TA - GE.2005.0090 - 2006-04-10 - A._____SA, B.__ SA/C.__ SA, D._____ SA

aperçu avant l'impression

N° affaire:

GE.2005.0090

Autorité:, Date décision:

TA, 10.04.2006

Juge:

RZ

Greffier:

PG

Publication (revue juridique):

Ref. TF:

Nom des parties contenant:

A.________SA, B.________ SA/C.________ SA, D.________ SA

ADJUDICATION{MARCHÉS PUBLICS}

EXCLUSION{EN GÉNÉRAL}

APPEL D'OFFRES{MARCHÉS PUBLICS}

CONTRAT DE SOUS-TRAITANCE

aRLMP-VD-29-3

aRLMP-VD-32-k

Résumé contenant:

Doit être exclue l'offre modifiée sur un point essentiel (accord de sous-traitance des travaux avec une société repreneuse) postérieurement au délai imparti aux soumissionnaires pour présenter leurs offres.

CANTON DE VAUD

TRIBUNAL

ADMINISTRATIF

Arrêt du 10 avril 2006

Composition

M. Robert Zimmermann, président; M. Edmond C. de Braun et M. Jacques Monod,

assesseurs ; M. Patrick Gigante, greffier.

recourantes

1.

A.________SA, à 1********,

représentée par Marc FROIDEVAUX, avocat à Montreux

2.

B.________ SA, à 2********,

représentée par Jacqueline DE QUATTRO, avocate à Lausanne

intimée

C.________ SA, à 2********,

représentée par Elie ELKAIM, avocat à Lausanne

tiers intéressé

D.________ SA, à 3********, représentée par Denis SULLIGER,

avocat, à Vevey

Objet

marchés publics

Recours A.________SA et B.________ SA c/ décision de GHOL

SA du 7 juin 2005 (adjudication de la sous-traitance de la blanchisserie à D.________

SA)

Faits

Vu les faits suivants

A.

C.________ SA (ci-après : C.________ SA), dont le

siège se trouve à 2********, a été fondé en 1999; il a repris l'Hôpital de zone

de 2******** et celui de 4********. Par décision publiée dans la Feuille des

avis officiels (FAO) du 16 mars 2001, C.________ SA a adjugé à E.________ SA le

marché de la blanchisserie des sites de 4******** et 2********, cela dès le 1er

juillet 2001 et pour une durée de trois ans. Sur recours de D.________ SA,

cette décision a été confirmée par arrêt du Tribunal administratif GE 2001.0032

du 22 juin 2001, auquel il est renvoyé en tant que de besoin.

B.

Le 18 mars 2005, C.________ SA a fait publier dans la FAO

du 18 mars 2005 un appel d’offres visant à l’adjudication de la sous-traitance

de la blanchisserie de ses deux sites pour une période de trois ans à compter

du 1er octobre 2006. La prestation principale attendue est définie

au chiffre 3.1 du document d’appel d’offre :

« Cette prestation inclut la location du linge et des

uniformes, le ramassage, le traitement, la désinfection, le contrôle de la

qualité du traitement, le raccommodage, le détachage, la livraison, le

renouvellement du linge usé ainsi qu’un suivi mensuel chiffré de la

consommation de linge et d’uniforme. »

Des prestations annexes sont en outre définies au

chiffre 3.2 :

« Le soumissionnaire s’engage à traiter les articles qui sont

propriété de C.________ SA (annexe 5) quelle que soit leur particularité. Le

traitement est effectué séparément dans un délai de deux jours ouvrables. La

facturation se fait également séparément. Le soumissionnaire peut être amené

à vendre des articles sur mesure au C.________ SA à un prix concurrentiel. Il

recherche pour le compte de C.________ SA des articles spécifiques

demandés. »

Au chiffre 3.5, sous la rubrique « Qualité »,

il est précisé que le soumissionnaire s’engage à ne pas traiter le linge en

sous-traitance sans l’accord écrit de C.________ SA. Six annexes étaient

jointes à l’appel d’offre ; à teneur de l’annexe 6, les critères

d’évaluation et leur pondération ont été arrêtés de la façon suivante :

2ème pondération

1ère pondération

CRITERES DE COÛTS

Eliminatoire

70

Prix

au kg du traitement du linge (point 3.7)

30

20

Prix

au kg du traitement des uniformes (écart au prix le plus bas)

10

Prix

du traitement des articles propriétés de C.________ (écart au prix le plus

bas)

CRITERES DE QUALITE

25

Recommandations

écrites d’établissements hospitaliers de soins aigus

25

Recommandations

favorables attestant du respect d’hygiène et de qualité des services

30

10

Maîtrise

du métier (qualifications du personnel d’encadrement)

10

Maîtrise

du processus du traitement du linge (propre, sale, infecté)

10

Maîtrise

du processus de désinfection des moyens de convoyage du linge

10

Système

qualité

10

Programme

de formation continue

CRITERES LOGISTIQUES

40

Maîtrise

logistique de la gestion des stocks

20

25

Respect

des contraintes de livraison de C.________ (points 3.4)

25

Mise

à disposition de statistiques quantitatives (point 3.7)

10

Mise

à disposition gratuite du matériel de transport et de stockage

CRITERES DE VALIDATION DE L’OFFRE

40

Pérennité

de l’entreprise assurée

10

40

Statut

du personnel ou convention de travail établie

10

Paiement

des cotisations sociales et impôts, taxes à jour

10

Nombre

de documents fournis, demandés dans l’appel d’offre

CRITERES PRODUIT

30

Marquage

des uniformes par le soumissionnaire

10

20

Uniformes

respect des critères mentionnés au point 3.3

20

Recherches

de produits spécifiques sur demande (point 3.2)

15

Variété

de l’assortiment (annexe 4)

15

Respect

des articles demandés par C.________ (annexe 5)

C.

Quatre entreprises ont soumissionné dans le délai imparti

au 28 avril 2005 : D.________ SA, A.________SA (ci-après : A.________

SA), B.________ SA et F.________ AG ; seules les trois premières étaient

représentées lors de la séance d’ouverture des offres qui s’est tenue le 29

avril 2005.

Postérieurement à l’ouverture des offres, C.________

SA s’est rendue compte que les quantités selon la nature du linge pour le site

de 4******** avaient été inversées ; par courrier du 11 mai 2005, elle a

attiré l’attention des soumissionnaires sur cette erreur. Dans le délai imparti

au 27 mai suivant, D.________ SA et A.________ SA ont modifié leur prix unitaire,

B.________ SA maintenant son offre.

D.

Les offres en concurrence ont été analysées au cours de

trois séances qui se sont tenues les 3 et 10 mai, ainsi que le 1er

juin 2005.

Lors de l’examen des critères de qualité, la

commission ad hoc a constaté que B.________ SA et F.________ SA s’étaient

limitées à donner l’adresse des établissements hospitaliers de soins aigus

censés les recommander, d’une part, et n’avaient fourni aucune recommandation

favorable attestant du respect de l’hygiène et de la qualité des services -

contre quatre recommandations à chacun des autres concurrents -, d’autre part. C.________

SA n’a pas prononcé l’exclusion de B.________ SA et F.________ SA de façon

formelle, mais il ressort du procès-verbal de la séance du 3 mai 2005, points 1

et 2 que ces deux soumissionnaires ont été éliminés de la suite de la

procédure ; celle-ci s’est donc poursuivie avec les seules offres de D.________

SA et A.________ SA, lesquelles ont été notées pour les critères restants.

Par courrier du 7 juin 2005, C.________ SA a informé

D.________ SA que le marché lui avait été attribué, cependant que A.________ SA

et B.________ SA étaient informées que le marché ne leur avait pas été adjugé.

La notation des différents critères d’évaluation a

été annexée à ces correspondances ; il en ressort que B.________ SA,

éliminée, a obtenu zéro point, alors que l’offre de D.________ SA a été

gratifiée au total de 95,33 points contre 94,67 à A.________ SA et ce, selon le

calcul suivant :

2ème pond.

1ère pond.

CRITERES DE COÛTS

D.________ SA

A.________ SA

Pts

Pond.

Pts

Pond.

70

Prix

au kg du traitement du linge (point 3.7)

3

6.30

3

6.30

30

20

Prix

au kg du traitement des uniformes (écart au prix le plus bas)

2

1.20

3

1.80

10

Prix

du traitement des articles propriétés de C.________ (écart au prix le plus

bas)

3

0.90

0

0

Résultat critère 1ère pondération

8

8.40

6

8.10

Résultat critère 2ème pondération

28.00

27.00

CRITERES DE QUALITE

25

Recommandations

écrites d’établissements hospitaliers de soins aigus

3

5.25

3

5.25

25

Recommandations

favorables attestant du respect d’hygiène et de qualité des services

3

5.25

3

5.25

30

10

Maîtrise

du métier (qualifications du personnel d’encadrement)

2

1.40

2

1.40

10

Maîtrise

du processus du traitement du linge (propre, sale, infecté)

3

2.10

3

2.10

10

Maîtrise

du processus de désinfection des moyens de convoyage du linge

3

2.10

3

2.10

10

Système

qualité

3

2.10

3

2.10

10

Programme

de formation continue

3

2.10

3

2.10

Résultat critère 1ère pondération

20

20.30

20

20.30

Résultat critère 2ème pondération

29.00

29.00

CRITERES LOGISTIQUES

40

Maîtrise

logistique de la gestion des stocks

3

4.80

3

4.80

20

25

Respect

des contraintes de livraison de C.________ (points 3.4)

3

3.00

3

3.00

25

Mise

à disposition de statistiques quantitatives (point 3.7)

2

2.00

3

3.00

10

Mise

à disposition gratuite du matériel de transport et de stockage

3

1.20

3

1.20

Résultat critère 1ère pondération

11

11.00

12

12.00

Résultat critère 2ème pondération

18.33

20.00

CRITERES DE VALIDATION DE L’OFFRE

40

Pérennité

de l’entreprise assurée

3

4.80

2

3.20

10

40

Statut

du personnel ou convention de travail établie

3

4.80

3

4.80

10

Paiement

des cotisations sociales et impôts, taxes à jour

3

1.20

3

1.20

10

Nombre

de documents fournis, demandés dans l’appel d’offre

3

1.20

3

1.20

Résultat critère 1ère pondération

12

12.00

11

10.40

Résultat critère 2ème pondération

10.00

8.57

CRITERES PRODUIT

30

Marquage

des uniformes par le soumissionnaire

3

4.50

3

4.50

10

20

Uniformes

respect des critères mentionnés au point 3.3

3

3.00

3

3.00

20

Recherches

de produits spécifiques sur demande (point 3.2)

3

3.00

3

3.00

15

Variété

de l’assortiment (annexe 4)

3

2.25

3

2.25

15

Respect

des articles demandés par C.________ (annexe 5)

3

2.25

3

2.25

Résultat critère 1ère pondération

15

15.00

15

15.00

Résultat critère 2ème pondération

10.00

10.00

RESULTAT TOUS CRITERES 2EME PONDERATION

95.33

94.67

E.

A.________ SA et B.________ SA ont recouru séparément au Tribunal

administratif. Elles concluent toutes deux, avec suite de frais et dépens,

principalement à la réforme et à ce que le marché litigieux leur soit adjugé,

subsidiairement à l’annulation de la décision attaquée et au renvoi de la cause

à l’autorité intimée.

C.________ SA et D.________ SA ont, pour leur part,

conclu avec suite de frais et dépens au rejet des recours et à la confirmation

de la décision attaquée.

Le magistrat instructeur de l’époque a accordé à

titre préprovisoire l’effet suspensif requis par les recourantes ; les

parties se sont exprimées dans le cadre d’un deuxième échange d’écritures. B.________

SA a retiré sa conclusion principale, tout en maintenant sa conclusion en

annulation de la décision attaquée.

F.

D.________ SA a ultérieurement conclu à l’irrecevabilité

des recours, en expliquant que les activités de traitement du linge de A.________

SA avaient entre-temps été reprises par G.________ SA, filiale de B.________

SA. C.________ SA a abondé dans ce sens.

Le magistrat instructeur a invité les recourantes à

se déterminer sur ce point, en informant les parties que la question de la

levée de l’effet suspensif serait examinée à l’échéance du délai imparti au 19

janvier 2006.

A.________ SA a produit un document intitulé « Protocole

d’acord », daté du 25 octobre 2005, conclu entre elle-même, B.________

SA et G.________ SA. A teneur de l’article 1er cette

convention :

« Avec effet au 1er janvier 1996, G.________

SA reprend de A.________ SA :

a. Les actifs d’exploitations suivants de cette

dernière : machines, mobilier, équipements, véhicules, stocks de

marchandises et produits d’entretien, stock de linge, garantise de leasing,

ainsi que la participation dans H.________ SA. L’immeuble dont A.________ SA

est propriétaire et lesparticipations dans I.________ SA et J.________ SA ne

sont pas repris.

(…)

c. Les contrats d’emploi des collaborateurs de A.________

SA. Une information préalable sera faite aux collaborateurs, selon art. 333 CO.

d. Les contrats de traitement de linge en vigueur,

étant précisé que A.________ SA continuera à fonctionner comme partie

contractante pour ces contrats jusqu’à la date de leur transfert, en

sous-traitant à G.________ SA le traitement du linge. Il est entendu que, pour

ce cas de figure, les droits et obligations de A.________ SA sont de fait

repris par G.________ SA. La facturation des clients sera effectuée par G.________

SA au nom de A.________ SA et sera comptabilisée par A.________ SA. L’encaissement

des prestations ainsi facturées sera effectué sur un compte bancaire au nom de G.________

SA. L’incidence TVA sera neuralisée du fait que les deux entreprises

travaillent sur la base des prestations convenues, étant précisé que A.________

SA s’engage à rester assujettie à la TVA tant que se poursuivra la facturation

sous son nom. Une liste des contrats de traitement de linge en vigueur est

annexée avec copie de ces contrats ou indication de leurs principales

modalités.

(…) »

Par avenant du 17 novembre 2005, B.________ SA a

repris les droits et obligations de G.________ SA, tels qu’ils découlent de la

convention du 25 octobre 2005. Les recourantes ont toutes deux maintenu leurs

conclusions.

G.

Par courrier du 6 février 2006, les parties ont été

informées de ce que la cause, suite à une redistribution interne des affaires,

avait été attribuée au nouveau magistrat instructeur.

Par décision du 13 février 2006, le nouveau

magistrat instructeur a maintenu l’effet suspensif dont C.________ SA avait au préalable

demandé la levée.

H.

Le Tribunal administratif a tenu audience en ses locaux le

4 avril 2006, au cours de laquelle il a entendu les parties et leurs

représentants, à savoir K.________ pour A.________ SA et L.________ pour B.________

SA, assistés respectivement des avocats Marc Froidevaux et Jacqueline de

Quattro. M.________ et N.________, assistés de l’avocat Elie Elkaim,

représentaient C.________ SA, tandis que O.________, assisté de l’avocat Denis

Sulliger, représentait D.________ SA. Le tribunal a en outre entendu P.________,

ex-directeur de A.________ SA, à titre de témoin.

A l’issue de l’audience, chaque partie a persisté

dans ses conclusions, à l’exception de B.________ SA qui a retiré son pourvoi.

Considérants

1.

Comme indiqué ci-dessus, B.________ SA a retiré son recours ;

le tribunal en prendra acte dans le dispositif du présent arrêt et statuera au

considérant 3 ci-dessous sur la question des frais et dépens dus par cette

dernière et ce, conformément à l’art. 52 al. 1 LJPA.

2.

L’autorité intimée et l’adjudicataire font valoir

l’irrecevabilité du recours de A.________ SA. La convention du 25 octobre 2005

démontrerait, selon eux, que A.________ SA n’a désormais plus aucun intérêt à

ce que la décision attaquée soit modifiée, puisqu’elle ne traite plus elle-même

le linge. En outre, ils font valoir que la reprise par B.________ SA des

activités de A.________ SA constituerait une modification de l’offre

susceptible d’entraîner son exclusion. Ces questions doivent être examinées à

titre préliminaire ; supposé en effet que l’on dénie à A.________ SA la

qualité pour recourir contre l’adjudication des travaux de blanchisserie à D.________

SA ou que l’on retienne que A.________ SA devrait être exclue pour avoir

modifié son offre, l’examen des divers griefs soulevés par cette dernière

contre la décision attaquée deviendrait alors superfétatoire.

a) A teneur de l’art. 37 al. 1 LJPA, le droit de

recours appartient à toute personne physique ou morale qui est atteinte par la

décision attaquée et a un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée

ou modifiée. En principe, la qualité pour recourir suppose un

intérêt actuel à obtenir l'annulation de la décision attaquée ; le juge ne

se prononcera que sur des recours dont l’admission élimine véritablement un

préjudice concret (v. Pierre Moor, Droit administratif, vol. II, 2ème

éd., Berne 2002, n° 5.6.2.3). On peut faire abstraction de cette exigence

lorsque la contestation peut se reproduire en tout temps dans des circonstances

identiques ou analogues, que sa nature ne permet pas de la trancher avant

qu'elle ne perde son actualité et que, en raison de sa portée de principe, il

existe un intérêt public suffisamment important à la solution de la question

litigieuse (ATF 125 II 497 consid. 1a/bb p. 499/500; 118 Ib 1 consid. 2b p. 8).

En l’occurrence, postérieurement au dépôt du

recours, A.________ SA et B.________ SA ont conclu une convention dont il

ressort que la première a cédé à la seconde l’essentiel de ses actifs et

passifs. A.________ SA a conservé la propriété de son parc immobilier ;

elle a en revanche cédé à B.________ SA toutes ses activités dans le traitement

du linge. En outre, il ressort de l’art. 1er litt. d de cette

convention que A.________ SA demeure partie aux contrats de traitement du linge

passés avant le 1er janvier 2006 ; dès lors, les contrats postérieurs

à cette date sont conclus par B.________ SA. Ainsi, à supposer que l’on

accueille la conclusion principale du recours tendant à la réforme de la

décision attaquée et à l’adjudication du marché, il en résulterait que C.________

SA ne pourrait de toute façon plus conclure avec A.________ SA.

On pourrait à ce stade se contenter de relever que

l’intérêt actuel de A.________ SA à recourir a disparu, cette dernière n’ayant désormais

plus aucun intérêt à ce que la décision attaquée soit modifiée. En effet, la

convention de cession ne concrétise pas un simple changement dans son

actionnariat ; au contraire, A.________ SA ne pourra plus conclure le

contrat et ne réalisera pas elle-même le marché litigieux, cette activité ayant

été cédée à B.________ SA. Force serait donc à ce stade de lui dénier purement

et simplement la qualité pour recourir contre la décision attaquée et de

déclarer son pourvoi irrecevable. Quoi qu’il en soit, cette question peut

demeurer indécise.

b) Conformément à l’art. 29 al. 3 RVMP, l'offre ne

peut plus être modifiée à l'échéance du délai imparti au lieu indiqué dans l'appel

d'offres. L’offre constitue en effet l’expression ferme, précise et définitive

de volonté du soumissionnaire qui ne nécessite plus que l’acceptation du

pouvoir adjudicateur pour que le contrat soit formé ; elle a donc force

obligatoire (v. Maurice Flamme et alii, Commentaire pratique de la

réglementation des marchés publics, Tome 1A, 6ème édition, Bruxelles

1997, p. 948). Dès lors, l’appréciation des offres s’effectue en principe sur

la base des projets, tels qu’ils ont été déposés ; il est cependant

admissible qu’entre l’ouverture des offres et l’adjudication, un

soumissionnaire donne des éclaircissements quant à son offre, à condition

toutefois que celle-ci n’en soit pas modifiée (v. Zufferey/Maillard/Michel,

Droit des marchés publics, Présentation générale, éléments choisis et code

annoté, Fribourg 2002, p. 238, réf. citée).

La modification de l’offre intervenue

postérieurement au délai est sanctionnée notamment par l'art. 32 litt. k RVMP,

première phrase, à teneur duquel une offre peut être exclue lorsqu'elle n'est

pas conforme « (…)aux prescriptions et aux conditions fixées dans la

mise au concours, incomplètement remplie ou ayant subi des adjonctions ou

modifications(…) ». En application de ce qui précède, le Tribunal

administratif a annulé une décision d’adjudication en raison d’une modification

de l’offre portant sur la personne responsable de la conduite du projet au sein

d’un consortium, modification qui par ailleurs avait été suggérée à

l’adjudicataire par le pouvoir adjudicateur lui-même (arrêt GE 2001.0074 du 12

décembre 2001). Le Tribunal fédéral, dans un arrêt 2P.47/2003 du 9 septembre

2003, consid. 3.2, résumé au DC 2003 p. 156, a confirmé qu’une modification de

la communauté de soumissionnaires constituait un motif d’exclusion (v. en outre

sur ce point, la décision de la Commission fédérale de recours 2005-002 du 30

mai 2005, résumée in DC 2005, S51 ; cf. aussi, décision CFRMP du 14 avril

2005.

: pas de modification dans la composition du consortium qui a reçu le

marché - par extension, pas de changement d’adjudicataire -, publié in DC 2005,

p. 180, S64).

En l’espèce, il est patent que les parties à la

convention du 25 octobre 2005 ont modifié l’offre initialement déposée par A.________

SA et ce sur un point essentiel. Cette dernière s’est en effet engagée, sur la

foi de son offre, à exécuter elle-même le marché. Supposé, nonobstant la lettre

de l’art. 1er litt. d de la convention, que A.________ SA puisse encore

conclure elle-même le contrat relatif au marché avec C.________ SA, il est

certain en revanche qu’elle ne réaliserait pas le marché en question et que

l’activité de traitement du linge serait alors sous-traitée à B.________ SA. On

se réfère sur ce point à l’ATF 2P.73/2004 du 22 novembre 2004, lequel a

confirmé que l’adjudicataire pouvait être une entreprise générale et que

les relations entre celle-ci et ses sous-traitants ne relèvaient pas du marché

public, sous réserve du respect des charges imposées aux candidats. Or, le

cahier des charges in casu précise (ch. 3.5) que la sous-traitance est

subordonnée à l’accord écrit de C.________ SA et cette dernière a expressément

indiqué en audience qu’elle n’aurait pas délivré d’autorisation. Son refus à

cet égard relève de la liberté d’appréciation reconnue au pouvoir adjudicataire

et ne saurait être qualifié d’arbitraire.

Dans ces conditions, l’offre de A.________ SA,

modifiée sur un point essentiel, doit de toute façon être exclue. Il n’y a donc

pas lieu d’entrer en matière sur les griefs invoqués par cette dernière à

l’encontre de la décision d’adjudication.

3.

a) Les considérants qui précèdent conduisent ainsi le

tribunal à rejeter le recours de A.________ SA, dans la mesure où il est

recevable, et à confirmer la décision attaquée.

b) Un émolument d’arrêt sera mis à la charge de A.________

SA, celle-ci succombant dans le présent arrêt. B.________ SA ayant retiré son

pourvoi avant que le tribunal ne statue, un émolument réduit sera mis à sa

charge.

c) Des dépens seront par ailleurs alloués à C.________

SA et à D.________ SA, ces dernières ayant obtenu gain de cause avec

l’assistance de mandataires. Les deux tiers de ces dépens seront mis à la

charge de A.________ SA, le tiers restant demeurant à la charge de B.________

SA.

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête :

I.

Recours de B.________ SA:

a. Il

est pris acte du retrait du recours.

b. Un

émolument réduit à 1'000 (mille) francs est mis à la charge de B.________ SA.

c. Il

est alloué à C.________ SA et à D.________ SA des dépens, par 1'000 (mille)

francs pour chacune d’elles, à charge de B.________ SA.

II.

Recours de A.________ SA :

a. Le

recours de A.________ SA est rejeté dans la mesure où il est recevable.

b. La

décision de C.________ SA du 7 juin 2005 est confirmée.

c. Un

émolument de 3'000 (trois mille) francs est mis à la charge de A.________ SA

d. Il

est alloué à C.________ SA et à D.________ SA des dépens, par 2'000 (mille)

francs pour chacune d’elles, à charge de A.________ SA.

Lausanne, le 10 avril 2006

Le président: Le

greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint.