GE.2005.0161

TA - GE.2005.0161 - 2006-02-09 - X._____/Hospices cantonaux - CHUV, UY._, Z.______

9 février 2006Français53 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

Par avis publié dans la Feuille des avis officiels (FAO)

du 25 juillet 2000, l’Office des finances des Hospices cantonaux, représenté

par la Centrale d’achats des hôpitaux universitaires Vaud-Genève

(ci-après : la Centrale d’achats), a adjugé à la société

X._______________(ci-après : X._______________) un marché relatif au

transfert des patients au départ du Centre hospitalier universitaire vaudois

(CHUV), ainsi qu’aux transports liés à l’activité du pavillon de néonatologie.

La Centrale d’achats a fait paraître dans la FAO du 7 juin

2005 un appel d’offres (désigné sous la référence 497108) relatif à un marché

de prestations de services portant sur le transport médicalisé des patients du

CHUV. Le marché, conduit selon la procédure ouverte, est divisé en quatre

lots : le lot n°1 concerne le transfert de jour, le lot n°2 le transfert

de nuit, le lot n°3 le transport assis et le lot n°4 la néonatologie. Il est

possible de soumissionner pour plusieurs lots. Le cahier des charges contient une

partie générale, une description de chacun des lots, ainsi qu’une partie

relative à la présentation de l’offre et du cadre général du marché. Il est

précisé que s’agissant du lot n°1, l’offre peut porter soit sur un tarif à la

mission, soit sur une offre forfaitaire précisant le montant annuel

correspondant à la mise à disposition de deux véhicules et du personnel de

conduite.

Le lot n°1 concerne le transfert diurne de patients

par ambulance, à partir du CHUV et vers le CHUV, pour environ 3100 transferts

annuels. Le prestataire doit s’engager à fournir deux ambulances de type C,

avec un chauffeur. Le premier véhicule doit être disponible du lundi au

vendredi de 8h à 20h, à l’exception des jours fériés. Le deuxième véhicule doit

être disponible de 9h à 18h tous les jours de l’année. Le lot n°2 concerne le

transfert nocturne de patients par ambulance, pour environ 200 transferts

annuels. Le prestataire doit s’engager à fournir une ambulance de type B ou C,

dans un délai d’une heure ou sur rendez-vous, tous les jours de l’année, de 20h

à 8h. Le lot n°3 concerne le transfert de patients par véhicule pour personnes

à mobilité réduite (patients assis), pour environ 550 transferts annuels. Le

prestataire doit s’engager à fournir un véhicule approprié, dans un délai d’une

heure ou sur rendez-vous, les jours ouvrables de 9h à 18h. Le lot n°4 concerne

le transfert pour le compte de la division de néonatologie du CHUV,

vingt-quatre heures sur vingt-quatre et tous les jours de l’année, pour environ

310 transferts annuels, dont 110 à caractère urgent. Le prestataire doit

s’engager à fournir dans les dix minutes une ambulance spéciale, pour la prise

en charge des nouveaux-nés souffrant d’un « déficit vital ». En

outre, il doit s’engager à fournir ce véhicule à la demande, tous les jours de

l’année, pour des transports d’enfants vers des hôpitaux périphériques,

principalement en Suisse romande, mais aussi en Suisse, voire dans les régions

frontalières.

Pour les quatre lots, le cahier des charges précise

les normes techniques et d’équipement des véhicules. Les chauffeurs doivent

disposer d’une formation spéciale. Le cahier des charges fixe en outre des

conditions relatives à l’hygiène et à la propreté, à la prise en charge des

patients, à la sous-traitance, à la responsabilité et aux assurances. Ce

document décrit également la manière de présenter l’offre, et les annexes

requises. Il indique (sous ch. 9.4) que les critères d’adjudication sont les

suivants :

1) offre tarifaire (coefficient 8) ;

2) la qualité (organisation, personnel, matériel)

(coefficient 6) ;

3) la capacité à répondre au cahier des charges

(coefficient 5) ;

4) le concept de collaboration global (coefficient

5) ;

5) la pérennité de l’entreprise (coefficient 3).

a) Le 15 juillet 2005, X._______________ a soumis une

offre, portant sur les quatre lots, complétée par plusieurs documents annexes.

L’offre relative au lot n°2 est subordonnée à l’octroi du lot n°1.

Pour celui-ci, X._______________ a présenté deux

offres.

La première offre (ci-après : X._______________

1) porte sur un tarif forfaitaire annuel de 948'000 fr. Celui-ci se décompose

en neuf postes : la mise à disposition de trois véhicules (pour un montant

annuel de 160'000 fr., après amortissement sur trois ans); le renouvellement

des équipements (20'000 fr.); le matériel à usage unique et les médicaments

(100'000 fr.); le salaire de quatre chauffeurs (308'490 fr.) et d’une personne

chargée de l’administration (30'850 fr.); le carburant (90’0000 fr.); les frais

d’assurance et de taxes (25'000 fr.); les frais d’entretien des véhicules

(40'000 fr.); les frais administratifs (40'000 fr.); le matériel de

télécommunication et informatique (40'000 fr.). A ce total intermédiaire de

853'340 fr. est ajoutée une marge bénéficiaire de 10% ; le montant total

de 938'674 fr. ainsi obtenu est arrondi à 948'000 fr.

La deuxième offre (ci-après : X._______________

2) porte sur un tarif à la mission. Celui-ci se compose d’un forfait de 280 fr.

par patient pour une course de 30 kilomètres, d’une indemnité de distance de

4,40 fr. par kilomètre supplémentaire, ainsi que, s’agissant des transports en

partance ou à destination de l’aéroport, d’une indemnité de 100 fr. par quart

d’heure d’attente.

Pour le lot n°3, le tarif proposé se compose d’un

forfait de prise en charge de 130 fr. par patient pour une course de 30

kilomètres, et d’une indemnité de distance de 3,50 fr. par kilomètre

supplémentaire. Pour deux patients, le tarif se compose d’un forfait de 98 fr.

par patient, ainsi que d’une indemnité de distance de 1,75 fr. par patient et

kilomètre supplémentaire. Pour le lot n°4, le forfait pour les transports

urgents se compose d’un forfait de 980 fr. par heure, d’une indemnité de durée

de 165 fr. par quart d’heure supplémentaire et d’une indemnité de distance de

4,10 fr. par kilomètre. Pour les transports planifiés, le tarif se compose d’un

forfait de 230 fr. pour une course de 30 kilomètres, ainsi que d’une indemnité

de 4,10 fr. par kilomètre supplémentaire.

b) Le 14 juillet 2005, la société

Y._______________(ci-après: Y._______________) a fait une offre portant sur les

lots n°1 et 3. Pour le lot n°1, le forfait annuel proposé est de 623'000 fr.,

de 135'000 fr. pour le lot n°3.

Pour ce qui est du lot n°1, l’offre se décompose en

quatre postes : les salaires (288'225 fr. par an, soit 6405 heures de

travail à 45 fr. l’unité); la mise à disposition de deux véhicules, en leasing

(130'000 fr., soit 195'000 fr. par véhicule, amorti sur trois ans);

l’équipement (33'333 fr., soit 50'000 fr. par véhicule, amorti sur trois ans);

le matériel à usage unique (114'700 fr.). Ce dernier poste se décompose

lui-même en six éléments: le matériel proprement dit (27'700 fr.); les

assurances et les taxes (14'000 fr.); le carburant (25'000 fr.) ; les

coûts d’un véhicule de remplacement (12'000 fr.); l’entretien des véhicules

(24'000 fr.) et l’administration (12'000 fr.). A ce montant intermédiaire de

566'258 fr., est ajoutée une marge bénéficiaire de 10% (soit 56'625 fr.) ;

le montant total de 622'883 fr. ainsi obtenu est arrondi à 623'000 fr.

c) Le 7 juillet 2005, la fondation Z._______________

(ci-après : Z._______________) a fait une offre portant sur le lot n°3. Le

tarif proposé se compose d’un forfait de 100 fr. par patient pour une course de

50 kilomètres, d’une indemnité de 1,50 fr. par kilomètre supplémentaire et

d’une indemnité de 48 fr. par heure pour le temps d’attente supérieur à un

quart d’heure.

d) La société A._______________ (ci-après :

A._______________) a fait une offre portant sur les lots n°1, 2 et 3. Pour le

lot n°1, le tarif annuel proposé est de 994'915 fr., pour le lot n°2 de 44'304

fr., pour le lot n°3 de 75'040 fr.

Le 8 septembre 2005, la Centrale d’achats a informé

X._______________ que le lot n°4 lui avait été adjugé. Le lot n°1 avait été

adjugé à Y._______________, le lot n°3 à Z._______________. Quant au lot n°2,

il n’avait pas été attribué.

Le 14 septembre 2005, X._______________ a demandé à

la Centrale d’achats de motiver sa décision.

Le 16 septembre 2005, la Centrale d’achats lui a

indiqué, en bref, que les offres de ses concurrentes étaient plus avantageuses.

Le lot n°2 n’avait pas été adjugé, parce que X._______________ avait précisé ne

pas vouloir obtenir ce lot indépendamment du premier.

X._______________ a recouru le 22 septembre 2005. A titre

principal, elle a conclu à l’annulation de la décision du 8 septembre 2005. A

titre subsidiaire, elle en a demandé la réforme, en ce sens que les lots n°1, 2

et 3 lui soient attribués. Plus subsidiairement, elle a conclu à l’annulation

de la décision attaquée pour ce qui concerne les lots n° 1, 2 et 3, et au

renvoi de la cause à l’autorité intimée. Elle a fait valoir l’incompétence de

la Centrale d’achats pour décider; elle s’est plainte de la violation de son

droit d’être entendue, ainsi que des principes d’égalité de traitement et de

concurrence efficace. Elle a requis des mesures provisionnelles.

La Centrale d’achats propose le rejet du recours.

La recourante, Y._______________ et

Z._______________ ont accepté la consultation de leurs offres par les autres

parties, sous réserve de réciprocité.

Le 26 septembre 2005, le Juge instructeur a accordé

l’effet suspensif à titre provisoire. Le 26 octobre 2005, il a admis la demande

d’effet suspensif présentée par la recourante, avec pour effet d’interdire à la

Centrale d’achats de conclure tout contrat portant sur les lots visés dans la

décision attaquée, jusqu’à droit connu.

Dans le cadre d’un second échange d’écritures, les parties

ont maintenu leurs conclusions.

Le Tribunal a tenu une audience d’instruction le 12

janvier 2006 au cours de laquelle il a entendu MM. B._______________, gérant de

la recourante, et C._______________, administrateur d’Y._______________, ainsi

que M. D._______________, responsable des transports de patients au CHUV.

Le 12 janvier 2006, le Juge instructeur a rendu une

décision incidente rejetant la demande de la recourante tendant à l’audition de

M. E._______________, directeur du CHUV.

Dans les délais fixés, les parties se sont prononcées sur

les annexes jointes à la réponse de la Centrale d’achats, ainsi que sur les

pièces produites par la recourante lors de l’audience du 12 janvier 2006. Elles

ont déposé des déterminations finales. Le Tribunal a ensuite délibéré par voie

de circulation.

Considérants

1.

La matière est régie par l’accord intercantonal sur les

marchés publics, du 25 novembre 1994 (AIMP ; RSV 726.91), ainsi que par

la loi cantonale sur les marchés publics, du 24 juin 1996 (LVMP ; RSV

726.

) et le règlement y relatif (RMP; RSV 726.01.1).

2.

Selon la recourante, la Centrale d’achats ne disposerait

pas de la compétence pour adjuger le marché au nom du CHUV. A cause de cela, la

décision attaquée devrait être déclarée nulle, subsidiairement annulée.

a) La LVMP et le RMP ne désignent pas les pouvoirs

adjudicateurs, ni ne fixent de règles à leur propos. Le CHUV est un

établissement sanitaire cantonal, administré par les Hospices cantonaux (art. 2

al. 2 let. a du règlement sur les Hospices cantonaux, du 22 février 1995 –

RLHC; RSV 810.11.1). Ceux-ci sont dirigés par un directeur général qui a rang

de chef de service dans l’administration cantonale (art. 5 al. 1 RLHC). Quant

au CHUV, il est dirigé par un directeur subordonné au directeur général des

Hospices (art. 33 al. 1 RLHC). Hormis ces dispositions organisationnelles, le

droit cantonal ne dit rien au sujet du pouvoir adjudicateur pour ce qui

concerne le CHUV. Interrogés à ce sujet lors de l’audience du 12 janvier 2006,

ses représentants ont indiqué que la délégation de compétence en matière de

marchés publics en faveur de la Centrale d’achats résulte d’une décision de la

direction, qui n’a pas revêtu la forme écrite. La recourante en déduit

l’incompétence de la Centrale d’achats. Mais le silence de la loi peut tout

aussi bien signifier que la direction du CHUV est libre de confier la tâche de

passer des marchés publics au service subordonné concerné. En l’occurrence,

rien ne s’oppose à ce que la Centrale d’achats ait pu valablement agir au nom

du CHUV.

b) Vont dans le même sens des considérations tirées

du principe de la bonne foi, qui, imprégnant les relations entre l’Etat et les

citoyens (art. 5 al. 3 Cst. ; ATF 131 I 166 consid. 6.1 p. 177 ; 126

II 97 consid. 4b p. 104/105), leur impose de se comporter l’un vis-à-vis de

l’autre de manière loyale. Ce principe trouve sa limite dans l’abus de droit,

qui proscrit l’utilisation d’une institution juridique à l’encontre de son but

pour la réalisation d’intérêts que cette institution ne veut pas protéger (ATF

131.

I 166 consid. 6.1 p. 177 ; 128 II 145 consid. 2.2 p. 151 ; 121 I

367.

consid. 3b p. 375).

En relation avec l’adjudication du 25 juillet 2000,

la recourante n’a pas remis en discussion la compétence de la Centrale

d’achats. De même, elle n’a émis aucune réserve à ce propos au moment de

soumissionner. Ce n’est qu’après coup, et contre la décision qui lui est

défavorable, qu’elle a soulevé ce moyen. Ce procédé est abusif.

3.

Dans ses déterminations finales, la recourante reproche à

la Centrale d’achats de n’avoir pas motivé la décision d’adjudication.

a) Les parties ont le droit d'être entendues (art.

29.

al. 2 Cst.). Il en découle que l’autorité doit indiquer dans son prononcé

les motifs qui la conduisent à sa décision (art. 27 al. 2 Cst./VD ; ATF

129.

I 232 consid. 3.2 p. 236; 123 I 31 consid 2c p. 34; 112 Ia 107 consid. 2b

p. 109). Elle n'est pas tenue de discuter de manière détaillée tous les

arguments soulevés par les parties; elle n'est pas davantage astreinte à

statuer séparément sur chacune des conclusions qui lui sont présentées. Elle

peut se limiter à l'examen des questions décisives pour l'issue du litige; il

suffit que le justiciable puisse apprécier correctement la portée de la

décision et l'attaquer à bon escient (ATF 130 II 530 consid. 4.3 p. 540; 126 I

15.

consid. 2a/aa p. 17; 125 II 369 consid. 2c p. 372, et les arrêts cités).

Dans le domaine des marchés publics, l’art. 42 RMP prévoit que les décisions de

l’adjudicateur sont sommairement motivées et indiquent la voie de recours (al.

2) ; l’al. 3 de cette disposition précise que sur requête, l’adjudicateur

indique au soumissionnaire évincé les motifs essentiels pour lesquels son offre

n’a pas été retenue (let. a), ainsi que les caractéristiques et avantages de

celle adjugée (let. b).

b) La décision attaquée ne fait que relater

l’attribution des différents lots, sans aucune explication à cet égard. Ainsi,

elle ne satisfait pas aux exigences minimales de motivation requises par les

art. 29 al. 2 Cst., 27 al. 2 Cst./VD et 42 al. 2 RMP. C’est parce qu’elle ne

savait pas à quoi s’en tenir au sujet de son éviction que la recourante, par

l’entremise de son mandataire, a demandé des précisions à sujet. La Centrale

d’achats a répondu à cette requête le 16 septembre 2005. En ce qui concerne les

lots n°1 et 3, elle s’est référée à la différence de prix, en soulignant qu’il

s’agissait là du « motif essentiel » de sa décision. Elle a ajouté

ceci :

« Ces offres présentent, en plus de l’aspect prix, des

gages de qualité et de sécurité en conformité avec notre cahier des charges (ce

qui était également le cas de l’offre de votre client) ».

Ce passage est équivoque, car il laisse entendre que

les offres d’Y._______________ et de Z._______________, outre le prix, étaient

meilleures d’un point de vue qualitatif, tout en soulignant que tel était aussi

le cas de celle de la recourante. Or, de deux choses l’une : ou bien c’est

le critère du prix qui est déterminant (auquel cas il est inutile d’évoquer, de

surcroît, la qualité de l’offre retenue, si elle est équivalente à celle du

soumissionnaire évincé), ou bien d’autres critères ont influé sur le choix

(auquel cas il est impossible de dire que les offres se valent de ce point de

vue). Quoi qu’il en soit, il faut admettre que la décision attaquée, complétée

par le courrier du 16 septembre 2005, ne contient pas un exposé limpide de ses

motifs.

c) Cela n’entraîne cependant pas l’admission du

recours sur ce point. En effet, une éventuelle violation du droit d'être

entendu peut être guérie dans la procédure de recours (cf. ATF 130 II 530

consid. 7.3 p. 562; 124 V 180 consid. 4a p. 183, 389 consid. 5a p. 392 et les

arrêts cités). Tel a été le cas en l’espèce. Que ce soit dans le cadre du

double échange d’écritures, complété par le dépôt de déterminations finales, ou

lors de l’audience du 12 janvier 2006, les parties ont eu l’occasion de prendre

connaissance dans le détail des motifs qui ont conduit la Centrale d’achats à

décider comme elle l’a fait. Il ressort ainsi de la procédure, considérée dans

son ensemble, que si le critère du prix a été déterminant pour l’adjudication

des lots n°1 et 3, des considérations liées à la qualité, à la capacité, à la

collaboration et à la pérennité ont aussi joué un rôle, quoique moins

important. Cette motivation est suffisante.

Le grief doit ainsi être écarté.

4.

La recourante soutient que l’intitulé du critère de

collaboration l’a induite en erreur sur la portée de l’appel d’offres, en

violation du principe de transparence.

Celui-ci impose à l’adjudicateur d’indiquer

préalablement aux soumissionnaires tous les éléments leur permettant d’agir en

connaissance de cause, notamment pour ce qui concerne les critères

d’adjudication et leur pondération. En l’occurrence, le cahier des charges

mentionne les cinq critères retenus et leurs coefficients respectifs, dont

celui (portant le n°4) intitulé « concept de collaboration global ».

Cette notion peut sembler imprécise, même si l’on comprend aisément que

l’adjudicateur a voulu tenir compte, dans son appréciation, de la capacité des

soumissionnaires non seulement à remplir le cahier des charges, mais aussi à

s’adapter à la conception qui sous-tend la mission proposée et à intégrer de

manière optimale les besoins spécifiques d’une organisation aussi complexe que

celle du CHUV. On ne saurait en tout cas déduire du libellé de ce critère une

obligation de soumissionner pour les quatre lots, ni même y voir une incitation

à agir en ce sens, comme le soutient la recourante, ceci d’autant moins que

l’appel d’offres réservait expressément la possibilité de soumissionner pour

plusieurs lots, sans en faire toutefois une exigence. La recourante est au

demeurant la seule soumissionnaire à avoir déposé une offre pour les quatre

lots.

5.

La recourante conteste l’attribution des lots n°1 et 3 à

Y._______________ et Z._______________. Elle se prévaut dans ce contexte des

principes d’égalité de traitement et de concurrence efficace. Sur ce dernier

point, elle invoque l’art. 11 let. b AIMP. Cette disposition équivaut à celle

de l’art. 3 al. 1 let. a LVMP. L’art. 6 al. 1 let. b de la même loi, figurant

dans la version originale du 24 juin 1996, a été abrogé lors de la révision du

10.

février 2004, au motif qu’il faisait double emploi avec l’art. 3 al. 1 let.

a (cf. l’exposé des motifs à l’appui du projet de loi modificateur, BGC 2004 p.

7071ss, 7123, et le débat parlementaire, BGC 2004 p. 7201). La recourante se

plaint en outre de la violation du critère de la pérennité de l’entreprise,

retenu dans le cahier des charges. Dans sa réplique du 16 décembre 2005, elle

reproche également à la Centrale d’achats d’avoir statué arbitrairement.

Une décision est arbitraire lorsqu'elle viole

gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou lorsqu'elle

contredit d'une manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité; il

faut que la solution retenue par l'autorité inférieure apparaisse insoutenable,

en contradiction manifeste avec la situation effective, adoptée sans motifs

objectifs et en violation d'un droit certain (cf. art. 9 Cst. et 7 al. 2

Cst./VD ; ATF 131 I 57 consid. 2 p. 61, 217 consid. 2.1 p. 219, 394

consid. 4.2 p. 399, et les arrêts cités).

6.

Pour ce qui est du lot n°1, la recourante fait valoir que

l’offre d’Y._______________ serait anormalement basse et ne répondrait pas à

l’appel d’offres. Elle soutient qu’en adjugeant ce lot à Y._______________, la

Centrale d’achats aurait manifestement abusé de son pouvoir d’appréciation. Sa

décision serait en outre arbitraire.

a) En matière de marchés publics, le pouvoir

d’examen du Tribunal dépend de la nature des griefs invoqués. L’adjudicateur

dispose d’une grande liberté d’appréciation dans l’évaluation des offres.

Partant, le Tribunal ne peut contrôler qu’avec une retenue particulière

l’évaluation des prestations offertes sur la base des critères d’adjudication,

s’agissant de questions relevant de compétences techniques spéciales; en

revanche, le Tribunal contrôle librement l’application des règles destinées à

assurer la régularité de la procédure (ATF 125 II 86 consid. 6 p. 98/99; arrêt

GE. 2002.0047 du 20 septembre 2002, consid. 2).

b) La nouvelle réglementation sur les marchés

publics a notamment pour but d’améliorer la transparence des procédures de

passation des marchés publics (cf. le préambule de l’Accord sur les marchés

publics, conclu à Marrakech le 15 avril 1994 – AMP, RS 0.632.231.422, et art.

XVII de cet accord; art. 1 al. 2 let. c AIMP; art. 3 al. 1 let. c LVMP), de

manière à garantir une authentique concurrence entre les soumissionnaires (art.

1.

al. 3 let. a et 11 al. 1 let. b AIMP; art. 3 al. 1 let. a LVMP) et,

partant, à permettre une utilisation parcimonieuse des deniers publics (art. 1

al. 3 let d AIMP et 3 al. 1 let. d LVMP; cf. ATF 125 II 86 consid. 7c p.

100/101). En principe, le marché est adjugé au soumissionnaire ayant présenté

l’offre économiquement la plus avantageuse (art. 37 al. 1 RMP; art. 13 al. 1

let. f AIMP). Cette notion, centrale en matière de marchés publics (ATF 130 I

241.

consid. 6.3 p. 253 ; 129 I 313 consid. 9.2 p. 327; arrêt GE.2005.0053

du 23 août 2005, consid. 2a), veut que l’emporte l’offre qui, sans être

nécessairement la moins chère, garantit à l’adjudicateur, dans le cadre d’une

appréciation économique globale, le meilleur rapport entre le prix et la

prestation (arrêts GE.2005.0062 du 19 août 2005, consid. 3b/aa, et GE.1999.0143

du 17 novembre 2000). Quant au principe de l’égalité de traitement, ancré à

l’art. 1 al. 3 let. b AIMP et 3 al. 1 let. b LVMP, il commande que les critères

d’évaluation soient fixés, puis appliqués, selon les caractéristiques du marché

à adjuger, et les notes attribuées selon des critères objectifs et vérifiables

(ATF 125 II 86 consid. 7c p. 100/101; arrêts GE.2004.0069 du 7 décembre 2004,

consid. 2c; GE.2003.0117 du 20 avril 2004, consid. 1b; GE.2003.0038 du 4

juillet 2003, consid. 1b; GE.2003.0018 du 27 mai 2003, consid. 1). Le choix

d’une méthode de notation parmi d’autres relève du large pouvoir d’appréciation

reconnu à l’adjudicateur: le juge n’intervient qu’en cas d’abus ou d’excès de

ce pouvoir (ATF 130 I 241 consid. 6.1 p. 250 ; 125 II 86 consid. 7c p.

101/102). La pondération du critère du prix n’est pas en soi inadmissible, sauf

si le prix ne bénéficie, par rapport aux autres critères d’adjudication, que

d’un faible indice de pondération (ATF 130 I 241 consid. 6.1 p. 251; 129 I 313

consid. 9.2 et 9.3 p. 327/328). La question de savoir si une offre anormalement

basse doit être écartée d’emblée, à raison du risque lié à l’impossibilité

d’exécuter correctement le mandat, est controversée (le Tribunal fédéral l’a

laissée indécise à l’ATF 130 I 241 consid. 7.3 p. 255). En tout cas, le

soumissionnaire doit, avant toute décision d’adjudication, se voir offrir la

possibilité de justifier son prix, surtout lorsque de bonnes notes techniques

lui sont par ailleurs attribuées. Ce n’est que si ses explications ne sont pas

convaincantes ou qu’elles laissent apparaître un risque (notamment

d’insolvabilité) que l’offre en question peut, dans un deuxième temps, être

écartée ou pénalisée (ATF 130 I 241 consid. 7.3 p. 255 ; arrêts

GE.2005.0053, précité, consid. 2a, GE.2002.0047 du 20 septembre 2002 consid.

3d, GE.2001.0072 du 12 octobre 2001, consid. 3b; art. 32 let. l RMP, mis en

relation avec l’art. 36 du même règlement; cf. également l’art. XIII ch. 4

AMP). Le prix anormalement bas se mesure par rapport au niveau moyen des prix,

considéré comme prix normal ; un écart important par rapport à cette norme

constitue l’indice d’un prix anormalement bas. Il s’agit là toutefois d’une

simple présomption, réfragable; l’auteur de l’offre peut la renverser, en

démontrant qu’elle repose sur des procédés innovateurs et avantageux, ou sur

une organisation particulièrement efficace de la réalisation du

projet (arrêts GE.2002.0047, précité, consid. 3d/cc, GE.2001.0072, consid.

3c/bb). Le fait qu’un soumissionnaire indique des prix plus élevés pour ensuite

accorder un rabais important n’est pas de nature à faire présumer un cas de sous-enchère

(cf. les arrêts GE.2002.0047, précité, consid. 3d/dd, portant sur un rabais de

33%, et GE.1998.0128 du 10 février 1999, portant sur un rabais de 30 à 40%).

Est exclue en revanche l’offre dont il résulte que son auteur travaille à perte

(arrêts GE.2002.0047 et GE.1998.0128, précités).

c) S’agissant du lot n°1, le cahier des charges

réservait la possibilité pour les soumissionnaires de présenter soit une offre

forfaitaire, soit une offre à la mission. La recourante a fait usage de cette

possibilité, en présentant une offre forfaitaire (X._______________ 1) et un

tarif à la mission (X._______________ 2). Pour la comparaison des coûts, la

Centrale d’achats a pris en compte les montants découlant des offres, auxquels

elle a ajouté certains postes, à la charge du CHUV. Cela concerne, en premier

lieu, les frais salariaux liés à la participation aux opérations de transports

de deux infirmières et le concours d’un coordinateur; ces frais s’élèvent à

549'500 fr. Aux tarifs forfaitaires (soit ceux d’Y._______________ et de

X._______________ 1), la Centrale d’achats a également ajouté les frais liés à

la sous-traitance diurne, pour un montant de 121'200 fr., visant le cas où tous

les véhicules étant utilisés, il faut faire appel aux services de tiers. Ce

montant n’a pas été ajouté aux tarifs à la mission, soit les offres de

X._______________ 2 et A._______________. Enfin, la Centrale d’achats a ajouté

aux offres de X._______________ 1, X._______________ 2 et A._______________ des

frais d’amortissement (répartis sur trois ans), correspondant à l’acquisition

d’équipements supplémentaires, portant sur un montant de 27'000 fr. pour

X._______________ 1 et 2, et de 36'000 fr. pour A._______________.

Le montant total arrêté pour X._______________ 1

s’élève ainsi à 1'645'700 fr. (soit 948'000 fr. + 27'000 fr. + 549'500 fr. +

121'200 fr.). Pour ce qui concerne X._______________ 2, la Centrale d’achats a

évalué le montant de l’offre à 877'200 fr. Pour atteindre ce résultat, elle a

retenu que la distance moyenne d’une course est de 38 kilomètres, son prix

unitaire de 315 fr. Elle a estimé l’effectif annuel des missions à 2783

(c’est-à-dire le nombre estimé selon le cahier des charges, soit 3100, diminué

d’un nombre de 5%, correspondant à 147 missions nocturnes sous-traitées). La Centrale

d’achats a ajouté à ce prix les frais du CHUV, soit 670'700 fr. (549'500 fr. +

27'000 fr.). Elle a ainsi arrêté le montant total pour X._______________ 2 à

1'453'700 fr. L’offre forfaitaire d’Y._______________ s’élève à 623'000 fr.,

montant auquel la Centrale d’achats a ajouté les frais du CHUV, soit 670'700

fr., pour atteindre le montant final de 1'293'700 fr. Quant à l’offre de

A._______________, elle s’élève à un forfait de 994'915 fr., montant auquel la

Centrale d’achats a ajouté les frais du CHUV, pour un montant de 585'500 fr.

(549'500 fr. + 36'000 fr.). Elle a arrêté le montant total de l’offre à

1'580’41 fr.

Sur la base de cette évaluation, la Centrale

d’achats a attribué, pour le critère du prix (critère n°1), la note 4 à

Y._______________, la note 3 à X._______________ et la note 2 à

A._______________, soit 32, 24 et 16 points, compte tenu d’un coefficient de 8.

d) Pour la recourante, l’offre d’Y._______________

ne répondrait pas au cahier des charges.

aa) La recourante fait valoir que pour répondre à la

condition de mettre à disposition deux ambulances, l’une du lundi au vendredi

et l’autre sept jours sur sept, il serait indispensable de disposer de trois

véhicules, afin de pouvoir, par rotation, faire face aux besoins du service

(entretien et maintenance des véhicules) et aux risques de pannes et

d’accidents. A cet égard, la recourante allègue que pour le service des deux

ambulances, le concours de quatre chauffeurs, mis en œuvre à tour de rôle,

serait nécessaire. La recourante déduit du fait qu’Y._______________ mettrait à

disposition deux véhicules uniquement, qu’elle ne disposerait, partant, que de

deux chauffeurs. Or, cela serait insuffisant pour répondre aux besoins du

service. En ne tenant pas compte de ces éléments, Y._______________ aurait fait

une offre sous-évaluée.

En ce qui concerne le lot n°1, l’instruction de la

cause, notamment l’audience du 12 janvier 2006, a permis de mettre en évidence

que les offres litigieuses répondent à des conceptions divergentes du service

de transport diurne des patients du CHUV. D’un côté, l’appel d’offres repose

sur le principe selon lequel le soumissionnaire met à disposition, en

permanence, deux ambulances et dispose d’un véhicule de remplacement en cas de

pannes ou de réparations. Les transports sont en principe prévus quelques jours

à l’avance, sans que cela puisse exclure qu’ils puissent être décidés la veille

pour le lendemain, ou le matin pour l’après-midi. Pendant les périodes de la

journée les plus chargées (soit, selon les déclarations faites à l’audience par

les représentants du CHUV, entre 9h et 12h et 15 et 17h), il pourrait arriver

que les deux ambulances soient déjà occupées, raison pour laquelle la Centrale

d’achats a inclus dans le calcul de son offre un montant de 121'200 fr., à sa charge,

destiné à payer les services occasionnels de sous-traitants. L’offre

d’Y._______________ se tient à cette conception: elle prévoit la mise à

disposition de deux véhicules, ainsi que d’un véhicule de remplacement, dont

elle supporte les frais d’acquisition. L’offre de la recourante répond à une

autre conception, selon laquelle le soumissionnaire met à disposition trois

véhicules, de manière à faire face à toutes les éventualités et à éviter, en

particulier, le sous-traitement de certains transports. Outre que l’on ne

conçoit guère que le soumissionnaire puisse interpréter à sa guise l’appel

d’offres et faire une proposition qui s’en écarte sur un point essentiel,

l’offre de la recourante présente le risque de sous-utilisation du troisième

véhicule. En effet, la Centrale d’achats table sur une distance totale à

parcourir de 150'000 km (avec une marge de plus ou moins 30'000 km). Or, selon

les déclarations concordantes des représentants des parties, les ambulances à

disposition sur le marché parcourent environ 120'000 km par an. Il apparaît

ainsi que deux véhicules devraient suffire pour faire face à la demande. En

tout cas, la mise à disposition d’un troisième semble objectivement superflue.

La recourante le conteste, en exposant que seule la solution qu’elle propose

permet de pallier l’immobilisation temporaire des véhicules pour le besoin de

leur entretien. Sur ce point, la recourante s’est fondée sur l’obligation d’un

arrêt d’entretien (service) après chaque trajet total de 10'000 km. En tout,

chaque ambulance serait immobilisée douze à quinze fois par an, à raison d’un à

deux jours d’arrêt, soit au maximum soixante jours par an. Cela imposerait du

coup de mettre à disposition le troisième véhicule que la recourante envisage

d’acquérir. Le calcul d’Y._______________ est très différent. Expérience faite,

un service ne serait nécessaire que tous les 20'000 km, car il faut tenir

compte du fait que le service de transport planifié est beaucoup moins

astreignant pour les véhicules que les transports d’urgence. Sur la base d’un

trajet total de 150'000 km, il faudrait prévoir sept services par an, pour une

interruption de quarante, voire, au maximum, de cinquante jours par an. C’est

dans ce cas que serait utilisé un véhicule de réserve. Enfin, il est possible que

les travaux d’entretien soient effectués après le service diurne ou pendant la

fin de semaine, s’agissant de la première ambulance, voire la nuit en cas

d’extrême urgence, s’agissant de la seconde. Eu égard au pouvoir d’examen

limité qui est le sien dans cette matière, le Tribunal peut se dispenser de

trancher entre les deux versions présentées. Il lui suffit de constater qu’on

ne saurait en tout cas prétendre, comme le fait la recourante, que seule sa

proposition répondrait à l’appel d’offres. Sur ce point, rien ne permet de

considérer le calcul effectué par Y._______________ comme erroné.

bb) La divergence des conceptions dont il vient

d’être question se répercute sur l’effectif des chauffeurs, nécessairement plus

nombreux là où il y a trois véhicules et non deux. Logiquement, l’offre de la

recourante présuppose la mise en œuvre de quatre postes de chauffeurs, alors

que celle d’Y._______________ se suffit de trois et demi. Dès lors qu’il

convient de se rapporter à la demande de l’adjudicateur et non point aux

représentations que se font les soumissionnaires de ses besoins, la proposition

d’Y._______________ répond à l’appel d’offres. En effet, si l’on se fonde sur

un besoin total de 6396 heures de travail annuel pour répondre à la demande (12

heures x 5 jours x 52 semaines (= 3120 heures) + 9 heures x 7 jours x 52

semaines (= 3276 heures) = 6396) et en tablant sur un horaire de travail annuel

moyen de 1820 heures par employé, l’accomplissement du travail prévu requiert

l’engagement de trois postes de travail et demi (6396 heures : 1820

heures). La recourante a soulevé à ce propos l’argument selon lequel la

solution proposée par Y._______________ implique nécessairement des heures de

travail supplémentaires, lesquelles ne sont pas englobées dans l’offre de sa

concurrente. Pour le transport diurne dont il s’agit, l’hypothèse évoquée par

la recourante ne pourrait se réaliser que s’il apparaissait, au moment où le

transport est décidé, que le temps disponible est insuffisant. Tel serait par

exemple le cas s’il était demandé, à 16 heures, d’effectuer un transport d’une

durée de trois heures. Entendus à l’audience du 12 janvier 2006, les

responsables du CHUV ont indiqué qu’en pareille situation, serait utilisé le

véhicule dont le service se termine à 20 heures; en cas de besoin, la mission

serait retardée pour être effectuée de nuit (lot n°2). Le risque de dépassement

du cadre horaire retenu dans l’appel d’offres apparaît ainsi comme marginal.

Pour le cas exceptionnel où une telle situation surviendrait, les responsables

du CHUV ont indiqué que l’adjudicateur (qui n’a conclu aucun accord préalable)

était prêt à envisager une prise en charge de tels frais, sur une base à

négocier ultérieurement, et cela quel que soit l’adjudicataire.

cc) La recourante met en doute le niveau de

formation du personnel d’Y._______________. Les représentants du CHUV ont

expliqué, lors de l’audience du 12 janvier 2006, que le concept choisi pour les

transferts consiste à associer un chauffeur d’ambulance à un infirmier ou une

infirmière, avec l’objectif d’assurer la meilleure continuité possible des

soins. De ce point de vue, il n’est pas indispensable que le chauffeur dispose,

comme ambulancier, de la formation la plus poussée, dès lors qu’il assiste le

personnel infirmier, sur lequel repose la charge principale de l’assistance au

patient. A cette fin, Y._______________ a prévu d’engager du personnel

supplémentaire et de le former spécialement; les assurances données à ce propos

ont été jugées suffisantes par la Centrale d’achats, selon sa duplique du 6

janvier 2006. Il n’y a pas lieu pour le Tribunal de substituer sur ce point son

appréciation à celle de l’autorité intimée.

dd) La recourante critique le fait

qu’Y._______________ veuille utiliser des véhicules remis en leasing. Elle

estime indispensable que l’adjudicataire acquière les ambulances qu’il utilise.

Cet argument n’est pas décisif. Le risque économique lié à l’exploitation du

service est à la charge d’Y._______________. Dès l’instant où le cahier des

charges ne pose pas d’exigence particulière quant à la propriété des véhicules,

rien n’empêchait Y._______________ d’opter pour la solution retenue en

l’occurrence.

ee) La recourante souligne que l’adjudicataire devra

non seulement effectuer la plupart des transports dans la région lausannoise,

comme tel était le cas jusqu’à une époque récente, mais aussi assurer des

transferts entre le CHUV et des établissements plus éloignés. Seule son offre

différenciée à cet égard permettrait de répondre à ce changement de situation,

dont Y._______________ aurait négligé de tenir compte lors de l’établissement

une offre forfaitaire. Dans sa duplique du 6 janvier 2006, la Centrale d’achats

a expliqué que, selon ses estimations, l’accroissement des distances à

parcourir par rapport à la situation actuelle serait de l’ordre de 15'000 km

par an. Ce facteur entraînerait des coûts supplémentaires pour un montant de

3000.

fr., qui n’influerait pas sur le sort de la décision à prendre. Il n’y a

rien à redire à cela.

ff) Dans sa réponse du 4 novembre 2005, la Centrale

d’achats a expliqué qu’avant de lancer son appel d’offres, le CHUV avait étudié

la possibilité de prendre en charge lui-même les coûts liés aux prestations qui

ont fait l’objet de l’appel d’offres (option dite de l’internalisation,

désignée comme « projet CHUV » sur le tableau récapitulatif des

coûts). Cette analyse avait conduit à retenir un coût total de 1'202'600 fr.,

soit 388 fr. la mission. La Centrale d’achats en a déduit que l’offre

d’Y._______________, supérieure à ce prix moyen, ne pouvait être tenue pour

anormalement basse. Dans sa réplique du 16 décembre 2005, la recourante

critique cette appréciation. Elle fait valoir que le calcul dont se prévaut la

Centrale d’achats serait biaisé, parce qu’il ne prendrait pas en compte les

économies liées au fait que le CHUV dispose d’une flotte d’ambulances et que

les chauffeurs sont affectés à d’autres tâches que celles du projet en

question, de sorte que seule une part de la masse salariale entrerait dans la

détermination du coût total. Le CHUV bénéficierait en outre de tarifs

préférentiels pour l’achat d’équipements et de matériel, ce qui ne serait pas

le cas des soumissionnaires. Dans sa duplique du 6 janvier 2006, la Centrale

d’achats a rétorqué qu’elle ne possédait aucune ambulance se prêtant aux

transferts objet de l’appel d’offres. Elle a confirmé en outre que les

ambulanciers du service public sont mieux rétribués que ceux du secteur privé.

Il n’y a pas lieu de s’arrêter sur ces considérations. Quoi qu’il en soit du

caractère pertinent de la comparaison que fait la Centrale d’achats, il n’en

demeure pas moins que le CHUV a choisi, en définitive, de recourir au service

de prestataires externes, pour des motifs qui lui sont propres, étrangers à la

présente procédure. Preuve en est que sur la base du calcul effectué, le CHUV

aurait dû préférer l’option de l’internalisation, moins chère dans tous les

cas. Il n’y a ainsi pas lieu de tenir compte de l’argument développé par la

Centrale d’achats à ce propos. La seule évaluation à faire est celle des offres

concurrentes, à l’exclusion du « projet CHUV », lequel n’offre pas de

point de comparaison pertinent.

e) En conclusion sur ce point, si l’on prend en

compte le montant total des offres tel qu’arrêté sans arbitraire par la

Centrale d’achats, le niveau moyen du prix est de 1'493'378,75 fr.

(5'973'515:4) L’offre d’Y._______________ est inférieure pour un montant de

199'678,75 fr., et celle de X._______________ 2 pour un montant de 39'678,75

fr. L’offre de X._______________ 1 est supérieure pour un montant de 152'321,25

fr., celle de A._______________ de 87'036,25 fr. Par rapport au prix moyen,

l’écart positif est de 13,4% pour l’offre d’Y._______________ et de 2,65% pour

celle de X._______________ 2. La différence entre ces deux offres est de

160'000 fr., soit 10,71 % du prix moyen. Ainsi, on ne se trouve pas en présence

d’une différence de l’ordre de 34% entre l’offre d’Y._______________ et celle

de la recourante, contrairement à ce que celle-ci allègue. Cela s’explique par

le fait que, conformément à la jurisprudence rappelée, l’écart se mesure par

rapport au prix moyen, et non par rapport au prix des deux offres en question.

En outre, la Centrale d’achats n’a pas ajouté à l’offre de X._______________ 2

les frais de la sous-traitance diurne, pour un montant de 121'200 fr., au motif

que ces frais sont englobés dans le tarif à la mission, alors qu’elle a ajouté

ce montant à l’offre d’Y._______________, réduisant du même coup l’écart entre

les deux.

f) La recourante prétend que l’offre

d’Y._______________ serait manifestement sous-évaluée.

Le CHUV table, s’agissant du lot n°1, sur un

effectif de 3100 transferts annuels. En divisant ce nombre par le montant de

l’offre forfaitaire d’Y._______________, le coût moyen par transfert est de 417

fr. (1'293’700 fr. : 3100). En comparaison, ce même coût est de 531 fr.,

s’agissant de l’offre X._______________ 1 (1'645'700 fr. : 3100) et de 469

fr., s’agissant de l’offre X._______________ 2 (1'453’700 fr. : 3100). On

relèvera que le poste des dépenses d’investissement, ajouté aux offres de la

recourante, mais non à celle d’Y._______________, ne joue qu’un rôle marginal,

soit 8,70 fr. par transfert (27'000 fr. : 3100). Même si le

soumissionnaire est libre de fixer son prix à sa guise (arrêt GE.2002.0047,

précité, consid. 3d/dd), il n’en demeure pas moins que les différences

constatées sont importantes. Elles s’expliquent par l’estimation divergente des

différents postes des coûts. Il va de soi qu’en prévoyant de mettre à

disposition trois véhicules, quatre chauffeurs et un poste administratif, la

recourante a nécessairement présenté une offre plus chère que celle

d’Y._______________, qui ne met à contribution que deux véhicules et trois

postes et demi de personnel. Cela étant, certaines disparités, concernant des

postes comparables, sont frappantes. Ainsi, les frais administratifs estimés

par la recourante s’élèvent à 80'000 fr. au total (sans salaire) et à 12'000

fr. pour Y._______________. Le poste de matériel unique (essentiellement des

seringues et des compresses) passe de 100'000 fr. à 14'000 fr., alors même que

le matériel utilisé est remplacé par le CHUV, à ses frais, après chaque

transfert. Lors de l’audience du 12 janvier 2006, les représentants de la

recourante n’ont pas apporté des réponses convaincantes aux questions que ces

différences suscitent, hormis l’argument qu’ils avaient établi ces montants

(dont ils ont reconnu eux-mêmes qu’ils ¿aient un peu élevés) pour se prémunir

de la fluctuation des coûts au cours de la longue période de collaboration

envisagée. Pour ce qui est du carburant, l’offre de la recourante se fonde sur

un coût annuel de 90'000 fr., Y._______________ sur 25'000 fr. La Centrale

d’achats a relevé, dans sa duplique du 6 janvier 2006, qu’elle avait pris en

compte, pour sa propre étude, une distance totale à parcourir de 150'000 km

(avec une marge de 30'000 km). Selon que l’on prend en compte une consommation

de dix litres d’essence par 100 km et un prix du carburant oscillant entre 1,50

fr. et 2 fr. par litre, les coûts induits varieraient entre 22'500 fr. et

30'000 fr. Le coût estimatif de 90'000 fr., retenu par la recourante, serait

surfait. Il n’y a pas lieu de trancher ce point. La consommation dépend du

poids du véhicule (similaire selon les offres, il varie entre 3,5 et 4,2 tonnes

selon le modèle choisi), du type de parcours à effectuer (en ville ou sur

autoroute), ainsi que de la conduite. En fonction de ces critères, elle peut

varier entre 15 et 25 litres par tranche de 100 km, selon les déclarations

faites par les uns et les autres lors de l’audience du 12 janvier 2006. Même à

retenir les valeurs les plus élevées, le résultat auquel parvient la recourante

paraît effectivement très élevé. Ses représentants en ont convenu eux-mêmes

lors de l’audience du 12 janvier 2006, en expliquant qu’ils avaient réservé la

possibilité d’une hausse importante des cours du pétrole ces prochaines années.

Quoi qu’il en soit, l’essentiel ici est qu’on ne saurait en tout cas dire que

l’offre d’Y._______________ serait sous-évaluée.

7.

Dans sa détermination du 17 janvier 2006, la recourante

allègue que les critères de pérennité, de collaboration, de capacité et de

qualité, posés séparément et évalués selon des coefficients différents,

seraient mal définis; il se recouperaient et leur appréciation parallèle serait

une source de confusion, incompatible avec le principe de transparence.

a) Celui-ci impose au pouvoir adjudicateur

d’énumérer par avance et dans l’ordre d’importance tous les critère pris en

considération pour l’évaluation des soumissions, afin de prévenir le risque

d’abus et de manipulation; l’adjudicateur reste libre d’attacher plus

d’importance à certains critère plutôt qu’à d’autres, pour autant qu’il le

fasse savoir préalablement (ATF 125 II 86 consid. 7c p. 101/102; arrêts

2P.4/2000 du 26 juin 2000, consid. 4d). Ces exigences ont été respectées en

l’espèce. Les critères d’évaluation et leur pondération ont été fixés dans

l’appel d’offres.

b) Le critère de pérennité vise à rassurer

l’adjudicateur sur la capacité de l’adjudicataire à affronter les difficultés

des travaux soumissionnés, sur le vu de ses expériences passées, notamment. Il

s’agit donc de donner une prime aux entreprises installées, sans pour autant

exclure de nouveaux arrivants sur le marché, pour autant qu’ils soient plus

efficaces et dynamiques. Il ressort de la grille d’évaluation que pour ce

critère, la Centrale d’évaluation a considéré l’ancienneté des sociétés

soumissionnaires, leur chiffre d’affaires, leur effectif, leur implantation et

leur organisation. Ces éléments se rapportent à des aspects clairement

différenciés de l’activité des soumissionnaires. Le critère de collaboration

porte, comme son intitulé l’indique, sur la capacité de l’adjudicataire à

s’intégrer au fonctionnement de l’adjudicateur, à répondre à ses exigences, à

s’adapter à des situations nouvelles. La grille d’évaluation prend en compte

l’adéquation de l’offre par rapport au concept mis en place par le CHUV, ainsi

que la facilité des communications. Le critère de la capacité à répondre au

cahier des charges repose sur une évaluation globale de l’offre par rapport à

la demande. Le critère de qualité concerne l’organisation, le personnel et le

matériel.

Les différents critères poursuivent ainsi des

finalités différentes et visent à vérifier l’adéquation de l’offre à différentes

facettes du projet à mettre en œuvre. Il est exact que les difficultés qui ont

surgi entre le CHUV et la recourante dans le cadre de l’exécution du marché

octroyé en 2000 ont influé négativement sur différents critères, de manière

transversale. La même remarque vaut pour la critique adressée à la recourante

quant à sa structure de direction. Cela s’explique toutefois, car il est clair

qu’un mauvais choix dans l’organisation de l’entreprise produit nécessairement

des effets par contrecoup, en termes de collaboration et de capacité à répondre

au cahier des charges. On peut ainsi comprendre qu’un élément apprécié

négativement par l’adjudicateur (par exemple, la direction tricéphale de la

recourante) ait influé sur l’évaluation de différents critères. Cela ne

signifie pas pour autant que le choix de ceux-ci, leur interaction ou leur

pondération serait arbitraire ou heurterait le principe de transparence.

8.

La recourante conteste l’évaluation des critères faite par

la Centrale d’achats, pour ce qui concerne l’attribution du lot n°1.

a) La recourante expose que l’offre irréaliste

présentée par Y._______________ mettrait en cause la survie de celle-ci, en

violation du critère de pérennité de l’entreprise retenu dans le cahier des

charges (critère n°5). Dans la mesure où le grief recoupe celui tiré du prix

(consid. 6 ci-dessus), il doit être rejeté. Pour le surplus, on peut admettre

que la direction tricéphale de la recourante puisse influer sur sa pérennité.

La recourante est une société à responsabilité limitée dont trois associés

gérants se partagent les parts. Lors de l’audience du 12 janvier 2006, les

représentants de la recourante ont confirmé qu’ils dirigent la société

collégialement, quand bien même chacun des associés assume des responsabilités

et dirige de dicastères particuliers. Ainsi, le troisième associé,

F._______________, n’est intervenu en aucune manière dans la gestion du marché

liant la recourante au CHUV. En revanche, il a été admis que G._______________

et B._______________ se sont succédés à ce poste, à raison de difficultés

relationnelles notamment avec D._______________. Celui-ci a en outre indiqué,

sans être contredit sur ce point, que les associés n’étaient pas toujours

d’accord entre eux et qu’il leur fallait souvent du temps pour aplanir leurs

divergences. Cet élément est objectivement de nature à mettre en doute la

capacité de la recourante à affronter les difficultés et à les surmonter, dans

un contexte professionnel marqué par une très forte pression, aussi bien en

termes de quantité de travail que de son intensité.

Pour le surplus, la Centrale d’achats a évalué le

critère de la pérennité en accordant à l’offre de la recourante et à celle

d’Y._______________ la note maximale de 4 (soit 12 points, correspondant à un

coefficient de 3). Elle a pris en compte l’ancienneté de ces entreprises (soit

treize ans pour la recourante et sept ans pour Y._______________); le chiffre

d’affaires et le capital (soit 3'300'000 fr. pour la recourante et 200'000 fr.

pour Y._______________); leur effectif comparable (dix-neuf ambulanciers fixes

pour la recourante et dix-huit pour Y._______________) et leur bonne

implantation. Comme élément positif pour la recourante, elle a retenu que la

structure pour les transferts était en place; pour Y._______________, une

gestion professionnelle. Comme point négatif, la Centrale d’achats a mis en

doute, s’agissant de la recourante, sa direction tricéphale, source de coûts

supplémentaires et parfois d’incohérences dans la conduite; s’agissant

d’Y._______________, elle a souligné la nécessité de mettre en place une

nouvelle organisation pour les transferts. De ce point de vue, les deux offres

peuvent être considérées comme presque égales sous cet aspect. Le seul fait que

la recourante dispose dans ce domaine d’une expérience plus longue

qu’Y._______________ n’est pas propre à faire admettre que l’appréciation sur

ce point de l’autorité intimée serait arbitraire, comme la recourante le

soutient dans sa réplique du 16 décembre 2005.

b) Pour ce qui est des critères de la qualité et de

la coopération (critères n°2 et 4), la Centrale d’achats a attribué la note 3 à

X._______________ et la note 4 à Y._______________. La recourante tient cette

appréciation pour arbitraire, selon sa réplique du 16 décembre 2005.

Au regard du critère de la qualité, la Centrale

d’achats a mis en doute le caractère opérationnel de la direction tricéphale

mise en place par X._______________, dont l’efficacité lui semblait relever de

la déclaration d’intention; elle a en outre fait état d’une « expérience

moins positive ». Pour l’évaluation de ce critère, la Centrale d’achats a

souligné qu’Y._______________ était une structure certes petite, mais

d’excellente réputation, qui était en passe d’obtenir une certification ISO

9001, et qui s’inspirait du modèle de la « Croce Verde » mise en

œuvre au Tessin. Pour ce qui est de la capacité de collaboration, la Centrale

d’achats reproche à la recourante de ne pas présenter de concept global et de

mettre en doute celui retenu par la CHUV; elle lui fait grief de difficultés

surgies par le passé dans ce domaine, notamment pour ne pas avoir répondu à des

demandes d’amélioration de ses prestations; en outre, le système proposé de

tarif à la mission, serait lourd à gérer. En comparaison, l’offre

d’Y._______________ démontrerait la capacité et la volonté non seulement

d’assurer les prestations, mais encore de participer à leur amélioration

qualitative; enfin, le système du forfait annuel serait plus facile à gérer

pour le CHUV. La recourante objecte à cela qu’elle assure les prestations en

question à la satisfaction du CHUV, au point que la Centrale d’achats a

prolongé au 31 mars 2006 le mandat qu’elle lui avait confié. En revanche,

Y._______________ n’avait coopéré dans ce domaine avec le CHUV que de manière

sporadique. Dans sa duplique du 6 janvier 2006, la Centrale d’achats a contesté

ce point de vue: c’est parce qu’elle avait eu des motifs de se plaindre des

prestations de la recourante, qu’elle avait décidé de procéder par appel

d’offres. La prolongation du mandat confié avait uniquement pour but de

préparer cette procédure. Appelés à préciser leur position lors de l’audience

du 12 janvier 2006, les représentants du CHUV ont expliqué que les deux

associés (sur trois) de la recourante n’avaient pas toujours les mêmes vues sur

les questions posées, ce qui coûtait souvent des discussions supplémentaires,

dans certains cas plusieurs fois par jour. En particulier, les relations entre

les responsables de la recourante, d’une part, et D._______________, chargé de

l’organisation des transferts au CHUV (et, à ce titre, appelé à régler les

rapports avec l’adjudicataire), d’autre part, n’étaient pas bonnes. Il s’agit

là d’un élément de fait, objectif ; on ne saurait reprocher à la Centrale

d’achats d’en avoir tenu compte dans son appréciation de ce critère.

La déception de la recourante de ne pas se voir

attribuer le lot n°1, malgré des prestations qu’elle tient pour excellentes,

est compréhensible. Elle ne peut cependant en tirer un argument décisif en sa

faveur. C’est la nature même de la procédure d’adjudication de marchés

autrefois attribués, de mettre en concurrence les soumissionnaires pour obtenir

l’offre répondant à l’adéquation de la meilleure prestation au meilleur prix.

De ce point de vue, l’appréciation faite par la Centrale d’achats échappe au

reproche d’arbitraire que lui adresse la recourante. Eu égard à la retenue

qu’il s’impose sous cet angle, il n’y a pas lieu pour le Tribunal d’intervenir.

c) D’un point de vue global, il résulte du dossier

que pour quatre critères sur cinq, Y._______________ a obtenu la note maximale

(4). Sa dotation finale en points (103) est nettement supérieure à celle de la

recourante (89 points). Ainsi, même à supposer qu’Y._______________ n’aurait

pas dû être évaluée de la même manière que la recourante pour ce qui est des

critères de la qualité, de la collaboration et de la pérennité, son offre

aurait de toute manière été meilleure.

9.

Il résulte de ce qui précède (consid. 6 à 8), que la

Centrale d’achats pouvait considérer que l’offre d’Y._______________ répondait

au cahier des charges et n’était pas sous-évaluée. Son appréciation des

critères fixés est soutenable. Les griefs ayant trait à l’attribution du lot

n°1 doivent ainsi être écartés.

10.

La recourante estime que le lot n°3 aurait dû lui être

attribué. Elle s’insurge contre le fait que la Centrale d’achats a accordé à

l’offre de Z._______________ la note maximale de 4 pour les critères de la

qualité (critère n°2) de la capacité (critère n°3), de la collaboration

(critère n°4) et de la pérennité (critère n°5), et à chaque fois la note 3 à la

sienne. Elle tient cette évaluation pour arbitraire.

a) Dans un premier moyen, la recourante fait valoir

que Z._______________, comme fondation de droit privé, reçoit des subventions

et des dons, qui lui permettraient de faire une offre artificiellement plus

favorable. Elle y voit une violation des principes de l’égalité de traitement

et de la concurrence efficace.

Z._______________ rétorque à cela que les

subventions et dons en question sont versés uniquement à l’association

homonyme. Pour sa part, elle ne dispose que d’une subvention cantonale, selon

une convention passée le 12 août 2004 avec l’Etat de Vaud, portant sur le

transport des personnes à mobilité réduite domiciliées dans le canton de Vaud.

Cette subvention, d’un montant de 200'000 fr. pour la période 2004-2006, ne

serait pas donnée à fonds perdus, mais comme contrepartie des transports

qu’elle assure, conformément à la convention (ch. 3.1). Quant aux dons versés à

l’association, ils seraient affectés entièrement au financement de projets de

mobilité. L’association et la fondation constitueraient ainsi, du point de vue

des flux d’argent, des entités séparées et étanches. Ces explications sont

claires et suffisantes.

b) Selon l’option dite d’internalisation, les coûts

du lot n°3 s’élèveraient à 125'500 fr. (cf. le « projet CHUV »). La

Centrale d’achats, tablant sur un effectif moyen de 158 missions, a évalué le

coût de l’offre de la recourante à 94'010 fr., celle de Z._______________ à 59'500

fr. Dans ses déterminations finales, la recourante allègue que ce prix,

correspondant à la moitié de l’évaluation initiale faite par la Centrale

d’achats, démontrerait que l’offre de Z._______________ ne permettrait pas à

celle-ci d’un tirer un gain approprié, de sorte qu’elle aurait dû être exclue

de la procédure, selon l’art. 36 RMP.

Cette conception ne peut être partagée. Sur le vu de

la jurisprudence rappelée ci-dessus (consid. 6b), on ne saurait prétendre que

Z._______________ travaillerait à perte ou ne réaliserait aucun bénéfice du

marché qui lui a été adjugé. Personne morale reconnue d’utilité publique,

Z._______________ est tenue de trouver des ressources suffisantes pour faire

face à ses coûts fixes (notamment salariaux) et de dégager des bénéfices, de manière

à financer l’amortissement du matériel et les investissements à plus long

terme. Loin de remettre en cause la validité de son offre, le caractère

partiellement non lucratif des activités de Z._______________ constitue

l’explication principale du prix très avantageux de son offre. Au regard des

objectifs de la législation sur les marchés publics, il serait paradoxal d’en

exclure les soumissionnaires dont les buts ou les structures réduisent les

coûts des prestations fournies. La prohibition de la sous-enchère vise un autre

cas, soit celui où un soumissionnaire réduit artificiellement le montant de

l’offre, au point de remettre en cause sa capacité à remplir le cahier des

charges. Il est à noter enfin que la loi n’exclut pas de la compétition certains

soumissionnaires à raison de leur forme juridique ou de leurs objectifs

économiques. Or c’est précisément à cela que revient l’argumentation de la

recourante.

c) Celle-ci soutient que les aléas dans l’octroi de

subventions et de dons représenteraient un risque pour la pérennité de

Z._______________, en violation de ce critère retenu dans le cahier des

charges. Dans la mesure où il recoupe les deux précédents, le grief est mal

fondé.

d) La Centrale d’achats a, pour le critère de la

pérennité, attribué la note 3 à la recourante et la note 4 à Z._______________.

Elle a considéré que celle-ci réalise un chiffre d’affaires comparable à celui

de la recourante (3'250'000 fr.), qu’elle emploie vingt-et-un ambulanciers

fixes, accomplit des missions variées, détient une position dominante dans le

domaine considéré et dispose de perspectives de développement à l’échelle du

canton. La Centrale d’achats a, une nouvelle fois, émis des doutes sur la

fiabilité de la direction tricéphale de la recourante. Celle-ci fait valoir son

ancienneté, son expérience et sa bonne situation financière. Mais il s’agit là

d’éléments qui ne sont pas de nature à démontrer qu’en évaluant ce critère

comme elle l’a fait, la Centrale d’achats aurait abusé ou mésusé de son pouvoir

d’appréciation, ni versé dans l’arbitraire. Que l’autorité intimée ait,

s’agissant du lot n°1, accordé à la recourante la note 4 pour le même critère,

n’est pas déterminant. En effet, la comparaison dans ce cas s’effectuait par

rapport à d’autres concurrents que Z._______________.

e) S’agissant du critère de la qualité (critère

n°2), la Centrale d’achats a relevé que Z._______________ est une entreprise

structurée et organisée, qui met l’accent sur la qualité de ses prestations, la

satisfaction de la clientèle et le respect d’une charte éthique. Elle a

souligné également les expériences positives réalisées. En regard, la Centrale

d’achats a retenu comme points négatifs la structure tricéphale de la

recourante et les moins bonnes expériences faites avec elle. Il n’y a rien à

redire à cette appréciation. La recourante se borne à lui opposer ses états de

service, et le fait qu’elle est la seule avoir présenté une offre pour les

quatre lots, ce qui est sans pertinence, dès lors que l’appel d’offre réservait

expressément la possibilité de ne soumissionner que pour une partie des lots.

f) Sous l’angle de la capacité à répondre au cahier

des charges (critère n°3), la recourante expose que les ambulances de

Z._______________ ne disposeraient pas d’un équipement complet et que les

chauffeurs seraient insuffisamment formés. Ces arguments ne sont pas

déterminants. Z._______________ dispose d’une flotte importante d’ambulances

affrétées spécialement pour le transport de personnes handicapées. Le matériel

requis selon l’appel d’offre est mis à disposition par le CHUV sous une forme

qui se laisse aisément installer d’un véhicule à l’autre. Pour le surplus,

quatre collaborateurs ont déjà reçu, aux frais de Z._______________, une

formation complémentaire, jugée satisfaisante par le CHUV, comme l’ont précisé

les représentants de celui-ci lors de l’audience du 12 janvier 2006, sous

réserve d’un seul module, dont les exigences devront encore être remplies.

Z._______________ envisage de donner à tout son personnel une telle formation.

La recourante relève, à raison, que la grille

d’évaluation ne contient à son égard et pour ce lot, aucune remarque négative,

alors qu’elle fait une réserve au sujet de la formation complémentaire du

personnel de Z._______________. Lors de l’audience du 12 janvier 2006, il est

apparu clairement que l’expérience nettement supérieure de Z._______________

dans le domaine du transport de personnes handicapées a joué un rôle

déterminant dans l’appréciation de ce critère aux yeux des responsables de la

Centrale d’achats. Ainsi complétée, l’évaluation de ce critère prend tout son

sens.

g) D’un point de vue global, Z._______________ a

obtenu quatre fois la note maximale de 4, s’agissant des critères relatifs à

l’attribution du lot n°3, soit un total de 108 points. Ce résultat est

nettement supérieur aux 73 points accordés à la recourante. Ainsi, même à

supposer que l’évaluation de la Centrale d’achats puisse prêter le flanc à la

critique sur tel ou tel aspect, son appréciation finale échappe de toute

manière au grief d’arbitraire.

11.

Le recours doit être rejeté. Les frais sont mis à la

charge de la recourante. Celle-ci devra payer des dépens à Y._______________ et

à Z._______________. Il n’y a pas lieu d’allouer des dépens à la Centrale

d’achats, qui est intervenue sans l’assistance d’un mandataire.

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

Le recours est rejeté.

II.

La décision rendue le 8 septembre 2005 par la Centrale

d’achats des hôpitaux universitaires Vaud-Genève, relative à l’appel d’offres

n°497108, est confirmée.

III.

Un émolument de 6’000 (six mille) francs est mis à la

charge de la recourante.

IV.

La recourante versera à Y._______________ et à

Z._______________ une indemnité de 3000 (trois mille) francs chacune, à titre

de dépens.

Il n’est pas alloué de dépens pour le surplus.

Lausanne, le 9 février 2006

Le président: Le

greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint