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Décision

GE.2005.0086

TA - GE.2005.0086 - 2006-04-21 - X.___________, Y._________, Z._________/Municipalité de Préverenges, A.____________

21 avril 2006Français28 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A.

Le conseil communal de Préverenges a étudié (préavis n°

6/05 du 17 février 2005), dans le cadre de la construction d’un nouveau collège

sur le site des Condémines, les problèmes liés à la traversée de son territoire

par la route cantonale, notamment au carrefour de l’Etoile. Un avant-projet a

été commandé au bureau C.________________ afin de déterminer la meilleure

option qui devait être retenue. Le bureau C.________________ a établi un

rapport et un avant-projet (annexé au préavis municipal) et a estimé entre 2,5

et 2,7 millions de francs, hors taxes et honoraires, le coût prévisionnel de

l’ouvrage.

B.

Par publication dans la Feuille des avis officiels du

canton de Vaud du 26 avril 2005, la Municipalité de Préverenges a mis en

soumission, dans le cadre d’une procédure ouverte non soumise à l’accord AMP/OMC,

les travaux d’ingénierie, les prestations de services pour génie civil et les

prestations annexes dans le cadre de la construction et de l’aménagement du

giratoire du carrefour de l’Etoile. Le délai pour la remise des offres a été

fixé au 23 mai 2005.

C.

a) Les documents de soumission comportent une fiche (A1)

permettant l’identification de l’entreprise soumissionnaire (avec des rubriques

portant notamment sur le nombre et la formation des employés permanents, la

méthode de devis, ainsi que la méthode de soumission à propos de laquelle il

est demandé de préciser : « personnelle, CAN »), deux fiches (A2

et A3) concernant les références de l’entreprise soumissionnaire, un extrait du

rapport technique du bureau C.________________ du 29 mars 2005, un plan de situation

(avec l’indication des courbes de niveau), un plan des limites de construction,

et un plan synoptique des collecteurs. Il est indiqué que la surface à traiter

est de 8'000 m2 environ. Le préavis communal n° 6/05 et l’estimation du coût

des travaux de C.________________ ne font pas partie des documents de

soumission.

b) Les critères d’adjudication annoncés sont définis

comme il suit :

« Adéquation du bureau ou groupe à la tâche, (notes de 1

à 5), coef. 0.5.

Adéquation des références, (notes de 1 à 5), coef. 1.

Montant des honoraires, (notes de 1 à 5), coef. 1 »

c) Les documents de soumission contiennent en outre

une description du mandat (ch. 10) et des indications sur les honoraires dus à

l’adjudicataire (ch. 11):

«10. Mandat

(…)

Le mandataire désigné poursuivra son étude en deux étapes,

soit :

Etape A :

Mandat permettant au Conseil communal d’octroyer un crédit

de construction avec un projet, prêt à être soumis à l’enquête publique,

accompagné d’un devis détaillé par CFC à 3 ou 4 chiffres conforme à la

prestation définie dans les règlements SIA.

Les prestations demandées sont les suivantes :

Génie civil, yc spécialistes SIA 103, phases

partielles 32 et 33

Etape B

Elaboration de tout document graphique et alphanumérique

destiné à la réalisation du projet et direction des travaux.

Cette étape est conditionnée par l’octroi du crédit de

construction accordé par le Conseil communal.

Les prestations demandées sont :

Génie civil, yc spécialistes SIA 103, phases 4

et 5

11. Honoraires

Les honoraires concernant les prestations de génie civil et

spécialistes seront établis sur la base des recommandations SIA 103, Edition

2001 et mode de calcul facteur p selon RPH 2005.

Les honoraires déterminés selon les conditions offertes

seront calculés forfaitairement au stade du devis, sous réserve de modifications

importantes, de l’avant projet, souhaitées par le législatif.

Etape A :

Un montant forfaitaire de 60'000 FR TTC sera alloué au

bureau ou groupement d’ingénierie sélectionné pour les études de l’étape A.

Aucune autre indemnité ne sera accordée en cas de refus du

crédit de construction par le Conseil communal.

Etape B

Selon paramètres de l’offre du groupement d’ingénierie.

Le montant forfaitaire de l’étape A, sera considéré comme un

acompte sur les honoraires totaux proposés par les concurrents. »

d) Enfin, les soumissionnaires avaient à remplir le

document « offre de services d’ingénierie », ainsi libellé :

«

B

Coût prévisionnel d’ouvrage

hors honoraires et hors taxes

cfc1 travaux préparatoires HT

cfc4 travaux routiers HT

cfc4 travaux electr. HT

cfc4 signalisation HT

cfc4 travaux paysagers HT

B

totaux déterminants HT

Paramètres RPH

p

Facteur de base 2005

n

Degré de difficulté

q

Part des prestations

0.94

r

Facteur d’ajustement

néant

Tm

Temps moyen

B.p.n.q.r

i

Facteur de groupe (<1)

_

Tp

Temps prévu

Tm.i

h

Taux horaire HT

_

s

Facteur prest spéciales

néant

H

Honoraires HT

Tp.h.s

H

Honoraires TTC

H.1.076

Le coût déterminant B et le facteur p sont provisoires et

seront adaptés en conformité avec le devis.

Les facteurs n, i et h ne seront plus négociés. »

D.

Dix soumissions ont été déposées dans le délai, dont celle

de X.________________SA, Y.________________ SA, A.________________ SA (respectivement

ci-après : les recourantes 1, 2 et 3) et B.________________ SA

(ci-après : l’adjudicataire).

E.

Par décision du 1er juin 2005, la Commune de

Préverenges a adjugé le marché au bureau d’ingénieurs B.________________ SA

pour le montant de 120'000 fr. TTC. A cette décision était joint le rapport de

jugement de l’appel d’offres, comprenant le commentaire, les critères de

notation ainsi qu’une copie (anonymisée pour les offres des concurrents) de la

grille d’évaluation.

Les critères de notation sont les suivants :

CRITERES

DE NOTATION

A

ADEQUATION DU CANDIDAT

POINTS

POINTS

RESPONSABLES

SI DESIGNE

5

NON

4.5

EMPLOYES

> = 3

5

< 3

4.5

CAO-DAO

SOFTS DESIGNES

5

AUTRES

4.5

CONTRÔLE ECONOMIQUE

SOFTS DESIGNES

5

AUTRES

4.5

STATIQUE

SOFTS DESIGNES

5

NON DESI

4.5

METHODE DEVIS

CFC+CFE

5

CFC

4.5

METHODE SOUMISSIONS

SOFTS DESIGNES

5

WORD

4

SINISTRES

NON

5

OUI

4

b.

references

valeur economique frs

cout le plus pres en dessous

de la moyenne des concurrents apres elimination des extremes

adequation avec objectif m2

en relation avec la surface

a traiter a preverenges

c.

honoraires

valeurs economiques frs

cout le plus pres en dessous

de la moyenne des concurrents apres elimination des extremes

d.

relation des rangs et des

points ou notes

(…)

Les commentaires sont ainsi rédigés :

« COMMENTAIRES

Pour faire suite à l’appel d’offres de service conforme à la

LVM, 23 demandes ont été enregistrées.

10 appels d’offres ont été rendus dans les délais.

La totalité des 10 dossiers est conforme et tous les

candidats sont admissibles au jugement.

Les critères

de jugement définis dans la soumission étaient les suivants :

7. Critères d’adjudication

Adéquation du bureau ou groupe à

la tâche, (notes de 1 à 5), coef. 0.5.

Adéquation des références, (notes

de 1 à 5), coef. 1.

Montant des honoraires, (notes de

1 à 5), coef. 1

Une notation systématique a été

effectuée de la façon la plus objective possible, en relation avec une

définition servant au mieux les intérêts du maître de l’ouvrage

De façon évidente, le candidat B.________________,

(…), peut être adjudicataire avec un total de 11.5 points.

Le maximum de points possible est

de 12.5

Le minimum de points obtenus est

de 7.25

Le coût proposé des travaux par

le candidat est de 1'520'000 frs HT

Le coût proposé au stade du

crédit d’étude était de 2'500'000 frs HT

Le montant des honoraires proposé

par le candidat est de 120'000 frs TTC

Le montant estimé au stade du

crédit d’étude était de 285'000 frs TTC

Les délai de travail d’ingénierie

proposés sont de 11 semaines pour la phase A et de 11 semaines pour la phase B.

Il semble possible de raccourcir

les délais de la phase A »

F.

Le 9 juin 2005, X.________________SA a recouru contre

cette décision en mettant en avant un abus du pouvoir d’appréciation de

l’autorité intimée et le caractère discriminatoire de sa méthode d’évaluation.

Le 10 juin 2005, Y.________________ SA a recouru

contre cette décision dont elle demande la réforme en sa faveur,

subsidiairement l’annulation, l’autorité étant invitée à noter à nouveau les

offres au moyen d’une méthode correcte, plus subsidiairement encore à

l’annulation pure et simple, l’autorité étant invitée à reprendre sa procédure ab

ovo.

Le 13 juin 2005, A.________________ SA a recouru

contre cette décision, dont elle demande la réforme en sa faveur et

subsidiairement l’annulation, l’autorité étant invitée à procéder dans le sens

des considérants.

L’adjudicataire s’est déterminé sur les recours le

23 juin 2005.

La municipalité a répondu le 25 juillet 2005 et a

déposé des observations supplémentaires le 28 juillet 2005.

A.________________ SA a répliqué le 15 novembre

2005.

La municipalité s’est déterminée sur cette réplique le

6 janvier 2006.

G.

Le Tribunal administratif a tenu une audience

contradictoire le 11 janvier 2006. La société X.________________SA a précisé

ses conclusions en ce sens que la décision du 1er juin 2005 est –

principalement – réformée en ce sens que le mandat lui est attribué et –

subsidiairement – annulée.

Le tribunal n’a pas repris la grille d’évaluation

mentionnée sous lettre E ci-dessus et jointe à la décision d’adjudication, car elle

comporte des éléments des offres des soumissionnaires qui n’ont pas été rendus

publics au cours des débats. Le tribunal se référera dès lors uniquement à ce

que les parties ont elles-mêmes dévoilé de leurs offres au cours de l’instruction.

Les moyens des parties sont, avec cette réserve, examinés

ci-après dans la mesure utile.

Considérants

1.

a) Le principe de transparence exige tout

d'abord que le pouvoir adjudicateur fasse connaître les principales étapes de

la procédure et leur contenu et qu’il indique à l’avance aux soumissionnaires

potentiels tous les éléments minimaux et utiles leur permettant de déposer une

offre valable et correspondant pleinement aux conditions posées (cf. ATF 125 II

86). La jurisprudence a par la suite développé cette exigence. En substance, il

est essentiel que l’autorité adjudicatrice décrive soigneusement l’objet du

marché et les conditions qui lui sont applicables ; cela suppose qu’elle

ait procédé à une définition précise de ses besoins. Concrètement, le cahier

des charges doit contenir, en principe à tout le moins, un descriptif des

prestations demandées, qui doit être clair et complet ; à défaut, des

problèmes surgiront dans la suite de la procédure de soumission, notamment sur

le plan de la comparabilité des offres en présence. En présence d’un descriptif

imprécis, la faculté des entreprises de poser des questions au pouvoir

adjudicateur ne constituera en règle générale pas un correctif suffisant (cf.

GE.2003.0064 du 29 août 2003, consid. 3a, et les références citées).

b) La pratique et la jurisprudence ont ménagé une

exception aux règles précitées, en admettant la licéité de principe des appels

d’offres « fonctionnels ». « La soumission fonctionnelle

s’entend d’une procédure d’appel d’offres qui laisse aux soumissionnaires la

liberté de déterminer les moyens (objet du marché) à mettre en œuvre pour

assurer la fonction (objectif du marché) définie par l’adjudicateur. A l’inverse

du cas où il fournit aux soumissionnaires un cahier des charges détaillé que

ceux-ci complètent en y ajoutant des prix en face de positions prédéfinies,

l’adjudicateur ne formule alors ses besoins que sous la forme d’un programme de

fonctions et d’objectifs chiffrés » (cf. Dubey, Le concours en droit des

marchés publics, 2005, p. 146, n. 406 ; cf. également, à titre de

comparaison : art. 22 al. 1 lettre b RMP). Toutefois, même en cas d’appel

d’offres fonctionnel, dont l’avantage est de restreindre les coûts de

planification de l’adjudicateur, la prestation requise doit faire l’objet d’un

programme de prestations qui fournit aux soumissionnaires les valeurs

déterminantes de base décrites de façon claire et complète (cf. Gauch/Stöckli/Dubey,

Thèses sur le nouveau droit des marchés publics, Fribourg, 1999, note 8.1). Dans

la détermination des critères d’adjudication, l’adjudicateur ne peut donc se

contenter d’un vague objectif de planification ou de construction, mais il doit

au contraire définir ces critères avec une précision suffisante pour qu’ils

puissent servir de base d’appréciation. A cette fin, il doit formuler des

objectifs chiffrés, clairs et exhaustifs en ce qui concerne les aspects

techniques, économiques, programmatiques - voire esthétiques - du

marché (DC 2003 p. 59, S6 consid. 7, arrêt bâlois qui, s’il admet le

principe de la soumission fonctionnelle pour un marché de mandataires, a annulé

le marché en l’absence de critères suffisamment sûrs – autres que le prix –

pour apprécier les offres en concurrence). Les critères d’adjudication

fonctionnels doivent être mesurables, faute de quoi ils ne seraient pas

praticables (cf. Dubey, op. cit., p. 148, n. 408). L’admissibilité de l’appel

d’offres fonctionnel a été reconnue en droit vaudois pour les marchés de

construction (cf. GE.2003.0038 du 4 juillet 2003), mais la question a implicitement

été laissée ouverte pour les marchés de mandataires (cf. GE.2003.0064 du 29

août 2003).

Les négociations sont le plus souvent indispensables

pour les appels d’offres fonctionnels (Gauch/Stöckli/Dubey, op. cit., n. 20.1).

Le Tribunal administratif a ainsi jugé admissibles dans ce contexte que, même

après le dépôt des offres, le pouvoir adjudicateur puisse demander, avec

l’accord des soumissionnaires (présumé si le processus est prévu expressément

dans les documents d’appel d’offres), des compléments d’information sur des

points secondaires, lorsque cela s’avère nécessaire au vu d’une connaissance

plus précise des besoins, avec possibilité pour eux de calculer d’une part les

adaptations de prix liées à la modification demandée et, d’autre part, de

recalculer l’ensemble de l’économie de leur offre (pour le détail de ces

questions, cf. GE.2003.0038 précité, p. 25 in fine et 26).

2.

Les recourantes invoquent notamment des

violations du principe de la transparence dans la méthodologie de la mise en

soumission du marché. L’autorité intimée a relevé sur ce point que, si les

vices entachant l’appel d’offres étaient si patents, les soumissionnaires

avaient à tout le moins l’obligation de prendre contact avec elle, ce qu’aucun

candidat n’a fait ; les recourantes seraient ainsi forcloses sur ce point.

Selon l’art. 10 al. 1 lettre a LVMP, l’appel

d’offres peut faire l’objet d’un recours motivé au Tribunal administratif dans

un délai de dix jours dès sa publication ; la loi ne prévoit en revanche

aucun recours contre les documents d’appel d’offres, qui doivent être

communiqués à toute personne intéressée qui en fait la demande (cf. art. 15 al.

2.

RMP ; GE.2003.0095 du 9 décembre 2003, consid. 1 d). Conformément aux

principes développés dans la jurisprudence du Tribunal fédéral, il convient,

dans l’arbitrage des principes de la bonne foi, de la sécurité du droit et de

la célérité de la procédure de marché public, de ne pas se montrer trop strict avec

les soumissionnaires - dont on ne saurait exiger qu’ils procèdent à un examen

approfondi de l’appel d’offres et des documents y relatifs dans le bref délai

qui leur est imparti - et de réserver les effets de la forclusion aux

irrégularités qui sont particulièrement évidentes et manifestes (cf. ATF 130 I

241.

consid. 4.3, arrêt rendu dans le cadre d’une procédure sélective). Un

soumissionnaire évincé doit donc pouvoir invoquer le principe de la

transparence pour s’opposer à la décision d’adjudication, même si ce vice

trouve son origine dans la procédure – en l’occurrence ouverte - d’appel

d’offres, solution qui se justifie en tout cas quand, comme les considérants

qui suivent le montreront, l’examen de la procédure révèle des défauts à ce

point rédhibitoires qu’ils excluent le déroulement normal de l’adjudication ;

on ne pouvait par ailleurs pas attendre des candidats qu’il décèlent

immédiatement les difficultés liées à la démarche choisie par le pouvoir

adjudicateur, même s’ils ont reçu les critères d’adjudication (non publiés dans

l’appel d’offres) en même temps que les autres documents de soumission ;

en particulier, la référence au « montant des honoraires » est

imprécise au regard du schéma de calcul qui comporte plusieurs postes intitulés

« honoraires », et il n’appartenait pas aux candidats d’analyser

immédiatement et en détail les implications des diverses éventualités. Au vu de

ce qui précède, le Tribunal administratif entrera en matière sur ces moyens des

recours.

3.

La mise en soumission ne porte pas

seulement sur un mandat d’étude (étape A), mais également sur la réalisation du

projet retenu (étape B). En l’occurrence, il convient de le relever d’emblée,

l’autorité intimée aurait pu opter pour une procédure d’adjudication ordinaire dès

lors qu’elle disposait déjà d’une étude du bureau C.________________ pour

l’ouvrage à réaliser. La doctrine évoque des conditions à l’admissibilité de la

mise en soumission fonctionnelle (construction complexe ou d’une certaine

ampleur ouvrant la voie à des propositions innovatrices, avec pour effet

d’accroître la concurrence entre soumissionnaires, cf. sur ces questions :

GE.2003.0038 précité). Il n’y a cependant pas de norme contraignante à cet

égard pour le pouvoir adjudicateur, qui demeure ainsi libre du choix de la

procédure.

4.

En page 9 du cahier de soumissions, les candidats

étaient invités à déterminer un coût prévisionnel d’ouvrage (hors honoraires et

hors taxes), coût décomposé en 4 rubriques : travaux préparatoires (cfc1),

travaux routiers (cfc4), électriques (cfc4), signalisation (cfc4) et travaux

paysagers (cfc4). La somme de ces rubriques (« totaux déterminants HT »)

doit être ensuite multipliée par les coefficients qui figurent à la suite du

tableau pour donner le montant des honoraires – honoraires TTC (H) – qui

constitue l’un des critères d’adjudication.

Les données fournies par les documents de soumission

– présentation du projet (principes d’exploitation et d’aménagement), plan

descriptif, plan de signalisation, limites de construction – ne définissent pas

les caractéristiques de l’ouvrage. La méthode choisie laisse ainsi une grande

liberté d’appréciation au soumissionnaire, qui conduit nécessairement à

d’importantes disparités dans l’appréciation du coût prévisionnel total ;

celui-ci s’étage pour les parties en litige en 1'320'000 fr. et 2'245'000 fr.

(étant rappelé que le coût budgeté par le bureau C.________________ s’élevait à

un montant estimé entre 2,5 et 2,7 millions de francs). Sur cette question, les

soumissionnaires ont relevé être réduits à des hypothèses dans l’estimation de

leur offre sur de nombreux points – qualité attendue des fondations, nécessité

ou non de « refaire l’enrobé », bordures de trottoir en béton ou en

granit, etc. – alors que selon la norme SIA 103, les honoraires se calculent

d’après le prix de l‘ouvrage ; l’entreprise adjudicataire, qui explique

pour sa part avoir déjà participé dans un autre canton à une procédure

identique, admet qu’il s’agit d’un « exercice curieux » parce qu’il

exige qu’on mette en œuvre « des paramètres qu’on ne peut pas

contrôler », mais, pour elle, il est vrai, il y a des « ordres de

grandeur et on peut s’en approcher ». Quoi qu’il en soit, il est

évident pour toutes les parties que le coût définitif dépendra des options

(encore non arrêtées) du maître de l’ouvrage. En outre, comme le relève encore

l’adjudicataire lui-même, la survenance ultérieure de faits nouveaux est en

l’espèce pratiquement certaine, si bien qu’il ne fait guère de doute que le

coût final des travaux sera différent que celui qu’ont avancé les divers

soumissionnaires. Au demeurant, les documents d’appel d’offres réservent les

modifications importantes que pourraient souhaiter le conseil communal.

Ces coûts prévisionnels – dont chacun s’accorde à

dire qu’ils pourraient être relativement éloignés du coût final – présentent ainsi

le grave défaut de fausser toute comparaison possible entre les concurrents. La

méthode choisie présente à cet égard deux vices rédhibitoires.

a) A partir du coût prévisionnel de l’ouvrage –

totaux déterminants HT (B) -, les soumissionnaires introduisent leurs paramètres

RPH, en particulier le facteur de base 2005 (p) qui se déduit lui-même d’un

simple calcul à partir du coût (B), le degré de difficulté (n), le facteur de

groupe (i) et le taux horaire (h). Le soumissionnaire arrête ses honoraires (H)

en multipliant le coût (B) par les différents coefficients choisis. C’est ce

montant (H) qui sert de base de comparaison entre les offres. Or, comme il se

fonde sur le coup prévisionnel défini par le soumissionnaire lui-même, ce

montant (H) ne présente pas une meilleure base de comparaison que le coût

prévisionnel (B).

b) Le défaut de la méthode apparaît notamment en ce

qu’elle ne garantit nullement au maître de l’ouvrage qu’il adjugera le marché

au mandataire qui présenterait l’offre économique la plus favorable : en

comparant des offres sur la base du critère du montant des honoraires (H), le

pouvoir adjudicateur peut en effet être amené à opter pour une entreprise qui

se révèlerait en définitive sensiblement plus chère qu’un autre

soumissionnaire, écarté par hypothèse parce qu’il serait parti d’un coût

prévisionnel plus élevé, alors même qu’il aurait opté en revanche pour des

coefficients n, i et h plus bas que ceux de ses concurrents.

Cet exemple révèle les défauts de la méthode,

puisqu’elle se fonde sur une base comparative qui ne permet précisément pas la

comparaison des offres et, de plus, écarte inexplicablement de l’appréciation

finale des paramètres – tels le coefficient du taux horaire (h), mais encore

(n) et (i), dont on rappelle qu’ils ne sont pas négociables – qui auraient pu

permettre un choix réellement objectif.

De plus, la démarche choisie, qui prive les

soumissionnaires non retenus de la faculté d’adapter leurs offres – ainsi qu’on

aurait pu l’attendre dans un tel marché, au vu des principes régissant les

appels d’offres fonctionnels – fausse aussi le résultat de la procédure quand le

prix définitif pourrait reposer sur des bases de calcul modifiées.

Enfin, le tribunal relève que les soumissionnaires,

sur le critère (h) du taux horaire, ont présenté des chiffres marquant des

différences importantes de 78 fr. à 125 fr. ; à ce sujet notamment,

l’autorité intimée devait examiner la possibilité, dans son analyse des offres,

de cas de sous-enchères (cf. art. 36 RMP), ce qu’elle n’a pas fait (on

observera ainsi par exemple, à titre purement indicatif, que le tarif de 78 fr.

est inférieur au barème de 80 fr. de la KBOB pour la classe G, soit la classe

la moins qualifiée).

5.

En résumé, s’agissant de la partie

planification, l’autorité intimée n’a pas suffisamment explicité ses besoins en

matière de construction et, par voie de conséquence, la tâche assignée - objet

qui ne se laissait dès lors guère traduire en critères utilisables. Les

conditions du marché à adjuger ont été communiquées de façon trop large et

lacunaire. Les documents de soumission ne fournissent guère d’indications sur

les caractéristiques de l’ouvrage attendu. Or, sans ordre de grandeur de

référence de la valeur estimée du marché, le schéma choisi de détermination du

prix ne mène pas à un prix du marché quelque peu uniforme, ni à des offres de

prestations comparables. L’adjudicatrice a ainsi obtenu un assemblage d’offres

non comparables, sans base de facturation commune correcte et objective. La

méthode de détermination des honoraires se révélant inappropriée, et l’application

des règles sur la sous-enchère devant être réservée au vu de certaines offres, les

considérations qui précèdent suffisent à annuler la décision attaquée, sans

qu’il soit nécessaire de trancher tous les autres points soulevés par les parties

sur la notation des offres. Tout plus le tribunal s’exprimera-t-il sur les

questions qui ont été débattues à l’audience.

6.

a) L’échelle des notes est un barème qui

définit les exigences posées pour pouvoir bénéficier de telle ou telle note,

dans le cadre de l’évaluation d’un critère donné (cf. GE.2002.0105 du 17

janvier 2003). A cet égard, et il s’agit d’une entorse aux principes de

l’égalité de traitement et de la transparence, les offres des soumissionnaires

ont été notées sur la base d’une moyenne des prix, le soumissionnaire le mieux

noté étant celui dont le prix est le premier en dessous de la moyenne et non

pas celui dont l’offre est la moins chère. On ne peut dès lors manifestement

pas considérer que les notes obtenues reflètent objectivement les écarts entre

les différents prix, ce qui est pourtant essentiel (cf. à ce sujet GE.2003.0095

du 9 décembre 2003 et les références citées). Au demeurant, l’offre économiquement

la plus basse doit obtenir la meilleure note sur ce point (cf. Esseiva, in DC

2002, p. 76), exigence qui n’a pas été respectée dans le cas d’espèce. Dans ces

conditions, la jurisprudence citée par l’autorité intimée (ATF 130 I 241) ne

lui est d’aucun secours ; il ressort seulement de cet arrêt que l’on peut,

à la limite, se montrer d’accord avec l’objectif de privilégier les estimations

qui s’approchent d’un certain prix de référence (même un prix moyen des offres

recueillies). Dans le cas particulier, et c’est décisif pour condamner le critère,

la moyenne des honoraires est aléatoire puisque obtenue à partir d’un schéma de

calcul qui laisse une très grande place à l’appréciation de chaque

soumissionnaire.

b) Par ailleurs, la décision de noter les références

des candidats (sur la base du prix au m2 et de la surface des ouvrages cités)

ne permet pas d’évaluer réellement la capacité de ceux-ci à réaliser le marché.

Ainsi, la recourante 1) souligne que, pour des travaux similaires, mais ayant

une plus grande surface au sol (30'000 m2), elle se retrouve au dernier rang du

classement ; à tout le moins l’autorité intimée aurait-elle pu tenir

compte du fait que la référence indiquée portait sur la construction d’un

dispositif de cinq giratoires et tenir compte d’une surface au sol unitaire de

6'000 m2. Le tribunal retient à ce sujet que, dans la procédure d’examen des

offres déposées, l’adjudicatrice n’a pas appliqué sur ce point du marché

l’échelle des notes aux critères conformément à ce que les évaluations publiées

permettaient raisonnablement d’attendre. Malgré l’hétérogénéité des marchés, et

la liberté du pouvoir adjudicateur de configurer la grille d’analyse selon ses

besoins, il reste qu’il est généralement admis que l’expérience et les

références à fournir par l’entreprise dans le domaine de l’objet à réaliser

sert à l’appréciation de l’aptitude professionnelle (cf. à ce sujet, Rodondi,

Les critères d’aptitude et les critères d’adjudication dans les procédures de

marché public, in RDAF 2001 I p. 396 ss ; cf. également art. 24 et 37 RMP).

Le critère des références ayant dans la règle pour objet d’affiner

l’appréciation de l’autorité quant à l’aptitude, la compétence, l’expérience et

la qualification des candidats à réaliser le marché, une évaluation de

l’adéquation de la référence sur la seule base du prix au m2 et de la surface

au sol des ouvrages réalisés, ne concrétise pas le critère publié. L’autorité

intimée a ainsi évalué les références de façon insolite, et assurément discriminatoire

dans le cas de la recourante 1), avec pour effet de placer l’offre de celle-ci en

position moins avantageuse, en application d’une grille d’analyse inconnue des

soumissionnaires et imprévisible pour eux. L’adjudicatrice a, ici aussi, transgressé

les règles sur la transparence et violé le principe de l’égalité de traitement.

c) Enfin, la recourante 1) a mis en cause la manière

dont l’adjudicatrice a noté le sous-critère informatique intitulé

« Méthode de soumission » (« softs désignés = 5 points »,

« Word= 4 points »), à propos duquel les candidats devaient préciser,

selon les documents de soumission, s’ils utilisaient une méthode

« personnelle » ou « CAN ». Les soumissionnaires ont relevé

à cet égard que le CAN est « universellement utilisé » et que le

logiciel Word (dont la recourante 1) a déclaré posséder 28 licences)

appartenait à « l’informatique standard ». L’adjudicataire a exposé

pour sa part que, dès lors qu’il utilisait son propre logiciel, il a inscrit « personnel »

dans son offre, ce qui lui a valu la note maximale ; la recourante 3) a

également inscrit « personnel » dans son offre car elle utilise un

logiciel spécifique compatible avec le CAN.

Le Tribunal relève que le catalogue des articles

normalisés (CAN) - qui constitue une des bases normalisées du secteur suisse de

la construction pour l’élaboration de descriptifs - est un instrument de travail

à disposition des constructeurs pour établir une soumission. Le CAN est neutre

et ne se réfère à aucune entreprise ou marque de produit. Les bureaux

d’ingénieurs ont relevé à cet égard, sans être contredits, que la soumission

peut être générée depuis leurs programmes de gestion de projets dans les

catégories du catalogue normalisé CAN, avec en outre la possibilité de créer au

besoin leur propre catalogue d’offres (à condition de respecter la numérotation

du CAN) ou d’éditer une soumission en modifiant une ancienne, toutes fonctions,

très couramment utilisées, qui ont pour effet de personnaliser l’offre ;

pour la recourante 1), une offre « personnelle », qui ne serait pas

liée au catalogue CAN, ne saurait être considérée comme sérieuse par un maître

de l’ouvrage ; pour le surplus, il ne serait nullement reconnu dans les

milieux de la construction que l’emploi du CAN dans les conditions qu’ils

décrivent conduirait, comme l’a soutenu l’adjudicatrice, à un renchérissement

des offres. Compte tenu des éléments qui précèdent, dont le pouvoir

adjudicateur ne s’est pas attaché à démontrer qu’ils seraient erronés, le

tribunal admet que la décision de l’autorité intimée de noter la méthode CAN à

4,5, contre 5 pour la seule indication d’un logiciel « personnel »,

ne repose pas sur une base suffisamment objective.

7.

Pour le surplus, il faut encore relever

qu’il appartient à l’adjudicateur de configurer le marché mis en soumission

comme il l’entend et en fonction de ses besoins, les règles tendant à assurer

transparence, non discrimination et concurrence concernant uniquement la

procédure. Aussi, même en présence de violations de ces principes, ou plus

spécialement de l’art. 38 RMP (dont l’objet est de cerner l’offre

économiquement la plus avantageuse), le Tribunal administratif a-t-il confirmé

dans sa jurisprudence qu’il n’y avait pas lieu d’annuler une adjudication

lorsque de tels vices n’ont pas eu de conséquences sur le résultat du

marché ; le pouvoir adjudicateur doit cependant apporter la preuve de

cette absence d’influence des violations des règles de procédure sur

l’adjudication (cf. GE.2005.0054 du 25 janvier 2006). En l’espèce, l’autorité

intimée n’a pas fourni d’explication détaillée et convaincante sur son système

de notation et ne s’est pas attachée à démontrer que les irrégularités de sa

procédure sont restées sans incidence sur l’adjudication du marché. Lorsque,

comme dans le cas particulier, les vices mis en évidence ont pu jouer un rôle

sur l’adjudication et que l’autorité intimée n’a pas entrepris de véritable

démonstration sur leur absence d’impact dans la décision, le Tribunal administratif

n’instruit pas la question plus avant et annule la décision (cf. GE.2003.0038

déjà cité).

8.

Il résulte des considérations qui

précèdent que la décision d’adjudication litigieuse doit être annulée. Il n’y a

en revanche pas lieu d’accueillir les conclusions de l’une ou l’autre des

recourantes tendant à ce que le marché lui soit adjugé. En l’état de la

procédure, aucune d’entre elles n’a en effet démontré que son offre était la

plus avantageuse d’un point de vue économique. Dans ces conditions, le tribunal

n’est à l’évidence pas en mesure de procéder lui-même à une évaluation des

offres et à adjuger directement le marché.

Obtenant gain de cause sur le principe, les recourantes

seront libérées des frais. Un émolument de justice sera mis à la charge de la

municipalité qui succombe. Les recourantes qui ont procédé avec l’assistance d’un

mandataire professionnel peuvent prétendre à des dépens qui leur seront alloués.

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I.

Les recours interjetés les 9, 10 et 13 juin 2005,

respectivement par les sociétés X.________________SA, Y.________________ SA et A.________________

SA, sont partiellement admis ;

II.

La décision rendue le 1er juin 2005 par la

Municipalité de Préverenges est annulée ;

III.

Un émolument d’arrêt de 3'000 (trois mille) francs est mis

à la charge de la Commune de Préverenges ;

IV.

La Commune de Préverenges versera à la recourante Y.________________

SA une indemnité de 2'500 (deux mille cinq cents) francs à titre de

dépens ;

V.

La Commune de Préverenges versera à la recourante A.________________

SA une indemnité de 2'500 (deux mille cinq cents) francs à titre de dépens.

Lausanne, le 21 avril 2006

Le président: Le

greffier :

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint