors de l'évaluation des offres. Partant, le

Tribunal administratif ne peut revoir l'appréciation des prestations offertes

sur la base des critères d'adjudication qu'avec une retenue particulière; une

telle appréciation suppose en effet souvent des connaissances techniques; elle

repose nécessairement sur une comparaison des offres soumises par l'ensemble

des soumissionnaires. En revanche, le tribunal examine librement

l'interprétation et l'application des règles assurant la régularité de la

procédure d'adjudication (cf. ATF 125 II 86, cons. 6). En d'autres termes, son

pouvoir de cognition ne devrait être restreint que dans les cas où la question

soumise se situe à la limite entre les domaines du droit et celui de

l'appréciation, comme c'est en particulier le cas pour le choix de l'offre

économiquement la plus avantageuse (cf. Clerc, L'ouverture des marchés publics:

effectivité et protection juridique, 1997, p. 541 ; cf. GE.2002.002 du 13

juin 2002).

4.

C’est sur la notation du sous-critère 2c,

"références", qu’ont portée les critiques principales de la

recourante.

a) L’adjudicatrice a exposé que, dans l’évaluation

des soumissions, elle a commencé, par gain de temps et de coût, par noter avec

le maximum de points toutes les références des candidats, sur la base du

dossier, avec l’a priori que les travaux avaient été exécutés à la satisfaction

du maître de l’ouvrage et que les délais avaient été respectés. Cela explique

qu’un soumissionnaire qui n’a pas donné de référence ait reçu les notes

maximales sur ces points. Les références des trois sociétés qui sont sorties

premières de la liste et pouvaient dès lors prétendre à l’adjudication (à ce

stade, la recourante était au demeurant la meilleure candidate) ont été

contrôlées.

L’affinage du critère des références a conduit à

déclasser dans la notation une référence de l’adjudicataire (immeuble de

***************** à Lausanne, achevé seulement à 80%) et les trois références

de la recourante qui portaient toutes sur des chantiers en cours. Pour

l’adjudicatrice, il n’y avait pas d’enjeu à évaluer les autres soumissionnaires

à leur tour dès lors que, mathématiquement, ils ne pouvaient espérer emporter

le marché et ne pouvaient que perdre sur le maximum de points attribués à

l’ouverture des dossiers. La recourante s’est dès lors retrouvée cinquième dans

le tableau d’ensemble, il est vrai, par rapport à des candidats qui n’ont pas

été évalués comme elle.

La recourante a contesté cette manière de faire.

Elle ne sera cependant pas suivie sur ce point. La doctrine admet en effet de

telles procédures de sélection en plusieurs étapes (Zufferey/Maillard/Michel,

Droit des marchés publics, Présentation générale, éléments choisis et code

annoté, 2002, p. 123, pour qui l’adjudicateur peut concentrer la procédure

sur les candidats qui ont le plus de chances de succès, aussi longtemps que

leur sélection se fait sur la base des critères annoncés et dans le respect de

la procédure). Le classement définitif de la recourante, qui ne rend pas compte

de l’évaluation réelle dont elle a fait l’objet, est contestable au regard du

principe de la transparence. Ce point est toutefois sans incidence sur la

décision d’adjudication ; il ne peut dès lors conduire à l’admission du

recours.

b) La recourante a par ailleurs mis en avant que

l’appel d’offres ne précisait pas que les références devaient porter sur des

travaux terminés. Elle considère qu’il s’agit d’un critère non annoncé et

qu’elle a été injustement pénalisée de ce chef.

L’adjudicatrice, qui se rapporte au libellé du point

3.7

du cahier de soumission, souligne que les références doivent porter sur des

"réalisations récentes" et que celles-ci doivent être

"similaires" à celles de la soumission. Pour l’adjudicatrice, le

terme "réalisations" est clair : il n’évoque pas des

"chantiers en cours".

Dans son système de notation des références

(tableaux de la pièce 113), l’adjudicatrice a tenu compte du caractère plus ou

moins similaire de la référence, du degré de réalisation du projet en question

(par l’attribution d’un coefficient), du respect des délais et de la qualité

des relations avec la direction des travaux.

S’agissant des travaux antérieurs, le tribunal

observe qu’aucun des soumissionnaires parties au procès n’a compris les

conditions de soumission en ce sens que la construction devait être terminée

pour constituer son dossier (même l’adjudicataire a présenté en référence un

chantier en cours). Cependant, au regard des rubriques "date de

réalisation" et "travaux exécutés", utilisées sous chiffre 3.7

des documents de soumission, l’adjudicatrice peut se fonder sur une exigence

spécifique du cahier des charges lorsqu’elle explique avoir attendu des

soumissionnaires l’indication de réalisations achevées. Dès lors, la grille

d’analyse du sous-critère des références élaborée est conforme aux spécificités

du marché qui découlent des documents de soumission. Les subdivisions de

notation se rapportent à divers aspects du critère principal, de sorte qu’il

n’y a pas adjonction de nouveaux critères, mais explicitation du critère

annoncé, ce qui ne viole pas le principe de la transparence. Ainsi l’autorité,

qui a relevé en audience l’intérêt qu’il y a à juger d’un ouvrage lorsqu’il a

été livré (essentiellement pour le respect des délais et des règles de l’art),

était en droit de tenir compte en particulier, dans l’évaluation comparée des

concurrents, de l’avancement des réalisations citées en exemple. En agissant

ainsi, elle n’a pas abusé du pouvoir d’appréciation qui est le sien dans

l’évaluation technique des offres. La question se poserait en termes

différents, si l’adjudicatrice n’avait pris en compte que les travaux achevés

et exclu les projets en cours.

La question de la similitude des références est une

condition expresse du cahier des charges. A ce sujet, l’adjudicatrice était

fondée à décoter les chantiers de villas, même en nombre mais qui, par le degré

de technicité dans le travail du béton, ne présentent que peu de rapports avec

les travaux à adjuger tels qu’ils ressortent du cahier des charges (dalles

précontraintes, grandes portées, piliers, parois en béton armé en élévation,

insertion de conduites). La construction d’un quartier de villas pose sans

doute des problèmes d’organisation importants, comme l’a relevé la recourante

en audience, mais cela ne suffit pas à qualifier ces travaux de similaires.

La notation du sous-critère est objective et

traçable. On ne saurait voir dans le mode de détermination de la note l’indice

d’une manipulation du marché. Pour le surplus, la différence dans la notation

attribuée à l’adjudicataire n’apparaît pas critiquable. Les moyens de la

recourante sur ce point sont écartés.

c) Au demeurant, la recourante estime que,

puisqu’elle était sortie en tête de la sélection des trois meilleures

candidats, l’adjudicatrice aurait dû prendre en compte les autres références

présentées sur 25 pages; à tout le moins aurait-elle pu l’interpeller.

L’adjudicatrice a pour sa part souligné que

l’appréciation porte sur trois références déterminantes, au choix du

soumissionnaire. Il n’est, pour elle, guère sérieux qu’un soumissionnaire

choisisse trois références, puis soutienne après coup que, si ce choix ne

convient pas, il faut que l’entité adjudicatrice complète la soumission en

allant examiner les nombreuses autres références fournies. Pour

l’adjudicatrice, il s’agirait là au demeurant d’un traitement discriminatoire

par rapport aux soumissionnaires qui se bornent à présenter trois références.

Le respect du principe d’égalité de traitement des

soumissionnaires exige que toutes les offres soient conformes aux prescriptions

du cahier des charges afin de garantir une comparaison objective entre elles.

En l’espèce, l’adjudicataire a présenté trois références uniquement. La

possibilité donnée aux soumissionnaires de documenter les références par un

petit cahier séparé (une page A4 recto par référence) ne conduit pas à dire que

les offres pouvaient être complétées par un cahier de références

supplémentaires portant, comme cela a été le cas pour la recourante, sur des

travaux de tous genres et de tous prix, exécutés jusqu’il y a plus de 20 ans.

Dans ces conditions, afin de respecter l’égalité de traitement, le pouvoir

adjudicateur pouvait, sans qu’un excès de formalisme puisse lui être reproché,

limiter son examen aux références demandées.

5.

L’adjudicatrice a retenu, s’agissant du

critère 3 "organisation prévue pour le chantier", trois sous-critères

de notation.

a) S’agissant du sous-critère 3a

"encadrement", un maximum de trois points était prévu pour le cas où

le soumissionnaire présentait un chef de projet diplômé et un chef de chantier,

ingénieur ETS au bénéfice de 5 ans d’expérience, soit : 1,5 points par

poste (avec une variation allant de 0,5 à 1,5 selon la qualification, ainsi que

l’a expliqué l’adjudicatrice en audience).

La recourante, qui n’a pas proposé de chef de

projet, a reçu seulement 1.5 pour le chef de chantier qu’elle a présenté. Il en

a été de même pour l’adjudicataire. Les parties sont à égalité dans cette

notation, pour le même motif. Pour le surplus, les griefs formulés par la

recourante à l’encontre de l’opportunité des subdivisions (inutilité d’un chef

de projet en sus du chef de chantier) se limitent à des affirmations qui

n’amènent pas l’admission du recours : le choix des critères appartient à

l’autorité adjudicatrice, qui formule ses conditions selon ses besoins.

b) Pour le sous-critère 3b "personnel", un

maximum de trois points a également été prévu, soit : 1,5 points pour un

contremaître expérimenté (5 ans) et 1,5 points pour 5 ouvriers qualifiés.

La recourante, qui a présenté un contremaître

expérimenté et un nombre suffisant d’ouvriers expérimentés a reçu le maximum de

points pour ce sous-critère. Tel n’a pas été le cas de l’adjudicataire. Cela

étant, la recourante ne peut se plaindre d’avoir été mal notée par rapport à

son concurrent.

c) Enfin, dans le cadre du sous-critère 3c

"organisation", l’adjudicatrice a expliqué qu’elle avait offert aux

soumissionnaires la possibilité d’exposer leurs propres conceptions sur la

manière de conduire le chantier en présentant un "planning

préférentiel" à la direction des travaux. Aucun soumissionnaire n’ayant

fait usage de cette possibilité, l’adjudicatrice n’a pas attribué de points sur

ce sous-critère.

La recourante a mis en avant toutefois que ce

sous-critère devrait à son sens porter sur le management et l’organigramme de

l’entreprise soumissionnaire, ce qui lui aurait été favorable puisqu’elle est

certifiée ISO 9001. La recourante ne peut être suivie. Le sous-critère 3c a

trait de manière reconnaissable à l’organisation du chantier (comme cela

ressort du titre du critère 3) ; l’organigramme de l’entreprise, son

management relèvent eux de la présentation du soumissionnaire, objet du critère

2.

Le sous-critère 3c a été noté de façon identique chez tous les

soumissionnaires et sur la même base objective ; le moyen de la recourante

est en conséquence écarté.

Il résulte de ce qui précède que l’évaluation du

critère 3 échappe en fin de compte à la critique.

6.

Pour ce qui a trait au critère 4,

"développement durable", l’adjudicatrice a exposé que l’adjudicataire

et la recourante avaient présenté les éléments nécessaires à son jugement,

raison pour laquelle les deux sociétés ont reçu le nombre maximum de points. Le

tribunal, qui s’est fait remettre les soumissions en cause, a pu vérifier que

les deux parties avaient effectivement développé ce point, ce dont il a rendu

compte au cours de l’audience. La question n’a ensuite plus fait l’objet de

débats. La notation de ce critère n’étant pas critiquable et ne révélant pas

d’inégalité de traitement entre les concurrents, ce moyen de la recourante doit

être écarté.

7.

Il résulte de ce qui précède que le

recours doit être rejeté. Un émolument de justice est mis à charge de la

recourante, qui doit par ailleurs des dépens à l’adjudicatrice assistée en

procédure.

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I.

Le recours est rejeté.

II.

Un émolument de justice de 5'000 (cinq mille) francs est

mis à la charge de la recourante.

III.

La recourante est débitrice de Y.__________________ d’un

montant de 3'000 (trois mille) francs à titre de dépens.

Lausanne, le 25 janvier 2006

Le président: Le

greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint