GE.2005.0058

TA - GE.2005.0058 - 2005-11-01 - CALVETTI/Police cantonale du commerce

1 novembre 2005Français16 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

Le recourant Patrick Calvetti est né le 8 février 1952 à

Lausanne. Après avoir effectué un apprentissage de cuisinier au Palace Hôtel de

Gstaad, il a notamment travaillé à Zürich, Zermatt, Grandvaux, ainsi qu'en

Floride (USA) et en République Dominicaine, où il a ouvert plusieurs hôtels et

dirigé de nombreux employés. Depuis 1970 il a exercé sa profession dans une

vingtaine d'établissements, où il fut, selon les certificats de travail

produits, apprécié, et son professionnalisme reconnu. Revenu en Suisse en

février 2001, il a travaillé à la fondation Clémence à Lausanne, au Restaurant

du Port de Pully, puis au Collège Champittet, jusqu'en août 2002.

Le 25 juillet 2002, le recourant a fait parvenir une demande

de patente provisoire à la Police cantonale du commerce, afin de pouvoir

exploiter le restaurant de ses parents, le "Terminus", à Renens, dès

le 1er septembre 2002. Une patente lui fut délivrée le 4 décembre

2002, avec une validité limitée au 31 mars 2003. Il a requis et obtenu une

seconde patente, appelée licence après l'entrée en vigueur de la nouvelle loi, dont

la validité a été fixée du 1er avril 2003 au 31 mars 2004. Le 3

septembre 2003, il s'est inscrit à l'examen pour l'obtention du certificat de

capacité d'hôtel, de café-restaurant, de tea-room et de bar à café (Certificat

Cantonal d'Aptitudes, ou C.C.A.), pour la session d'octobre 2003, et il fut

dispensé du module 6 (cuisine). Il a suivi les cours organisés par le Centre

professionnel Gastrovaud, mais il a échoué les quatre premiers modules,

réussissant le 5ème (Vente, service et tourisme). En janvier 2004, il s'est

présenté une seconde fois à l'examen du module 1 (droit des établissements et

questions de sécurité) et il l'a réussi. Trois modules sur six lui étaient donc

acquis. En mars 2004, il a échoué à l'examen du module 3 (comptabilité). Toutefois,

vu les résultats déjà obtenus, une troisième licence provisoire allant du 1er

avril 2004 au 31 décembre 2004 lui a été accordée. En juin 2004, il s'est

représenté à l'examen (note: 3,2) du module 2 (gestion et organisation

d'établissement;) et il l'a échoué. Puis, en octobre 2004, il s'est représenté

à l'examen du module 4 (Droit du travail, salaires et connaissances de droit)

et il l'a également échoué. Enfin, en mars 2005, il a échoué une troisième fois

à l'examen sur le module 2, avec la note 2.8.

La Commission de l'examen professionnel du C.C.A a refusé

l'octroi du certificat en raison des trois échecs successifs du module 2.

Patrick Calvetti ne pouvait se présenter à cet examen avant un délai de trois

ans à compter du 8 mars 2005. Cette décision a été notifiée par la Police cantonale

du commerce le 31 mars 2005.

Patrick Calvetti a recouru contre cette décision auprès du

Tribunal administratif, acte daté du 11 avril 2005. Il avait réussi le 1er

et le 5ème module, en étant dispensé du 6ème. Il

bénéficiait de nombreuses années de pratique en tant que cuisinier. Il avait

été victime d'un accident de travail en République Dominicaine, entraînant une

grave blessure à la tête, qui lui aurait laissé quelques séquelles, comme la

difficulté de mémorisation et de concentration à la lecture d'un texte. Ce

handicap aurait pu provoquer un échec. Il était revenu en Suisse pour reprendre

le restaurant familial et en faire vivre sa famille. Il produit également les

comptes d'exploitation, démontrant la bonne marche de son affaire. Il conclut à

l'octroi de l'autorisation limitée au restaurant "Terminus" à Renens,

au moins pour quinze ans, échéance à laquelle il espère que l'un de ses enfants

reprendra l'exploitation.

L'autorité intimée s'est déterminée le 18 mai 2005. Elle

conclut, avec suite de frais, au rejet du recours. Elle relève en substance que

le recourant a échoué dans trois modules sur six (module 2; 3; et 4), et que

ses notes sont toutes inférieures à 3.5 (la moyenne devant être de 4 sur 6).

Elle fait également remarquer que l'intéressé a la possibilité d'engager un

titulaire de l'autorisation, ou qu'il pourrait passer son module 2 dans le

canton de Fribourg, afin d'obtenir son CCA.

Le tribunal a tenu une audience le 6 septembre 2005. Le

procès-verbal d'audience comporte les précisions suivantes :

"Le recourant explique que l'accident auquel il faisait

allusion dans son recours est survenu en République Dominicaine, alors qu'il

travaillait en cuisine. Il avait reçu un coup sur la tête et il a souffert

d'une fracture du crâne, ce qui a nécessité une opération. Quelques problèmes

de mémoire en ont résulté, étant peut-être la cause des ses échecs successifs;

la tension avant les examens l'a aussi déstabilisé. Il n'a pas consulté de

neurologue en Suisse. Patrick Calvetti a changé de nombreuses fois de travail,

car il s'occupait de l'ouverture de nouveaux établissements. Il s'agissait

d'organiser les menus, de former la brigade de cuisine et de structurer les

hôtels. Il a passé 13 ans en République Dominicaine, puis il est rentré en

Suisse quand ses parents lui ont demandé de reprendre le restaurant familial à

Renens, et pour donner une meilleure éducation à ses enfants. De longues

journées au restaurant l'ont empêché d'étudier suffisamment pour préparer les

cours et les examens. Le bénéfice de la première année d'exploitation était de

frs. 52'000.- Il est propriétaire d'un bâtiment dans lequel se trouvent 1

logement de 5 pièces, son restaurant ainsi qu'un salon de coiffure, qu'il loue.

Le recourant a déjà trouvé une personne acceptant d'être titulaire de la

licence, au cas où son recours serait rejeté. Il y a moins de clientèle et il

travaille seul au restaurant avec sa femme. Sa femme n'a pas la possibilité de

faire la licence et ses parents sont décédés.

Florence Merz précise que l'exigence d'un certificat a

toujours été admise. En ce qui concerne les notations d'examens, Florence Merz

fait remarquer que les notes de Patrick Calvetti ne pouvaient être discutées,

en raison de l'écart trop important avec la moyenne. Elle relève que l'office

est à la disposition de tout élève qui voudrait voir une épreuve. Si le

recourant réussit le module 2 dans le canton de Fribourg, il sera validé dans

le canton de Vaud. Florence Merz conseille au recourant de prendre congé pour

suivre les cours pendant quinze jours en vue de passer les 2 modules pour

lesquels il lui reste une dernière tentative. "

Les parties ont eu la possibilité de se déterminer

sur le compte rendu de l'audience.

Considérants

1.

La décision attaquée entraîne une restriction de l'art. 27

de la nouvelle Constitution fédérale du 18 avril 1999 (Cst), garantissant la

liberté du commerce et de l'industrie. L'art. 27 Cst énonce un droit

fondamental propre à chaque individu. Il garantit le libre accès à une activité

économique lucrative et son libre exercice. Toutefois, ce droit fondamental n'a

pas un caractère absolu. Les restrictions à la liberté économique sont admissibles

lorsqu'elles sont conformes aux conditions posées à l'art. 36 Cst. Elles

doivent alors reposer sur une base légale, répondre à un intérêt public

pertinent et prépondérant, et respecter le principe de proportionnalité.

a) Une restriction à la liberté économique doit

ainsi reposer sur une base légale. La jurisprudence distingue à cet égard la

base légale formelle de la base légale matérielle. Une base légale formelle est

une règle de droit adoptée par le législateur, qui est en général assujettie au

référendum; la base légale matérielle est une règle de droit adoptée par un

autre organe que le législateur, en vertu d'une délégation législative (André Grisel, Traité de droit

administratif, volume I, p. 313-314). Lorsque la restriction au droit fondamental

en cause repose sur une base légale matérielle, la jurisprudence fixe les

conditions que doit respecter la délégation législative. Pour être valable, la

délégation ne doit pas être exclue par la constitution cantonale, être prévue

par une base légale formelle soumise au référendum, être limitée à un domaine

déterminé et préciser les règles primaires de la réglementation à adopter (André Grisel, op. cit. vol I, p.

323-325). En l'espèce, l'art. 36 de la loi sur les auberges et les débits de boissons

du 26 mars 2002 (LADB) fixe les conditions d'octroi de l'autorisation d'exercer;

cette disposition prévoit que le titulaire de l'autorisation d'exercer doit

avoir réussi l'examen professionnel organisé en vue de la délivrance du certificat

de capacité de la catégorie d'établissement concernée, ou bénéficier d'une

formation jugée équivalente, notamment en vertu de traités internationaux. Cette

disposition constitue une base légale permettant au département de refuser

l'autorisation d'exploiter en cas d'échec de l'examen professionnel. Elle

constitue aussi une base légale suffisante pour exiger l'obtention du

certificat de capacité en vue de l'octroi de cette autorisation. L'art. 36 LADB

a été adopté par le Grand Conseil et soumis au référendum facultatif au sens de

l'art. 84 al. 1 let. a Cst VD et répond à l'exigence de la base légale

formelle.

b) A la différence des autres droits fondamentaux,

comme la garantie de la propriété (ATF 111 Ia 93 consid. 2b p. 98), n'importe

quel intérêt public ne suffit pas à justifier une restriction à la garantie de

la liberté économique ; la jurisprudence a tout d'abord limité l'intérêt public

aux mesures de police qui tendent à sauvegarder la tranquillité, la sécurité,

la santé et la moralité publiques, à préserver d'un danger ou à l'écarter, ou

encore à prévenir les atteintes à la bonne foi en affaires par des procédés

déloyaux et propres à tromper le public (ATF 114 Ia 34 consid. 2a p. 36 et

références citées) ; puis elle a étendu la notion d'intérêt public justifiant

des restrictions à la liberté économique aux motifs de politique sociale (ATF

97.

I 499 ss et les ATF 120 Ia 126 consid. 4a p. 132 ; ATF 119 Ia 59 consid. 6a

p. 67) et enfin aux mesures d'aménagement du territoire (ATF 102 Ia 115 ss et

les ATF 110 Ia 173 ; ATF 109 Ia 269) ; sont en revanche prohibées les mesures

qui ont pour but d'entraver la libre concurrence, d'avantager certaines

entreprises ou certaines formes d'entreprises, et qui tendent à diriger la vie

économique selon un plan déterminé (ATF 114 Ia 34 consid. 2a p. 36 ; ATF 111 Ia

186.

consid. 2b ; ATF 110 Ia 102 consid. 5a et les arrêts cités). De plus, la

notion d'intérêt public doit avoir une certaine intensité, justifiant

l'intervention des organes étatiques, soit les ordres ou les défenses qu'ils

émettent, soit les prestations qu'ils fournissent. Il doit ainsi toucher un

grand nombre d'administrés, devenant ainsi la somme d'intérêts privés, mais

pouvant parfois diverger avec l'un d'eux. Les cantons peuvent apporter à la

liberté constitutionnelle du commerce et de l'industrie des restrictions

consistant notamment en des mesures de police justifiées par l'intérêt public;

les prescriptions cantonales de police visent à sauvegarder la tranquillité, la

sécurité, la santé et la moralité publiques; elles doivent se limiter à ce qui

est nécessaire à la réalisation de ces tâches (ATF 100 Ia 175 consid.3a, 99 Ia

373.

consid.2).

La jurisprudence reconnaît aux cantons le droit

d'imposer le régime de la patente ou du certificat de capacité dans le choix de

certaines activités, dont il importe de réserver l'exercice aux personnes qui

en sont capables, la délivrance du certificat étant généralement subordonnée à

la réussite d'un examen d'aptitude (ATF 103 Ia 262). Le Tribunal fédéral a déjà

admis que tel était le cas des guides de montagne (ATF 53 I 118 consid. 3), des

professeurs de ski (ATF 55 I 162 s. consid. 2), des colporteurs (ATF 55 I 76 et

77), des sages-femmes (ATF 59 I 183 consid. 1), des chiropraticiens (ATF 80 I

16.

consid. 4), des agents immobiliers (ATF 65 I 76 consid.2), des

mécaniciens-dentistes (ATF 80 I 135 consid. 1), des chauffeurs de taxi (ATF 79

I 339 s. consid. 4b), des installateurs d'appareils électriques (ATF 88 I 67

consid. 5) et des directeurs d'écoles de ski (ATF 100 Ia 176 s. consid. 4a). L'exigence

d'un certificat de capacité se justifie aussi pour la profession d'esthéticienne;

même limitée aux seuls soins de beauté du visage et du corps (à l'exclusion de

tous soins à caractère médical ou paramédical), l'activité professionnelle

apparaît susceptible de mettre en danger la santé des clients, notamment par

l'utilisation d'instruments spécifiques et de cosmétiques ; cette activité

peut s'avérer dangereuse si elle est pratiquée par une personne inexpérimentée

et ignorante des risques encourus (ATF 103 I 265). Il en va de même pour

l'hygiéniste dentaire, qui ne dispose pas de la formation médicale nécessaire

pour éviter certains risques auxquels est exposée la santé des patients lors de

la manipulation d'appareils spécifiques ou de l'application locale de

médicaments (en particulier le fluor) (JdT 1992 I p.16).

c) En l'espèce, la LADB a pour but de régler les

conditions d'exploitation des établissements publics ainsi que des autres

débits de mets et boissons afin de sauvegarder l'ordre, la moralité et la

tranquillité publics. Elle poursuit ainsi un but essentiel de police permettant

d'assurer le respect des exigences de moralité et d'ordre publics dans la

gestion des établissements publics. Elle a aussi pour but le respect des

exigences applicables dans le domaine de l'hygiène, en ce qui concerne

notamment la qualité et la fraîcheur des produits servis afin d'éviter les

risques d'infection et de contamination qui résulteraient d'une absence de

formation dans ce domaine; les seuls contrôles aléatoires des laboratoires spécialisés

dans ce domaine sont en effet insuffisants pour assurer la prévention

nécessaire. La loi poursuit ainsi un objectif important de protection des

consommateurs. Elle permet encore d'enseigner les connaissances nécessaires

pour assurer le respect des conventions collectives de travail lors de

l'engagement du personnel et vise dans ce domaine un objectif de politique

sociale. Enfin, la loi tend accessoirement à promouvoir un développement de

qualité de l'hôtellerie et de la restauration, en particulier par la formation

et le perfectionnement professionnels et la licence vise ainsi une

reconnaissance plus large et plus équitable du parcours professionnel de chacun

(BGC 7A janvier 2002, 7740). Le législateur a ainsi reconnu la nécessité de

maintenir l'exigence d'une licence d'exploitation pour ces différents motifs et

une très grande majorité de ceux qui ont participé aux cours ou aux examens

reconnaissent aujourd'hui leur nécessité (BGC 7A janvier 2002, 8115-8116). Il existe

ainsi un intérêt public important à ce qu’il soit vérifié qu'un cafetier ou un

restaurateur connaisse d'une part les règles de police, d'ordre public et de

moralité à faire respecter dans la gestion d'un établissement public, d'autre

part les principes importants d'hygiène relatifs à ce genre d'établissements,

tant au niveau des installations que de la manière de cuisiner ou de servir la

clientèle pour des motifs de protection de la santé publique. Aussi, l'équipement

des cuisines doit assurer la sécurité des employés, ce qui demande des

connaissances spécifiques également. La formation est aussi nécessaire pour

l'application d'une politique sociale correcte.

d) Pour respecter le principe de la

proportionnalité, les mesures prises doivent non seulement être justifiées par

un intérêt public prépondérant, mais encore se limiter à ce qui est nécessaire

pour la protection de celui-ci (ATF 117 Ia 318, consid. 4b, et les références

citées). L'adéquation d'une mesure à son but (Tauglichkeit) est un aspect de ce

principe (ATF 112 Ia 70 consid. 5c). Lorsque plusieurs mesures permettent

d'atteindre l'objectif recherché, l'autorité doit alors appliquer celle qui

lèse le moins les intéressés. Le principe de proportionnalité doit ainsi être

respecté pour déterminer si une restriction au droit fondamental se justifie.

Pour cela, l'intervention étatique en question doit être appropriée,

c'est-à-dire apte à réaliser l'objectif qui lui est assigné, mais elle doit

aussi être nécessaire, et elle doit éviter de porter à ce droit constitutionnel

une atteinte excessive par rapport au but prévu. En l'espèce, le Conseil d'Etat

a précisé dans l'exposé des motifs concernant l'art. 30 aLABD (correspondant

dans sa substance à l'art. 36 LABD), que le candidat à une patente de

café-restaurant doit prouver, par la réussite des épreuves de l'examen, qu'il

possède les connaissances professionnelles nécessaires (BGC 2A aut. 1984). Un

examen remplit donc sa fonction de contrôle indispensable. Il serait difficile

d'imaginer une autre manière de vérifier les connaissances des restaurateurs.

L'intervention étatique est donc nécessaire. De plus, le refus du certificat

n'est pas définitif puisque l'examen peut être repassé après un délai d'attente

de trois ans. Enfin une équivalence peut être accordée pour les examens réussis

dans d'autres cantons. L'exigence de la réussite de l'examen est ainsi conforme

au principe de proportionnalité. Le recourant ne conteste pas d'ailleurs les

résultats des différents examens subis, mais il estime que son expérience

devrait suffire pour lui accorder une autorisation provisoire de quinze ans

jusqu'à la reprise de l'établissement par son fils. Toutefois, l'expérience du

recourant concerne essentiellement l'organisation du travail de cuisine et ne

s'étend pas à tous les éléments nécessaires à la gestion d'un établissement

public. Le refus du certificat, qui implique le refus de la licence, n'est

ainsi pas contraire au principe de proportionnalité.

2.

Il résulte des considérants qui précèdent que le recours

doit être rejeté et la décision attaquée maintenue. Compte tenu de ce résultat,

il convient de mettre les frais de justice, arrêtés à 500 fr., à la charge du

recourant. Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens.

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

Le recours est rejeté.

II.

La décision de la Police cantonale du commerce, Commission

de l'examen professionnel du CCA (Certificat cantonal d'aptitudes pour licence

d'établissement) du 31 mars 2005 est maintenue.

III.

Un émolument de justice de 500 (cinq cents) francs est mis

à la charge du recourant.

IV.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 1er novembre 2005

Le président: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint.