GE.2005.0117

TA - GE.2005.0117 - 2006-02-03 - X. /Service de l'économie, du logement et du tourisme

3 février 2006Français20 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

Fort d'une expérience de vingt-cinq ans dans le service de

restauration, X._______ a souhaité reprendre au printemps 2003 l'exploitation

du restaurant "Y._______", à 1._______. Il s'est inscrit le 24 février

2003 au cours préparant à l'examen en vue de l'obtention du certificat cantonal

d'aptitudes qui est exigé pour la délivrance d'une autorisation d'exercer et

d'une licence d'établissement au sens de la loi du 26 mars 2002 sur les

auberges et les débits de boisson (LADB). Dans l'intervalle, il a sollicité et

obtenu une autorisation provisoire d'exercer et d'exploiter ce restaurant du 1er

avril 2003 au 30 avril 2004.

L'examen en vue de l'obtention du certificat cantonal

d'aptitudes pour exploiter un café-restaurant comporte six épreuves ou

modules: le module 1 porte sur le droit des établissements et les prescriptions

de sécurité; le module 2 sur la gestion et l'organisation d'un établissement;

le module 3 sur la comptabilité; le module 4 sur le droit du travail, les salaires

et les connaissances du droit; le module 5 sur le tourisme, la vente et le

service et le module 6 sur la cuisine. Les cours sont dispensés par GastroVaud,

Association vaudoise des cafetiers, restaurateurs et hôteliers, à Pully, sous

l'égide du Département de l'économie.

X._______ a été dispensé de présenter l'examen du module 5

en raison de sa longue expérience dans le domaine du service de restauration. Il

a suivi les cours portant sur les autres matières et s'est présenté aux examens

en mai et juin 2003. Il a réussi les modules 1 et 6, obtenant les notes de 4,

respectivement 5, sur une échelle de 1 à 6 (moyenne 4). En revanche, il a

échoué à l'examen des modules 2 (note 3), 3 (note 2,5) et 4 (note 2,5). Il a présenté

une nouvelle fois ces trois épreuves à la session d'octobre 2003 et obtenu la

note de 2,4 au module 2, celle de 3,33 au module 3 et enfin celle de 3,83 au

module 4.

La licence provisoire de X._______ a été renouvelée du 1er

mai 2004 au 31 décembre 2004. X._______ ne s'est inscrit à aucune session

d'examen en 2004. Par courrier du 2 mars 2005, la Police cantonale du commerce

lui a imparti un délai au 30 mars 2005 pour qu'une nouvelle demande

d'autorisation d'exercer soit déposée par une personne remplissant toutes les

conditions légales et bénéficiant d'un certificat cantonal d'aptitudes,

lui-même pouvant continuer à être l'exploitant du restaurant "Y._______".

X._______ s'est présenté à l'examen du module 2 en juin

2005. Il a échoué avec la moyenne de 2,7. En particulier, il a obtenu 3,16

(arrondi à 3) à l'épreuve "Marketing", 2,92 (arrondi à 3) à l'épreuve

"Organisation administrative et gestion de l'exploitation et du

personnel" et 2,17 (arrondi à 2) à l'épreuve "Structure de l'offre et

des prix".

Le 14 juillet 2005, la Police cantonale du commerce,

Service de l'économie, du logement et du tourisme (ci-après: la Police

cantonale du commerce) a rendu la décision suivante:

"Monsieur,

Par la liste de notes jointe, nous

vous donnons connaissance du résultat que vous avez obtenu lors de la session

de l'examen précité.

S'agissant de votre troisième et

dernier échec sur le module 2 "Gestion et organisation

d'établissement", et en application des dispositions de l'article 13

du règlement du 30 juin 2004 de l'examen professionnel en vue de l'obtention du

certificat cantonal d'aptitudes pour licence d'établissement ou autorisation

simple, vous ne pourrez vous présenter à l'examen sur ce module 2 avant trois

ans à compter du 20 juin 2005.

Vu ce qui précède, la Commission

de l'examen professionnel en vue de l'obtention du C.C.A a décidé de vous refuser

l'octroi du certificat cantonal d'aptitudes (…)"

Suivent l'indication des délais et voies de recours.

Par acte du 4 août 2004, X._______ a formé recours au

Tribunal administratif contre cette décision. Il conclut, avec suite de frais

et dépens, à l'annulation de la décision attaquée et, principalement, à ce

qu'une dispense lui soit délivrée pour le module 2, au sens de l'art. 8 du

règlement du 30 juin 2004 sur l'examen professionnel en vue de l'obtention du

certificat cantonal d'aptitudes pour licence d'établissement ou autorisation

simple (RCCAL), subsidiairement, à ce que lui soit délivrée une attestation pour

le module 2, au sens de l'art. 12 RCCAL, enfin, très subsidiairement, à ce

qu'il soit autorisé à se représenter dès ce jour à l'examen sur le module 2.

La Police cantonale du commerce s'est déterminé le

12 septembre 2005 en concluant au rejet du recours. Le recourant a déposé des

observations complémentaires le 4 novembre 2005 et Police cantonale du commerce

s'est encore déterminée le 24 novembre 2005.

Le Tribunal a statué sans audience, par voie de

circulation.

Considérants

1.

Le recourant soutient que la décision attaquée viole la

liberté économique garantie par l'art. 27 de la Constitution fédérale (Cst). Il

fait valoir en substance que le fait de subordonner l'octroi de l'autorisation

d'exercer et de la licence d'établissement à la réussite du module 2 de

l'examen prévu par le RCCAL ne répond pas à un intérêt public pertinent et ne

repose pas sur une base légale suffisante. Il invoque en outre une violation du

droit d'être entendu ainsi que l'arbitraire de la note qui lui a été attribuée

pour le module 2 lors de la session de juin 2005

2.

Il convient d'examiner en premier lieu les griefs du

recourant relatifs à la violation de liberté économique.

a) Selon

l'art. 27 al.1 Cst., la liberté économique est garantie. Celle-ci comprend

notamment le libre choix de la profession, le libre accès à une activité

économique lucrative privée et son libre exercice (art. 27 al. 2 Cst.). Elle

protège toute activité économique privée, exercée à titre professionnel et

tendant à la production d'un gain ou d'un revenu (ATF 118 I 19). Elle peut être

invoquée tant par les personnes physiques que par les personnes morales (cf.

message du Conseil fédéral du 20 novembre 1996 relatif à la nouvelle

Constitution fédérale, in FF 1997 I 179; Andreas Auer/ Giorgio Malinverni/

Michel Hottelier, Droit constitutionnel suisse, Berne 2000, vol II, n. 605 p.

3159). L'at. 94 al. 1 Cst. impose à la Confédération et aux cantons de

respecter le principe de la liberté économique.

S'agissant de l'exploitation des cafés et restaurants,

la Constitution fédérale de 1874 contenait une disposition spécifique (l'art.

31.

ter) qui, à titre de mesure dérogatoire, autorisait les cantons à

subordonner, par voie législative, à des connaissances professionnelles et à

des qualités personnelles l'exploitation de ces établissements et à un besoin

le nombre d'établissements de même genre, si cette branche était menacée dans

son existence par une concurrence excessive. Cette disposition, que le Conseil

fédéral entendait conserver dans des termes modifiés, n'a finalement été

maintenue par les chambres dans la Constitution du 18 avril 1999 que sous une

forme transitoire, l'art. 196 ch. 7 Cst. stipulant désormais que "les

cantons peuvent continuer pendant 10 ans au moins, dès l'entrée en vigueur de

la Constitution, à subordonner à un besoin l'ouverture de nouveaux

établissements dans un secteur déterminé de l'hôtellerie et de la restauration

pour assurer l'existence de parties importantes de ce secteur". On notera

que seuls les cantons qui avaient usé de la permission de l'ancien art. 31 ter

peuvent maintenir leur législation restrictive pendant un délai de dix ans au

plus, c'est-à-dire jusqu'au 31 décembre 2009 au plus tard (cf. Jean-François

Aubert, Pascal Mahon, op. cit. p. 796, qui relèvent une erreur de plume dans la

rédaction française de l'art. 196 ch. 7).

Dès lors que l'exploitation d'un café-restaurant ne

peut plus être subordonnée par les cantons à des connaissances professionnelles

en application d'une disposition dérogatoire spécifique, la conformité à la

garantie de la liberté économique d'exigences posées par les cantons en la

matière doit être examinée sur la base de l'art. 36 Cst. Selon cette

disposition, les restrictions aux droits fondamentaux - dont fait partie la

liberté économique - sont admissibles lorsqu'elles reposent sur une base

légale, répondent à un intérêt public pertinent et prépondérant et respectent

le principe de proportionnalité

En l'occurrence, le recourant met principalement en

cause l'intérêt public de l'exigence relative à la réussite de l'examen portant

sur le module 2. Il convient par conséquent d'examiner cette question en

premier lieu.

b) aa) A la différence des autres droits

fondamentaux, comme la garantie de la propriété (ATF 111 Ia 93 consid. 2b p.

98), n'importe quel intérêt public ne suffit pas à justifier une restriction à

la garantie de la liberté économique ; la jurisprudence a tout d'abord limité

l'intérêt public aux mesures de police qui tendent à sauvegarder la

tranquillité, la sécurité, la santé et la moralité publiques, à préserver d'un

danger ou à l'écarter, ou encore à prévenir les atteintes à la bonne foi en

affaires par des procédés déloyaux et propres à tromper le public (ATF 114 Ia

34.

consid. 2a p. 36 et références citées) ; par la suite, elle a étendu la

notion d'intérêt public justifiant des restrictions à la liberté économique aux

motifs de politique sociale (ATF 97 I 499 ss et les ATF 120 Ia 126 consid. 4a

p. 132 ; ATF 119 Ia 59 consid. 6a p. 67). Les mesures de politique sociale sont

celles "qui tendent à procurer du bien être à l'ensemble ou à une grande

partie des citoyens ou à accroître ce bien être par l'amélioration des

conditions de vie, de la santé ou des loisirs (SJ 1997, 421, 428). Ont été

considérées comme des mesures de politique sociale les prescriptions cantonales

relatives à la fermeture des magasins (ATF 97 I 505), les normes tendant à

combattre la pénurie de logements et à protéger les locataires (ATF 99 Ia 604),

celles qui visent à protéger les consommateurs, par exemple contre un

endettement excessif (ATF 120 Ia 299), celles qui sont sensées protéger les

jeunes et les faibles contre la passion du jeu et la perte d'argent (ATF 120 Ia

126), les dispositions qui limitent le droit des médecins de vendre des

médicaments afin de maintenir un réseau de pharmaciens (ATF 119 Ia 433), la

prescription réservant la vente des comprimés de vitamine C aux seules

pharmacies et droguerie (ATF 99 Ia 370) (pour cette énumération, v. Auer,

Malinverni et Hottelier, op. cit. p. 354). Plus largement encore, d'autres

intérêts publics, tels que l'aménagement du territoire, la protection de

l'environnement, la politique énergétique, la protection d'une langue

minoritaire, etc., peuvent justifier une restriction à la liberté économique

(cf. Jean-François Aubert, Pascal Mahon, Petit commentaire de la Constitution

fédérale de la Confédération suisse, Zurich, Bâle, Genève 2003 p. 243). En

revanche, le Tribunal fédéral a toujours exclu des intérêts publics

susceptibles de justifier une atteinte à la liberté économique les mesures

qu'il qualifiait, sous l'empire de la Constitution de 1874, de "mesures de

politique économique" (Jean-François Aubert, Pascal Mahon, Ibidem). Sont

ainsi prohibées les mesures qui ont pour but d'entraver la libre concurrence,

d'avantager certaines entreprises ou certaines formes d'entreprises, et qui

tendent à diriger la vie économique selon un plan déterminé (ATF 114 Ia 34

consid. 2a p. 36 ; ATF 111 Ia 186 consid. 2b ; ATF 110 Ia 102 consid. 5a et les

arrêts cités).

La jurisprudence reconnaît aux cantons le droit

d'imposer le régime de la patente ou du certificat de capacité dans le choix de

certaines activités, dont il importe de réserver l'exercice aux personnes qui

en sont capables, la délivrance du certificat étant généralement subordonnée à

la réussite d'un examen d'aptitude (ATF 103 Ia 262). Ont ainsi été considérées

d'intérêt public les règles, en général cantonales, qui soumettent à une

autorisation, elle-même subordonnée à un certificat de capacité, différentes

sortes d'activités considérées comme dangereuses. Le Tribunal fédéral a déjà

admis que tel était le cas des guides de montagne (ATF 53 I 118 consid. 3), des

professeurs de ski (ATF 55 I 162 s. consid. 2), des colporteurs (ATF 55 I 76 et

77), des sages-femmes (ATF 59 I 183 consid. 1), des chiropraticiens (ATF 80 I

16.

consid. 4), des agents immobiliers (ATF 65 I 76 consid.2), des

mécaniciens-dentistes (ATF 80 I 135 consid. 1), des chauffeurs de taxi (ATF 79

I 339 s. consid. 4b), des installateurs d'appareils électriques (ATF 88 I 67

consid. 5), des directeurs d'écoles de ski (ATF 100 Ia 176 s. consid. 4a), des esthéticiennes

(ATF 103 I 265) et des hygiénistes dentaires (JdT 1992 I p.16). Dans un arrêt

du 6 juillet 1999 (publié in SJ 2000 p. 177), le Tribunal fédéral a jugé que

l'exigence d'un certificat de capacité pour l'exploitation des cafés et des

restaurants était conforme à la liberté du commerce et de l'industrie. On

déduit de cet arrêt que cette exigence se justifie pour garantir que les

exploitants disposent de connaissances élémentaires en matière d'hygiène et de

qualité des produits, ceci afin d'éviter des atteintes à la santé publique.

bb) Aux termes de l'art. 4 al. 1 LADB, l'exercice

d'une activité soumise à cette loi nécessite l'obtention préalable d'une licence

d'établissement qui comprend l'autorisation d'exercer et l'autorisation

d'exploiter. L'autorisation d'exercer est délivrée à la personne physique

responsable de l'établissement alors que l'autorisation d'exploiter est

délivrée au propriétaire du fonds de commerce (art. 4 al. 2 et 3 LADB). Selon

l'art. 36 al. 1 LADB, pour obtenir l'autorisation d'exercer, le requérant doit

avoir réussi l'examen professionnel organisé en vue de la délivrance du

certificat de capacité de la catégorie d'établissement concernée ou bénéficier

d'une formation jugée équivalente. En application de l'art. 36 al. 2 LADB, le

règlement fixe les conditions selon les catégories d'établissement. Le Conseil

d'Etat a mis en œuvre cette disposition en adoptant le RCCAL. L'art. 3 RCCAL

décrit les six modules sur lesquels peut porter l'examen professionnel prévu

par l'art. 36 al. 1 LADB alors que l'art. 4 RCCAL mentionne pour chaque

catégorie d'établissements les modules qui doivent être réussis. Selon l'art. 4

RCCAL, l'obtention de l'autorisation d'exercer et de la licence d'établissement

pour un café-restaurant est subordonnée à la réussite d'un examen portant sur

les modules 1 à 6. Selon l'art. 12 RCCAL, l'examen est considéré comme réussi

lorsque la note moyenne dans chaque module est de 4,0 au moins, une attestation

étant délivrée par le département pour chaque module réussi (al. 1). L'examen

est considéré comme partiellement réussi lorsque le candidat a obtenu une note

moyenne inférieure à 4,0 dans un ou plusieurs modules, l'intéressé n'étant

alors tenu de refaire un examen que sur toutes les branches du ou des modules

insuffisants (al. 2).

Sur le principe, il est admissible de soumettre

l'exercice de l'activité de cafetier-restaurateur à une autorisation, elle-même

subordonnée à un certificat de capacité. Le fait d'exiger un minimum de

connaissances en matière d'hygiène, de cuisine et de denrées alimentaires tend

en effet à protéger la santé des consommateurs et répond par conséquent à un

intérêt public pertinent (v. à cet égard ATF du 6 juillet 1999 précité et TA,

arrêt GE 2005.0058 du 1er novembre 2005). Dans le même ordre d'idée,

le fait d'exiger un minimum de connaissances en matière de législation sur les

denrées alimentaires, sur les auberges et débits de boisson et sur la prévention

de l'alcoolisme, ainsi qu'en ce qui concerne la gestion des déchets apparaît

admissible. Il en va de même en ce qui concerne l'acquisition de connaissances

en droit du travail, des contrats et des étrangers et dans le domaine des

décomptes de salaire et des assurances sociales, dès lors qu'est en jeu la

protection des personnes employées dans ce type d'établissements dont on sait

qu'elles ont souvent une situation relativement précaire. La vérification de

l'acquisition de connaissances minimales dans ces matières au moyen d'un examen

répond par conséquent à un objectif de politique sociale (cf. arrêt GE

2005.0058

précité).

Vu ce qui précède, le fait d'exiger la réussite de

l'examen portant sur les modules 1 (droit des établissements et questions de

sécurité), 4 (droit du travail, salaires et connaissances de droit) et 6

(cuisine) apparaît a priori répondre à un intérêt public suffisant. La question

est plus délicate s'agissant des modules 2 (gestion et organisation

d'établissement), 3 (comptabilité) et 5 (vente, service et tourisme). Le module

2, qui est seul mis en cause dans le cas d'espèce, comprend le marketing,

l'organisation administrative et la gestion de l'exploitation et du personnel

ainsi que la structure de l'offre et des prix (cf. art. 3 RCCAL). Pour ce qui

est des objectifs poursuivis au travers de l'enseignement de ces matières,

l'autorité intimée mentionne, de manière générale, l'objectif consistant à

promouvoir une formation de qualité dans la branche de la restauration et de

l'hôtellerie en précisant qu'il s'agit d'éviter des faillites en enseignant

notamment aux futurs exploitants des méthodes pour "chercher le

client". Le souci de promouvoir un développement de qualité de l'hôtellerie

et de la restauration, en particulier par la formation et le perfectionnement

professionnel, correspond à un des buts mentionnés à l'art. 1 LADB et vise par

conséquent un intérêt public jugé important par le législateur cantonal. Cela

étant, comme on l'a vu ci-dessus, n'importe quel intérêt public ne suffit pas à

justifier une restriction à la garantie de la liberté économique. En

l'occurrence, le fait d'exiger des futurs exploitants une formation de qualité

dans le domaine de la gestion afin d'éviter de trop nombreuses faillites ne

saurait être considéré comme une mesure de police dès lors qu'il ne s'agit pas,

en tous les cas directement, de protéger le public contre des atteintes

susceptibles d'être portées à la vie, à la sécurité, à la santé, à la tranquillité

et à la moralité publique. Cet objectif ne correspond également pas à ce que la

jurisprudence définit comme un but de "politique sociale". On ne

saurait en effet considérer a priori comme tel la protection d'un entrepreneur

contre le risque économique qui constitue la caractéristique, voir l'essence,

de toute activité économique privée. On note à cet égard qu'une telle exigence

de formation dans le domaine de la gestion n'existe pas pour la plupart des

autres activités économiques (v. notamment à cet égard le rapport de minorité

relatif au projet de nouvelle LADB in BGC 2002 7A p. 7820, 7821, qui relève que

le tenancier d'un café-restaurant est le seul, parmi toutes les autres

professions qui cultivent, fabriquent, transforment ou vendent des aliments ou

autres denrées alimentaires, à être contraint de passer un examen). On relèvera

également que, probablement pour cette raison, cet objectif ne figure pas parmi

les autres intérêts publics qui, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral,

peuvent justifier une atteinte à la liberté économique (cf. Jean-François Aubert,

Pascal Mahon, op. cit. p.243).

cc) Il résulte de ce qui précède que l'objectif mis

en avant par l'autorité intimée pour justifier l'exigence de réussite de l'examen

portant sur le module 2 ne correspond pas à un intérêt public pertinent

justifiant l'atteinte à la liberté économique dont peut se prévaloir le

recourant.

c) aa) Par surabondance, on relèvera, sur la base

des éléments mentionnés ci-dessus, que le module d'examen no 2 pose également

problème sous l'angle du principe de la proportionnalité. Ce dernier exige que

les actes étatiques répondant à un intérêt prépondérant soient aptes,

nécessaires et raisonnables (ATF 126 I 112 c. 5b; 124 I 40, c. 3). En

application de ce principe, l'exigence d'un certificat de capacité devient

inconstitutionnelle si les connaissances requises dépassent substantiellement

ce qui est nécessaire à la prévention du danger (Jean-François Aubert, Pascal

Mahon, op. cit. p. 244). Ont notamment été jugées disproportionnées l'exigence

d'une ordonnance médicale pour toute pose de lentilles de contact, l'exigence

d'un diplôme de maîtrise fédéral pour l'exploitation d'une officine d'opticien

limitée à la confection et à la vente de lunettes sur ordonnance médicale et

une réglementation cantonale selon laquelle le massage médical exercé à titre

indépendant est réservé aux physiothérapeutes. En revanche, l'exigence d'un

certificat de capacité pour une esthéticienne a été jugé proportionnée au vu du

programme de cours et d'examen; de même, l'exigence d'une autorisation pour

pratiquer la réflexologie et l'exigence d'études en psychologie pour exercer la

profession de psychothérapeute indépendant (Jean-François Aubert, Pascal Mahon,

op. cit. p. 244 - 245).

bb) En l'occurrence, le fait d'exiger des

connaissances en matière de marketing ou de gestion va manifestement au-delà de

ce qui est nécessaire à la prévention du danger que peut représenter

l'exploitation d'un café ou d'un restaurant pour la santé des consommateurs. A

cela s'ajoute que la manière dont l'examen relatif à ces matières est organisé

et apprécié semble a priori excessivement sévère. On constate à cet égard que,

selon les informations fournies par l'autorité intimée (cf. réponse au recours

du 12 septembre 2005), le taux d'échec pour le module 2 a été de 50% environ en

2003, de 44,5 % en mars 2005 et de 34,5 % en juin 2005. Ces résultats tendent à

démontrer que les connaissances requises dans ce domaine sont particulièrement

élevées et peuvent entraîner l'échec de nombreux candidats, ce qui est

également susceptible de poser problème sous l'angle du principe de la

proportionnalité. Dès lors que le recours doit de toute manière être admis pour

d'autres motifs, il n'est cependant pas nécessaire d'examiner cette question

plus avant.

3.

Il résulte de ce qui précède que le

recours doit être admis et la décision attaquée annulée en tant qu'elle

constate un échec définitif du recourant au module 2 et le refus d'octroyer le

certificat cantonal d'aptitude pour ce motif, ceci sans qu'il soit nécessaire

d'examiner les autre griefs soulevés par le recourant. Le tribunal relèvera à

toutes fins utiles que l’annulation de la décision attaquée a pour conséquence

que la réussite de l’examen professionnel prévu à l’art. 36 LADB ne peut pas

être subordonnée à celle du module 2. Elle n’implique en revanche pas pour le

recourant la réussite de cet examen et le droit pour ce dernier d’obtenir une

autorisation d’exercer et une licence d’établissement pur un café-restaurant

dès lors qu’il n'a pas, à ce jour, réussi la totalité des autres modules, dont

la constitutionnalité n'a pas été mise en cause dans le cadre de la présente

procédure.

Vu le

sort du recours, des dépens doivent être mis à la charge de l’Etat en faveur du

recourant, qui a procédé par l’intermédiaire d’un mandataire professionnel. Les

frais doivent au surplus être mis à la charge de l’Etat

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

Le recours est admis.

II.

La décision rendue le 14 juillet 2005 par le Service de

l'économie, du logement et du tourisme, Police cantonale du commerce est

annulée.

III.

L‘Etat de Vaud versera un montant de 1’500 francs au

recourant X._______ à titre de dépens.

IV.

Il n'est pas perçu d'émolument.

Lausanne, le 3 février 2006/san

Le président: Le

greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis

d'envoi ci-joint