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Décision

GE.2005.0062

TA - GE.2005.0062 - 2005-08-19 - X._____/Service des routes, Y._____

19 août 2005Français21 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A.

Le Service des routes du canton de Vaud a mandaté le

Bureau d'études géologiques Z._________, à 3.*********, pour l'élaboration d'un

projet portant sur des travaux de protection des routes cantonales 705a et

709c, au lieu-dit "En Pralent" de la Commune d'Ormont-Dessous.

Dans cette perspective, Z._________ a adressé, en

date du 5 février 2005, une demande d'offre pour la fourniture de filets de

protection contre les chutes de pierres aux entreprises A.__________à Tafers,

B.__________à Romanshorn, X.__________ à 1.******** et Y.__________ à

2.*********.

Les documents de soumission adressés aux

entreprises comportaient en particulier une description technique des ouvrages

souhaités (neuf filets de protection à "haute énergie" et un filet à

"basse énergie"), la série de prix à compléter et un plan de coupe.

Il était précisé que les offres dûment remplies et accompagnées des documents

demandés devaient être retournées pour le 15 février 2005 à 12h00.

B.

Le 11 février 2005, l'entreprise

B.__________(B.___________) a retourné ses documents de soumissions. Son offre

se montait à 344'027 fr. 35, TVA incluse.

Le 14 février 2005, X.__________ a retourné ses

documents de soumission, en proposant deux variantes, l'une à 292'150 fr. et

l'autre à 321'543 fr. 50.

Le 15 février 2005, Y.__________ a renvoyé ses

documents de soumission. Son offre se montait à 157'220 fr. 80.

A.__________n'a pas donné suite à la demande d'offre

qui lui avait été adressée.

C.

Le 17 février 2005, Z._________ a fait parvenir au Service

des routes une évaluation des offres qui lui avaient été soumises. Il a tout

d'abord confirmé qu'aucune erreur n'avait été décelée quant aux montants et aux

calculs reportés dans les documents de soumission. S'agissant des

certifications, Y.__________ ne pouvait se prévaloir des standards WSL ou

BUWAL, bien qu'une procédure fût en cours et bien que ce type de filet eût été

admis pour d'autres ouvrages subventionnés. Les variantes proposées par

B.___________ et X.__________ étaient conformes aux normes WSL ou BUWAL.

S'agissant des délais de livraison, B.___________ annonçait trois à quatre

semaines; Y.__________ demandait quatre semaines et X.__________ cinq semaines.

Z._________ a ensuite comparé les spécifications techniques des différentes

offres, notamment au regard des limites d'absorption. Son appréciation a été

synthétisée en ces termes:

"Propositions:

·

Les variantes n° 2 (certifiées Buwal) des maisons

A.___________ et B.___________ offrent des ouvrages surdimensionnés en terme

d’énergie, nous proposons donc de les écarter puisqu’elles sont de toute façon

les plus chères.

·

La variante n° 1 (certifiée WSL) d’A.___________

satisfait aux spécifications techniques, toutefois le type de filet (à câble)

est garanti par le constructeur lui-même pour 1 seul événement. Il en ressort

immédiatement que les coûts d’entretiens seront élevés. De plus le montage de

ce type de filet est relativement plus compliqué et nécessite plus de forages

qu’un ouvrage proposé par Y.___________ ou B.___________. Nous devons dès lors

proposer d’écarter cette offre.

·

La variante n° 1 (certifiée WSL) de B.___________

satisfait aux spécifications techniques demandées. Le montage de ce type de

filet pare-pierres ne présente pas de difficulté particulière et il est bien

adapté aux conditions locales du chantier.

·

L’offre de Y.___________ est de loin la meilleure

marché, toutefois l’homologation officielle n’est pas encore obtenue, même si

elle est effectivement en cours. Le montage de ce type de filet pare-pierres ne

présente pas de difficulté particulière et il est bien adapté aux conditions

locales du chantier."

En conclusion, Z._________ a proposé de retenir les

offres de Y.__________ et la variante B.___________ - WSL, en précisant que la

différence de prix était "énorme".

Le 6 avril 2005, le Service des routes a fait savoir

à Y.__________ que le marché lui était adjugé aux prix et conditions de son

offre du 15 février 2005, dont le montant s'élevait à 157'220 fr. 80.

Par lettres-signatures du 7 avril 2005, le Service

des routes a informé X.__________ et B.__________(B.___________) que les

travaux avaient été adjugés à leur concurrente. Aucun motif ne figurait dans

cette correspondance.

D.

Par acte du 15 avril 2005 rédigé en allemand, X.__________

a recouru auprès du Tribunal administratif à l'encontre de cette décision. Dans

le délai imparti par le juge instructeur, la recourante a déposé une traduction

en français de son écriture.

Par courrier du 27 avril 2005, le Service des routes

a fait parvenir à la recourante les motifs de sa décision, ainsi libellés:

"Ces travaux ont été adjugés à l'entreprise Y.__________ à 2.*********

comme étant l'entreprise ayant fait l'offre la moins disante." Requise

de produire sa grille de notation des offres, l'autorité a fait parvenir au

tribunal un exemplaire vierge des documents de soumission qui avaient été

adressés aux entreprises le 5 février 2005.

Le 9 mai 2005, le Service des routes a sollicité la

levée de l'effet suspensif et, partant, la radiation du rôle. Le 18 mai 2005,

il a déposé ses déterminations en concluant au rejet du recours.

Dans ses observations du 18 mai 2005, Y.__________ a

conclu au rejet du recours.

Les 4 et 11 juillet 2005, la recourante et Y.__________

ont complété leurs moyens sur la question de la certification des filets de

protection. Il appert que la variante adjugée avait été certifiée par un

institut sis en Italie. Pour sa part, la recourante a allégué que les tests effectués

en Suisse auraient échoué.

Considérants

1.

Les décisions du pouvoir adjudicateur, parmi lesquelles la

décision d'adjudication, sont susceptibles de recours, ce dans un délai de dix

jours dès leur notification (art. 10 al. 1 let. d de la loi vaudoise du 24 juin

1996.

sur les marchés publics, ci-après: LVMP; RS 726.01).

La recourante faisait partie des soumissionnaires qui

avaient été invités à déposer une offre. Par courrier du 7 avril 2005, le

Service des routes l'a informée que les travaux avaient été adjugés à

l'entreprise concurrente, Y.__________. Il n'est dès lors pas douteux qu'elle

bénéficie de la qualité pour recourir. Par ailleurs, l'acte a été déposé le 15

avril 2005, soit dans le délai légal.

Il y a donc lieu d'entrer en matière sur le recours.

2.

La recourante se plaint tout d'abord de ne pas pouvoir

comprendre les raisons qui ont conduit à écarter son offre.

a) L'art. 42 du règlement d'application du 7 juillet

2004.

(entrée en vigueur le 1er septembre suivant) de la loi sur les

marchés publics (ci-après: RVMP; RSV 726.01.1) impose à l'adjudicateur de

motiver ses décisions de recours, condition qui n'a pas été respectée dans le

cas d'espèce. C'est en effet à la requête du juge instructeur que l'autorité a

communiqué à la recourante les motifs de sa décision, selon lesquels

l'adjudicataire aurait "formulé l'offre la moins-disante". Ces

explications sont cependant insuffisantes.

De manière générale, tout comme dans le domaine des

marchés publics, les exigences de motivation découlant de l'art. 29 al. 2 Cst

doivent être considérées comme un standard minimum, le droit cantonal pouvant

poser d'autres règles plus précises. Certes, le système légal vaudois, compris

de manière cohérente avec l'exigence constitutionnelle, paraît impliquer que la

décision de sélection ou d'adjudication comporte une motivation sommaire sur

laquelle le soumissionnaire évincé peut obtenir quelques compléments (art. 43

al. 2 et 3 RVMP; GE 2002.0105 du 17 janvier 2003 cons. 2a). Il n'en demeure pas

moins que la motivation donnée par l'autorité ne saurait se borner à

paraphraser le critère posé par l'art. 37 RVMP, prévoyant l'attribution du

marché à l'offre économiquement la plus avantageuse. Ce faisant, elle ne

donnerait aucune information au destinataire évincé. Or, la motivation doit

faire référence aux avantages décisifs de l'offre retenue et/ou aux

désavantages décisifs de celle qui a été écartée (V. Carron/J. Fournier, La

protection juridique dans la passation des marchés publics, Fribourg 2002, p.

13; P. Moor, Droit administratif, vol. II, Berne 2002, n° 2.2.8.2, p. 299).

b) En principe, la violation du droit d'être entendu

doit entraîner l'annulation de la décision attaquée, indépendamment des chances

de succès du recourant sur le fond (ATF 126 V 130 cons. 2b; 125 V 118 cons. 3;

Aubert/Mahon, op. cit., n° 7 ad art. 29 Cst., p. 269).

La jurisprudence admet toutefois une exception au

principe de la nature formelle du droit d'être entendu. Un manquement à ce

droit peut être réparé lorsque la partie lésée a eu l'occasion de s'exprimer

devant l'autorité de recours, à condition toutefois que cette dernière dispose

du même pouvoir de cognition que l'autorité inférieure (condition qui ne paraît

pas remplie en l'espèce au regard de l'art. 11 LVMP), et pour autant qu'il n'en

résulte aucun préjudice pour la partie lésée; cette façon de faire, qui doit

demeurer exceptionnelle, est exclue lorsque la violation comprend une atteinte

grave aux droits des parties (v. ATF 126 I 68 cons. 2; 125 I 209 cons. 9a; 107

Ia 1; Auer/Malinverni/Hottelier, Droit constitutionnel suisse, Berne 2000, vol.

II, n° 139; Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender, Die

schweizerische Bundesverfassung, Zurich-Bâle-Genève 2002, n° 26 ad art. 29 Cst,

pp. 404-405; P. Moor, Droit administratif, vol. II, Berne 2002, n°

2.2.7

, p. 283 qui relève que le recours à l'exception ne se justifie que

lorsque l'administré a lui aussi intérêt à une économie de procédure).

S'agissant plus particulièrement de l'absence de motivation de la décision (ici

en cause), la jurisprudence admet que l'autorité puisse donner connaissance de

ses motifs dans le mémoire de réponse, ce qui permettra ensuite à l'administré

de compléter ses moyens (v. P. Moor, op.cit., n° 2.2.8.4, p. 304; ATF 116 V 28

cons. 4b; FI 2003.0127 du 29 avril 2004

cons. 4c et les références citées).

c) Dans le cas particulier, il n'était pas possible

pour la recourante, à la lecture de la décision attaquée, de discerner quels

critères avaient été pris en considération. Dans ces conditions, la décision

entreprise ne respecte pas les exigences constitutionnelles en matière de

motivation. Dans l'hypothèse où des critères autres que le prix auraient été

pris en compte, les explications fournies ultérieurement par l'autorité intimée

dans sa réponse au recours ne permettaient pas de comprendre le raisonnement

qui sous-tendait sa décision.

Le destinataire n'était dès lors pas en mesure de

comprendre, et a fortiori, de contester la décision en connaissance de cause

(ATF 126 I 97 cons. 2b; 125 II 372 consid. 2c; Moor, Droit administratif, vol.

II, Berne 1991, n° 2.2.8.2, p. 197). On doit toutefois relever que l'autorité

intimée a été invitée à motiver sa décision devant l'instance de recours, ce

qu'elle a fait en précisant finalement que seul le critère du prix avait été appliqué.

Dès lors (soit à un moment où la procédure de recours était déjà engagée), la

recourante disposait des éléments qui lui permettaient d'entreprendre la

décision et elle a eu l'occasion de se déterminer sur ce point. Dans ces

conditions, le tribunal aboutirait vraisemblablement à la conclusion que le

vice est réparé. Point n'est toutefois besoin de trancher cette question, dès

lors que le recours doit de toute manière être admis pour d'autres motifs.

3.

a) Un des principes fondamentaux en matière d'attribution

de marchés publics est celui de la transparence (v. J.-B. Zufferey/C.

Maillard/N. Michel, Droit des marchés publics, Fribourg 2002, p. 99). Il s'agit

de garantir une authentique concurrence entre les soumissionnaires et, partant,

de permettre une utilisation parcimonieuse des deniers publics; la concurrence

permet la comparaison des prestations et de choisir ainsi l'offre garantissant

un rapport optimal entre le prix et la prestation (ATF 125 II 86, cons. 7c). Sur

le plan cantonal, le respect du principe de transparence constitue l'un des

objectifs posés par la loi (art. 3 LVMP).

La transparence doit permettre aux soumissionnaires

potentiels de connaître tous les éléments leur permettant de déposer une offre

en connaissance de cause (ATF 125 II 86 cons. 7c; arrêt 2A 004 de la Cour

administrative du canton de Fribourg du 7 avril 2000, cons. 2b). Le principe vise

également à obliger l'autorité à respecter les règles du jeu qu'elle a

arrêtées, partant à l'empêcher de manipuler les règles d'appréciation qu'elle

avait posées par avance (v. GE 2004.0069 du 7 décembre 2004 cons. 2b; GE

2003.0064

du 29 août 2003 cons. 2a). Le marché doit être adjugé sur la base de

critères annoncés au préalable aux différents participants; en effet, la

communication des critères lie l'adjudicateur, de sorte que l'offre la plus

avantageuse économiquement se détermine en fonction de cette publication (v.

sur cette question, Gauch/Stöckli/Dubey, Thèses sur le nouveau droit fédéral

des marchés publics, Institut pour le droit suisse et international de la

construction, Fribourg 1999, n° 11.2; Zufferey/Maillard/Michel, Droit des

marchés publics, Fribourg 2002, p. 116). Il en découle que ces critères doivent

ensuite, lors de l'analyse des soumissions, être appliqués de manière non discriminatoire

à l'ensemble des entreprises concurrentes.

b) Il convient maintenant de se demander quelle est

la portée du principe de transparence ainsi défini.

aa) Au niveau cantonal, le principe de transparence

est notamment ancré à l'art. 8 let. f LVMP, en vertu duquel les dispositions

d'exécution devront notamment régler les critères d'attribution propres à

adjuger le marché à l'offre économiquement la plus avantageuse.

L'art. 37 RVMP prévoit que le marché est adjugé à

l'offre économiquement la plus avantageuse. Toutefois, le terme

"économiquement" ne doit pas prêter à confusion, dans la mesure où le

prix n'a pas obligatoirement un rôle décisif. L'offre "la plus avantageuse

économiquement" est celle qui, dans le cadre d'une appréciation économique

globale fondée sur les prescriptions légales, garantit à l'adjudicateur le

meilleur rapport "prix-prestation" (GE 1999.0143 du 17 novembre 2000).

Le critère de l'offre économiquement la plus avantageuse est en effet vague et

laisse une marge d'appréciation considérable aux entités adjudicatrices, qui

doivent intégrer dans leur pondération tous les éléments permettant de juger de

la relation "qualité-prix" (par exemple, le délai de livraison, la

qualité, la rentabilité, le caractère esthétique, le caractère écologique, la

valeur technique et culturelle, la créativité et les méthodes proposées pour

assurer la qualité); il existe dès lors un réel danger d'excès ou d'abus du

pouvoir d'appréciation de la part des collectivités publiques concernées.

L'obligation qui leur est faite d'indiquer les

critères d'adjudication et leur ordre de priorité ou leur importance contribue

précisément à réduire ce risque d'abus; le jeu de la concurrence pourrait être

faussé si le pouvoir adjudicateur avait la possibilité de modifier librement au

cours de la procédure de passation d'un marché, en particulier après le dépôt

des soumissions, les critères d'adjudication ou leurs valeurs respectives (ATF

125.

II 86, cons. 7c et les références citées). C'est ainsi que l'art. 37 RVMP

fixe les principes visant à garantir le choix de l'offre économiquement la plus

avantageuse. Les différents critères énoncés de manière non limitative (prix,

qualité, délais, valeur technique, coûts d'exploitation, etc.) doivent être

assortis d'une pondération cohérente déterminée en fonction de la nature du

marché (art. 37 al. 2 RVMP). En outre, les méthodes d'évaluation doivent être

obligatoirement arrêtées avant le retour des offres (art. 37 al. 3 RVMP). La

possibilité d'adjuger sur le vu du seul critère du prix le plus bas n'est admis

que pour des biens largement standardisés (art. 37 al. 5 RVMP), ce qui n'est

pas le cas en l'occurrence comme on le verra ci-après. Il est donc essentiel

que l'autorité adjudicatrice décrive soigneusement l'objet du marché et les conditions

qui lui sont applicables; cela suppose qu'elle ait procédé à une définition

précise de ses besoins. Concrètement, cela suppose que le cahier des charges

contienne, en principe à tout le moins, un descriptif des prestations

demandées, qui doit être clair et complet; à défaut surgiront des problèmes

pour la suite de la procédure de soumission, notamment sur le plan de la

comparabilité des diverses offres en présence (v. Galli/Moser/Lang, Praxis des

öffentlichen Beschaffungsrechts, Zürich 2003, p. 88 ss). En l'espèce, il n'y a

toutefois pas lieu de s'arrêter à la question du cahier des charges, qui n'est

pas litigieuse.

Les exigences découlant du principe de transparence

ont été rappelées de manière constante par la jurisprudence du Tribunal

administratif (v. notamment GE 2004.0069 du 7 décembre 2004; GE 2003.0064 du 29

août 2003; GE 2003.0039 du 4 juillet 2003; GE 2003.0018 du 27 mai 2003 et les

arrêts cités).

bb) La jurisprudence a admis toutefois que le simple

constat d'une violation d'une règle de procédure posée par la législation en

matière de marchés publics n'entraînait pas nécessairement l'annulation de la

décision contestée; en effet, le Tribunal administratif renonce à une telle

sanction lorsque la violation constatée est restée sans influence sur l'issue

du marché. Cependant, la charge de la preuve incombe sur ce point à l'entité

adjudicatrice (v. à titre d'exemple, GE 2003.0064 précité, cons. 2a; GE 2003/0039

du 4 juillet 2003, déjà cité et les réf.).

c) Il convient maintenant d'examiner si ces

principes ont été respectés par l'autorité intimée.

aa) Le Service des routes fait valoir qu'il n'y

avait pas lieu d'élaborer une grille de critères avec pondération dès lors que

le prix était seul déterminant. Cette hypothèse n'est toutefois admise qu'en

présence de biens largement standardisés. Elle doit être appliquée de manière

restrictive (J.-B. Zufferey/C. Maillard/N. Michel, op. cit., p. 118). Les

ouvrages en cause contiennent des spécificités qui les distinguent les uns des

autres, tant du point de vue de leur installation, que de leur maintenance; un

mode d'emploi et un plan détaillé étaient d'ailleurs demandés à chacun des

soumissionnaires, ce qui montre bien que l'on ne se trouvait pas en présence de

fournitures standardisées. Dans ces conditions, l'autorité intimée ne saurait

se prévaloir de l'art. 37 al. 5 RVMP. Dès lors que le principe de l'offre

économiquement la plus avantageuse n'a pas été respecté, la décision entreprise

doit être annulée.

bb) Sur le vu du rapport établi par Z._________, on

peut toutefois se demander si la décision ne repose quand même pas sur une

pluralité de critères. Les documents de l'offre contiennent en effet un certain

nombre de critères techniques dont les soumissionnaires pouvaient prendre

connaissance. Ils étaient ensuite amenés à indiquer le prix proposé pour chaque

article. Ils étaient également invités à attester des qualités de résistance de

leurs ouvrages ainsi qu'à communiquer les plans et instructions de montage. Les

trois entreprises ont rempli les listes de prix. Elles ont toutes donné des

indications liées à la certification de leurs produits, à leurs performances en

termes de résistance, aux délais de livraison ou encore aux coûts de

maintenance. Ces différents critères ont été examinés par Z._________, qui les

a mis en relation pour aboutir à des propositions d'adjudication. On ignore

toutefois l'importance qui a été donnée à chacun d'eux.

Cette manière de faire tend à montrer que l'autorité

a pris en considération d'autres critères que le prix, quand bien même celui-ci

semble avoir permis de départager les deux dernières offres sélectionnées par

le mandataire de l'autorité. En revanche, il n'est pas possible de connaître le

poids qui a été attribué à chacun des critères et la méthode d'évaluation adoptée.

Contrairement à ce qu'allègue l'autorité, l'exemplaire du document de

soumission qui a été versé au dossier ne saurait être assimilé à une grille

d'évaluation. Il s'agit uniquement d'une série de prix dépourvue de tout

critère d'appréciation.

Quoi qu'il en soit, l'hypothèse selon laquelle la

décision reposerait sur d'autres critères que celui du prix conduirait de toute

manière à son annulation. Les documents de soumission ne contiennent en effet

aucun des éléments permettent d'évaluer l'offre économiquement la plus

avantageuse (art. 37 RVMP). Non seulement les critères d'adjudication (cas

échéant d'aptitude) font défaut, mais également la pondération qui leur a été

donnée, de même que la méthode d'évaluation adoptée. Dans ces conditions, force

est de constater que la procédure ne respectait pas les exigences minimales

posées par la législation sur les marchés publics.

cc) Pour le surplus, la question peut rester ouverte

de savoir si le fait de ne pas remplir les conditions figurant au chiffre 1 des

documents de soumission (singulièrement à son chiffre 1.5 relatif aux

certifications), pourrait constituer un motif d'exclusion au sens de l'art. 32

RVMP (sur la distinction entre motifs d'exclusion et critères d'adjudication ou

de qualification, v. E. Poltier, Les marchés publics: premières expériences

vaudoises in RDAF 2000 I 297, p. 306, p. 305-307).

4.

Il résulte des considérants qui précèdent que le recours

doit être admis et la décision litigieuse annulée.

La cause sera donc renvoyée au Service des routes

pour nouvelle décision. Il aura la faculté de reprendre la procédure ab ovo. Il

pourra également poursuivre la procédure en la limitant aux deux concurrents

ici en lice ou en intégrant le second soumissionnaire qui avait été écarté. Le Tribunal

administratif confirme ici la solution qu'il a déjà adoptée à plusieurs

reprises par le passé (GE 2002.0047 du 20 septembre 2002; GE 2002.0028 du 9

juillet 2002 et GE 2000.0091 du 4 octobre 2000; contra toutefois, V. Carron et

J. Fournier, La protection juridique dans la passation des marchés publics,

Fribourg 2002, p. 129; Evelyne Clerc, L'ouverture des marchés publics:

Effectivité et protection juridique, thèse Fribourg 1997, p. 556; J.-B.

Zufferey, Droit des marchés publics, Fribourg 2002, pp. 142-143).

Le Service des routes devra toutefois compléter à

tout le moins les documents de soumission en faisant figurer les règles qui

présideront à l'attribution du marché conformément aux réquisits de l'art. 37

RVMP (applicable à la procédure sur invitation, art. 9 RMP) et aux principes

définis par la jurisprudence. Pour éviter tout litige ultérieur, il serait

également judicieux de définir les certifications admissibles (la société Y.__________

a produit une certification émanant d'un institut italien) et, cas échéant, la

valeur qu'on peut attribuer à chacune d'entre elles. Il sera ainsi possible de

déterminer si la certification italienne est équivalente aux normes suisses

(BUWAL, etc.). Puis, l'autorité impartira aux concurrents un nouveau délai pour

ajuster leurs offres sur cette base. Cette manière de faire est la seule qui

permettra de guérir les irrégularités.

b) Vu l'issue du recours, les frais d'arrêt seront

laissés à la charge de l'Etat. Dans la mesure où son mandataire n'est intervenu

qu'en fin de procédure, la recourante pourra prétendre à des dépens réduits,

qui seront mis à la charge du Service des routes (art. 55 LJPA).

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I.

Le recours est admis.

II.

La décision rendue par le Service des routes le 7 avril

2005 est annulée.

III.

Le dossier de la cause est renvoyé au Service des routes

pour nouvelle décision dans le sens des considérants.

IV.

Les frais sont laissés à la charge de l'Etat.

V.

L’Etat de Vaud (par le débit du Service des routes) doit

un montant de 400 (quatre cents) francs à X.__________, à titre de dépens.

Lausanne, le 19 août 2005

Le président: Le

greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint