GE.2005.0178

TA - GE.2005.0178 - 2006-03-16 - X. /Département des finances, Mmes les Conservatrices Registre foncier d'Aubonne-Rolle, M. le Conservateur du Registre foncier de Nyon

16 mars 2006Français13 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

Le 13 septembre 2004, E._______, notaire à 4._______, et X._______,

notaire à 1._______, ont instrumenté un acte de vente. Celui-ci, passé entre

les époux A. et B.Y._______, d’une part, et les époux C. et D.Z._______,

d’autre part, portait sur la vente, par les premiers aux seconds, de la

parcelle n°359 du Registre foncier de 5._______, pour le prix de 1'850'000 fr. L’acte

de vente précise que l’immeuble est libre de gage immobilier (ch. 14). Les

vendeurs se sont engagés à degréver une cédule hypothécaire, portant le n°1.*******

(ch. 15 de l’acte). Le 1er avril 2005, le notaire X._______ a établi

la réquisition de transfert et la radiation du droit d’emption, un acte

constitutif d’un nouveau gage immobilier, à la charge des époux Z._______,

portant sur la parcelle n°359, ainsi qu’un « acte modificatif de gage

immobilier ». Ce dernier avait pour but de dégrever la parcelle n°359 de

la cédule n°1.******* et d’en grever désormais les parcelles n°1032 et 1052 du

Registre foncier de 2._______, dont B.Y._______ est la propriétaire.

Le 21 avril 2005, le Conservateur du Registre foncier des

districts d’Aubonne et de Rolle a rejeté la réquisition tendant à l’inscription

de la mutation du gage immobilier. Il a considéré que seule entrait en ligne de

compte la novation objective, c’est-à-dire celle où les parties originaires

restent les mêmes; tel n’était pas le cas en l’espèce, puisque les époux Y._______

étaient copropriétaires de la parcelle n°359 à l’époque de la constitution du

gage, alors que seule B.Y._______ était propriétaire des parcelles n°1032 et

1052. Par voie de conséquence, étaient également rejetées les réquisitions

tendant au transfert de propriété et à la constitution du gage immobilier. Le

27 avril 2005, le Conservateur du Registre foncier du district de Nyon a pris

une décision semblable, pour le même motif, s’agissant de la mutation du droit

de gage grevant les parcelles n°1032 et 1052.

Le 14 septembre 2005, le Chef du Département des

finances (ci-après : le Département) a rejeté le recours formé par X._______

contre les décisions des 21 et 27 avril 2005, sous réserve de l’inscription du

transfert de la parcelle n°359 et la constitution du gage immobilier relatif à

ce bien-fonds.

X._______, agissant à titre personnel, mais aussi pour le

compte des époux Y._______ et Z._______, a recouru. Il conclut à ce qu’il soit

ordonné aux Conservateurs du Registre foncier des districts de Nyon, d’une

part, d’Aubonne et de Rolle, d’autre part, d’inscrire les réquisitions encore

litigieuses. Il se réfère à un avis de droit établi le 7 octobre 2005 par F._______,

directeur de l’Institut de consultation notariale à Bulle. Le Département propose

le rejet du recours. Les Conservateurs ne se sont pas déterminés.

Le 31 janvier 2006, la cause a été reprise par le nouveau

juge instructeur.

Considérants

1.

a) Les Conservateurs du Registre foncier ont rejeté les

réquisitions qui leur étaient soumises en application de l’art. 24 de

l’ordonnance fédérale sur le registre foncier, du 22 février 1910 (ORF; RS

211.432

). Le Département a statué en première instance en tant qu’autorité cantonale

de surveillance (art. 103 al. 1 ORF, mis en relation avec les art. 956 al. 2 CC

et 2 al. 3 de la loi sur le registre foncier, le cadastre et le système

d’information sur le territoire, du 23 mai 1972 – LRF; RSV 211.61). Sa décision

est attaquable devant le Tribunal de céans, statuant en deuxième instance

cantonale (art. 103 al. 2 ORF, mis en relation avec l’art. 4 al. 1 LJPA).

b) Aux termes de l’art. 103 al. 1 ORF, la voie du

recours est ouverte au requérant ainsi qu’à toutes les personnes touchées par

le rejet de la réquisition. Les époux Y._______ et Z._______, en tant que

propriétaires des biens-fonds concernés, disposent de la qualité pour agir au

sens de cette disposition, mise en relation avec les art. 98a al. 3 et 103 let.

a OJ (cf. ATF 112 II 26 consid. 1 p. 28). Dans la mesure où le rejet de la

réquisition pourrait avoir pour effet de mettre en discussion les compétences

professionnelles du notaire X._______, celui-ci est également habilité à

recourir (ATF 116 II 137).

Il y a lieu d’entrer en matière.

2.

Aux termes de l’art. 24 al. ORF, le conservateur rejette

la réquisition qui ne satisfait pas aux conditions légales. Dans ce cadre, il

est habilité à vérifier la régularité du droit de gage (Henri Deschenaux, Le

registre foncier, in: Traité de droit privé suisse V/II, 2, Fribourg,

1983, p. 418; cf. ATF 129 III 14).

a) Le litige a trait à l’inscription au Registre

foncier de la cédule hypothécaire en cas de changement du gage immobilier.

b) La cédule hypothécaire est un papier valeur au

sens des art. 965ss CO, mais auquel s’appliquent également les règles spéciales

des art. 842ss CC. La cédule hypothécaire est ainsi conçue comme une

institution de crédit réel plutôt que personnel, incorporant à la fois une

créance personnelle et un droit de gage immobilier (art. 842 CC ; cf. ATF

129.

III 12 consid. 3.2 p. 16/17 ; 42 II 454). La cédule hypothécaire

comprend trois éléments : le papier valeur, la créance, le droit de gage

immobilier constitué en garantie de cette créance (Sydney Kamerzin, Le contrat

constitutif de cédule hypothécaire, thèse Fribourg 2003, n°10). Ces éléments

sont indissociables (ATF 130 III 681 consid. 2.3 p. 683; Paul-Henri Steinauer,

Les droits réels, III, Berne, 3ème éd., 2003, n°2633, 2929 ;

Daniel Staehelin in : Commentaire bâlois, 2ème éd., N.5

ad art. 842). Ils naissent ensemble, c’est-à-dire par l’inscription au registre

foncier, suivie de l’émission du titre; ils meurent aussi ensemble: la

radiation éteint la créance et le droit de gage (Kamerzin, op.cit.,

n°105 ; Steinauer, op.cit., n°2929a). La cédule peut être créée soit

contractuellement, soit unilatéralement (Kamerzin, op. cit., n°262ss; Staehelin,

op. cit., N.1 ad art. 854; Paul-Henri Steinauer, A propos de la constitution

des cédules hypothécaires, RNRF 1997 p. 289ss). Dans la première hypothèse,

réalisée en l’occurrence, le gage est constitué par l’inscription au registre foncier

(art. 799 al. 1 CC). Le contrat désigne le créancier, le débiteur, la

prétention et l’objet (ATF 123 III 97 consid. 2 p. 98/99). Un titre y relatif est

délivré (art. 856 CC; cf. art. 40 ORF). En l’espèce, la cédule n°1.******* a

été constituée comme garantie immobilière directe (sur cette notion, cf.

Kamerzin, op. cit., n°168ss), en relation avec l’acquisition par les époux Y._______

de la parcelle n°359. La créance causale s’éteint par l’effet de novation (art.

855.

al. 1 CC ; Kamerzin, op.cit., n°174, 647ss; Staehelin, op. cit., N. 1

ad art. 855; cf. ATF 119 III 105 consid. 2a p.106/107). La dette payée, le

débiteur peut exiger du créancier la remise du titre non annulé (art. 873 CC). Il

peut toutefois y renoncer, s’il convient avec le créancier que la cédule

garantira une prétention nouvelle (ATF 106 II 257 consid. 4 p. 262/263). S’il

opte pour la remise, le débiteur est, selon l’art. 863 CC, libre de faire

radier l’inscription ou de la laisser subsister (al. 1); dans ce dernier cas,

il peut négocier à nouveau le titre rentré dans sa possession (al. 2). Il peut

ainsi, notamment, obtenir un nouveau crédit en s’épargnant les frais de la

constitution d’un nouveau gage immobilier (Steinauer, op. cit., n°2974; Charles

Jaques, La réutilisation des cédules hypothécaires et le remploi des hypothèques

dans le cadre d’une exécution forcée, RNRF 2005 p. 209ss, 211-213).

c) En général, le constituant de la cédule est en

même temps le propriétaire de l’immeuble et le débiteur de la dette. On peut

certes faire des exceptions à cette règle: le constituant débiteur n’est pas

encore propriétaire; le constituant n’est pas débiteur; le constituant n’est ni

propriétaire, ni débiteur (cf. Kamerzin, op. cit., n°439ss). En revanche, ni la

pratique, ni la doctrine n’envisagent l’hypothèse où il y a dissociation de

l’identité du constituant et du débiteur. Or, tel serait précisément le cas en

l’espèce: la cédule n°1.*******, relative à la parcelle n°359, a été constituée

par les époux Y._______, codébiteurs solidaires de la dette; elle serait

désormais constituée par la seule B.Y._______ et porterait sur une créance

cédulaire et un objet (les parcelles n°1032 et 1052) complètement différents. La

pratique des autorités vaudoises, confirmée par la décision attaquée, consiste

à considérer cette situation comme une novation subjective (ou personnelle),

créant un nouveau rapport d’obligation, à raison duquel une nouvelle

inscription du gage immobilier - et non un simple transfert, comme en cas de

novation objective – serait nécessaire. En l’espèce, le Département a retenu

que la mutation de gage requise en l’occurrence, consistant pour les époux

Y._______ à conserver la cédule n°1.*******, mais pour la faire porter

désormais sur les parcelles n°1032 et 1052, ne correspondrait pas à une

véritable mutation, au sens de cette institution juridique. Celle-ci

présupposerait l’existence d’un rapport de créance et de gage entre le

propriétaire (débiteur) et le prêteur (créancier), sans intervention de tiers,

sous réserve du cas où celui-ci acquiert à la fois le titre et l’objet du gage.

Il faudrait, selon le Département, s’en tenir à la règle de la connexité entre

l’immeuble grevé et le gage, afin de prévenir les opérations consistant à

sauvegarder la cédule uniquement pour des besoins futurs.

Pour contester ce point de vue, les recourants se réfèrent

à l’avis de droit établi par Me F._______. Celui-ci estime que les

prescriptions du droit civil ne s’opposeraient pas au libre transfert des

cédules d’immeuble en immeuble. Partant de la prémisse qu’à raison de la vente

de la parcelle n°359, les époux Y._______ étaient libres de disposer de la

cédule selon l’art. 863 al. 2 CC, l’expert en déduit qu’à ce moment-là, il n’y

avait pas identité entre débiteurs et propriétaire, B.Y._______ revêtant seule

cette qualité. Il serait dès lors possible de substituer les immeubles de Nyon

comme objet de la cédule hypothécaire. Ce transfert présupposerait toutefois

une double opération, soit l’extension du gage relatif à l’immeuble sur lequel

le gage doit être « transporté », puis le dégrèvement de la parcelle

n°359. Me F._______ indique lui-même que les actes instrumentés le 1er

avril 2005 ne correspondent pas à ce procédé, parce que la première étape qui

vient d’être décrite n’a pas été franchie. Il estime toutefois que dans

l’esprit, le mode opératoire retenu répondrait à ce mécanisme qu’il tient pour

conforme à la loi.

d) Cette thèse ne convainc pas, pour deux raisons au

moins.

Premièrement, la mise en œuvre de l’art. 863 al. 2

CC présuppose le paiement de la dette selon l’art. 873 CC. Or, personne ne

prétend que la créance relative la cédule n°1.******* était éteinte au moment

de l’aliénation de la parcelle n°359. Alors qu’en pareil cas, le vendeur remet

la cédule à l’acquéreur en échange du paiement du prix, les époux Y._______

entendent disposer de la cédule pour la « transporter » sur un autre

objet, comme s’ils pouvaient la négocier selon ce que prévoit l’art. 863 al. 2

CC. Or, il n’est pas démontré que tel était effectivement le cas au moment où

l’acte litigieux a été établi, soit le 1er avril 2005.

Deuxièmement, comme l’indique Me F._______, la

première opération nécessaire consisterait à constituer un gage collectif sur

les immeubles de 5._______ et de 2._______. Cela serait possible, selon l’art.

798.

al. 1 CC, à condition que les immeubles appartiennent au même propriétaire

ou à des codébiteurs solidaires. En l’occurrence, seul entre en considération

le deuxième de ces cas de figure. Si l’acte litigieux, portant sur la

modification du gage immobilier, précise que les époux Y._______ sont

codébiteurs solidaires de la dette afférente à l’immeuble qui fait l’objet de

la cédule n°1.*******, il n’indique pas qu’il en irait de même pour la cédule

n°2.*******, relative aux parcelles n°1032 et 1052. En outre, le droit de gage

doit être expressément prévu dans le contrat constitutif (Kamerzin, op. cit.,

n°587, et les références citées ; Steinauer, op. cit., n°2664a ;

Bernhard Trauffer in : Commentaire bâlois, 2ème éd.,

N.10 ad art. 798). Or, tel n’est pas le cas en l’occurrence. Ce défaut est

irrémédiable, car il porte sur un élément essentiel du contrat constitutif de

la cédule hypothécaire (Kamerzin, op. cit., n°810).

e) En conclusion, le caractère singulier - pour ne

pas dire artificiel - de l’opération projetée, saute aux yeux. Même si le

procédé retenu n’apparaît pas, en tant que tel, comme contraire à la loi ou un détournement

de l’institution juridique qu’il faudrait qualifier d’abus de droit (cf. ATF 131

II 265 consid. 4.2 p. 267; 131 V 97; 127 II 49 consid. 5a p. 56, et les arrêts

cités), il n’en demeure pas moins qu’il contredit les prescriptions régissant

la cédule hypothécaire, sinon dans la lettre, du moins dans l’esprit. En tout

cas, les décisions des Conservateurs, confirmées par le Département,

s’inscrivaient dans le cadre de ce que l’art. 24 ORF leur permettait de faire.

Pour le surplus, on ne saurait soutenir que la

position de l’administration est commandée par des préoccupations fiscales. Le

conservateur du registre foncier ne défend que les intérêts qui guident la

législation dont il a la garde, à l’exclusion de toute autre considération.

3.

Le recours doit ainsi être rejeté et la décision attaquée

confirmée. Les frais sont mis à la charge des recourants. Il n’y a pas lieu

d’allouer des dépens (art. 55 LJPA).

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

Le recours est rejeté.

II.

La décision rendue le 14 septembre 2005 par le Chef du

Département des finances est confirmée.

III.

Un émolument de 3000 (trois mille) francs est mis à la

charge des recourants.

IV.

Il n’est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 16 mars 2006/san

président:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours dès sa

notification, d'un recours de droit administratif au Tribunal fédéral. Le

recours s'exerce conformément aux art. 103 ss de la loi fédérale d'organisation

judiciaire (RS 173.110)