GE.2006.0011

TA - GE.2006.0011 - 2006-05-22 - X.__/Département des infrastructures, Service des routes,Y._

22 mai 2006Français47 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

Par voie de publication dans la Feuille des avis officiels

du 8 juillet 2005, le Département des infrastructures, Service des routes,

division des routes nationales (ci-après : SR), a mis au concours, dans le

cadre d’un appel d’offres, le remplacement des glissières à câbles en

terre-plein central (Lot n° 52/0542000) sur l’Autoroute A9

(Lausanne-St-Maurice), dans la commune de Bex, soit la fourniture et la pose

d’un système de retenue mobile sans ancrage au sol sur une longueur de 6000

mètres (du km 48.981 au km 55.061).

Le délai d’inscription a été fixé au 21 juillet

2005, la date définitive de remise des offres figurant dans le dossier d’appel

d’offres.

Cette mesure d’entretien de l’A9 a été approuvée

par l’Office fédéral des routes (ci-après : OFROU) avec la précision

suivante (courrier du 15 juillet 2005 de l’OFROU au SR) :

« Dans la soumission, vous demanderez un système de

sécurité (métallique ou béton) qui réponde au critère de retenue H1 et qui

permette une protection contre l’éblouissement d’un véhicule léger se trouvant

sur la voie de dépassement par un véhicule lourd venant en sens inverse sur la

voie normale, soit, selon la norme EN-12676-1 : hauteur totale du système >

120 cm. »

Le 3 août 2005, le SR a confirmé à l’OFROU qu’il

avait opté, sur les quatre variantes initialement envisagées et ce d’entente

avec l’office précité, pour la pose de parapets en béton de 1,20 m de hauteur,

compte tenu des avantages suivants :

« (…)

Une bonne protection à l’éblouissement (les véhicules légers, quelle que soit

leur position sur l’AR, sont protégés des phares des poids-lourds).

Des frais réduits d’entretien qui occasionne donc un minimum de perturbation

sur le trafic.

Une solution homogène sans rajout (pas de pièce volante pour ancrer des

systèmes anti-éblouissement.

Un coût d’achat avantageux. »

Z.____________________, du SR, a confirmé qu’il

s’agissait là de la solution retenue par le maître de l’ouvrage, même si

celui-ci restait ouvert à une variante métallique.

Le 9 août 2005, le Chef du Département des

infrastructures (ci-après : DINF) a approuvé les critères d’adjudication

et la grille de pondération relatifs au dossier d’appel d’offres du lot n°

52/0542000, arrêtés avec le concours du bureau d’ingénieurs A.____________________,

le montant du marché étant estimé à 4'000'000 francs.

Le 10 août 2005, le SR a adressé aux cinq entreprises

inscrites un dossier à retourner avec une série de prix dûment remplie et

signée pour le 20 septembre 2005 avant 13 h 30. Dans les conditions

particulières, sous rubrique « Description de l’ouvrage », chiffre

2.1.1.2.1, il est mentionné « Type Delta Bloc DB 120 ou similaire en

béton, largeur 80 cm, hauteur 120 cm ».

Le chiffre 3.2 a trait à l’examen des offres et

aux critères d’adjudication. Au chiffre 3.2.1, il est précisé que « les

variantes de projet étant exclues, l’examen des offres se fait sur les offres

de base et les variantes d’exécution(…) ». A teneur du chiffre 3.2.3

desdites conditions, les critères d’adjudication ont été définis de la façon

n° critère

Critères

Pondération

Prix. Montant TTC de l’offre, après contrôle

arithmétique du Maître de l’ouvrage

Organisation pour l’exécution du marché

Qualités techniques de l’offre

Organisation de base du candidat ou du

soumissionnaire

Références du candidat ou du soumissionnaire

Au chiffre 3.2.4, il est expressément indiqué ce

qui suit :

« Après contrôle arithmétique et notation du critère 1 "Prix",

le MO invite par écrit toutes les entreprises pour les informer des délais

d’envoi des documents demandés dans les tableaux C et suivants (à remettre en 4

exemplaires). Le non respect du délai entraîne l’exclusion de l’offre du

marché. »

Il était en outre précisé (ch. 3.2.4) que chaque

offre, pour être complète et conforme, devait comprendre à l’ouverture les

documents demandés dans les tableaux A à F ; le tableau A a trait aux

conditions éliminatoires de participation ; les tableaux B à F

correspondent à chaque critère. On reprend ici un extrait du tableau D, lequel

a spécifiquement trait au critère n° 3 :

3.4

Analyse

détaillée des prix déposés des articles suivants :

Articles

Désignation

121.001

Démontage

des glissières à câbles - Phase 1

220.121

Pose

d’éléments DELTA BLOC DB 120/400 OU SIMILAIRE - Phase 1

230.011

Fourniture

et pose de réflecteurs pour DELTA BLOC OU SIMILAIRE - Phase 2

3.5

Qualification des sous-traitants et des fournisseurs

directs prévus pour l’exécution du marché

Documents d’homologation des produits conformes aux

normes et exigences du MO et de l’OFROU. La conformité des produits est

vérifiée avant l’adjudication, puis avant commande

3.6

Copie des certifications ISO (ou similaire) des

sociétés choisies pour : la fabrication des éléments préfabriqués en

béton

La formule mathématique suivante a été adoptée

s’agissant du critère du prix :

Note

de l’offre évaluée = ( Coût de l’offre la moins chère)³ x 5

Coût de l’offre évaluée

Les critères 2 à 5 étaient, pour leur part, notés

de 0 à 5, le soumissionnaire devant, en cas d’adjudication et après

pondération, avoir obtenu une note moyenne de 3 au minimum sur ces critères.

Dans une communication du 7 septembre 2005, adressée à

tous les soumissionnaires, le SR a répondu aux questions qui lui ont été posées

de la façon suivante :

«(…)

Question 1

Est-ce correct ? la protection anti-éblouissement c’est l’élément

Delta Bloc et non un écran sur Delta Bloc

Réponse 1

Comme mentionné à l’art. 2.1.1.2.1 p. 5 des CP, l’objet mis en soumission est

constitué d’un élément en béton préfabriqué de 120 cm de haut uniquement (sans

écran). Il garantit à lui seul la protection contre l’éblouissement (art.

2.1.3.1 p. 5 des CP).

Question 2

En variante vous n’acceptez que des éléments similaires en béton ?

Réponse 2

Non, les éléments similaires ne sont pas obligatoirement en béton mais la

variante doit absolument respecter les exigences fixées dans le tableau D,

point 3.2 p. 9 des CP.

Question 3

Selon l’article 6.1.8.2., vous ne souhaitez pas que l’élément en béton en fin

de phase soit relié avec le système de retenue en place. N’est-il pas dangereux

pour l’usager de la route pendant les week-ends de buter frontalement contre

l’élément en béton ou éventuellement de traverser sur la voie opposée ?

Réponse 3

Conformément à l’article 6.1.8.2 p. 16 des CP, nous vous confirmons que

l’ancrage du parapet béton d’extrémité d’une phase, au point de transition avec

les glissières à câbles, n’est pas exigé par le MO. »

Lors de l’ouverture des offres, quatre entreprises avaient

soumissionné pour les montants suivants :

- X.____________________, 1.**************** :

fr. 3'238'222,00

- B.____________________, Martigny :

fr.

3'155'153,70

- C.____________________, Roche :

fr.

3'039'033,35

- Y.____________________, 2.****************** :

fr.

3'018'939,35

Les prix ont été notés le 22 septembre

2005 ; Y.___________________ a reçu la note maximale, 5, contre 4,05 à X.____________________.

Seules X.____________________ et Y.___________________

ont présenté des variantes chiffrées à 2'272'193 fr.50, respectivement fr. 2'547'486

fr.60. X.____________________ a ainsi présenté une variante consistant à poser

des éléments en acier type Vario Guard, d’une hauteur de 90 cm.

Postérieurement à l’ouverture des offres, le SR a remis

aux quatre soumissionnaires, par courrier du 27 septembre 2005, le tableau de

l’évaluation économique, après contrôle arithmétique, des offres reçues ;

il a en outre invité chacun d’entre eux à produire pour le 10 octobre 2005, à 8

h 00, sous peine d’exclusion, l’entier des documents demandés selon les

tableaux C et suivants du chapitre 3.2 des conditions particulières, tant pour

la solution du maître de l’ouvrage que pour la variante.

Toujours dans le même courrier, le SR a prié

chaque soumissionnaire à compléter son offre dans le délai susindiqué. Ainsi, Y.___________________

a plus particulièrement été invitée à confirmer, s’agissant de la série de

prix, le salaire moyen de base (art. 052.01), une différence étant apparue à

cet égard entre les pages 2 et 4 de l’offre ; par ailleurs, un délai au 29

septembre 2005 à 17 heures a été imparti à ce soumissionnaire pour fournir

l’attestation de paiement de la TVA manquant au dossier ; enfin, Y.___________________

a été requise de produire plusieurs pièces et de confirmer certains éléments en

relation avec la variante qu’elle a proposée. Pour sa part, X.____________________

a été invitée à compléter son offre de la façon suivante :

« (…)

Série de prix

- Salaires de base, art. 051.08 p. 2 : à compléter

- Tableau « Schéma des charges sur salaires SSE » p. 3 : à

compléter

- Tableau « Base de calcul » p. 4 : à compléter

- Art. 111.020 p. 8 : confirmer que la méthode de dépose des poteaux

remplit les exigences du maître de l’ouvrage (notamment vis-à-vis de l’arrachement

du revêtement)

(…) »

Y.___________________ a complété son offre dans

le délai imparti. Par courrier du 3 octobre 2005, X.____________________ a

remis au SR une offre dûment complétée aux critères 2 à 5 (tableaux C à F).

Le SR a poursuivi l’instruction des offres rentrées et

complétées. Par courrier du 24 octobre 2005, il a ainsi exigé de Y.___________________,

pour clarification, la production de divers documents en relation avec la série

de prix, les tableaux C (Organisation pour l’exécution du marché) et D

(Qualités techniques de l’offre), dont l’extrait suivant:

3.1

Fiches d’homologation

et fiches techniques

Confirmer :

L’élément DB 120 a été homologué selon EN 1317 par l’organe autrichien

« Bundesministerium für Verkehr, Innovation und Technologie » dans

son courrier auprès des trois destinataires :

- Autobahnen- und Schnellstrassen- Finanzierungs AG, Postfach 983, 1011 Wien

- Österreichische Autobahnen und Schnellstrassen GmbH, Rotenturmstrasse 5-9,

1011 Wien

- Alpenstrassen AG, Rennweg 10A, 6020 Innsbruck

Selon homologation,

le MO prend note que les clefs de liaison du type K 280 seront mises en

place, sans modification du prix déposé.

Un délai au 1er novembre 2005, sous

peine d’exclusion du marché, a été imparti à Y.___________________ à cet effet.

Par courrier du 24 octobre 2005, C.____________________ a également été

acheminée à produire divers documents et à fournir des explications au maître

de l’ouvrage aux fins de clarification ; un délai au 1er

novembre 2005 lui a été imparti, sous peine d’exclusion du marché.

Par courrier du 14 novembre 2005, télécopié le

même jour, le SR a en outre requis de Y.___________________ la production de

plusieurs documents en relation avec le planning, le principe de pose,

l’organisation du chantier (tableau C) ; en outre, elle l’a une nouvelle

fois priée de produire l’homologation de l’élément Delta Bloc 120 par les

autorités autrichiennes (tableau D). Enfin, Y.___________________, de même que C.____________________,

ont été priées de revoir les trois analyses de prix selon mise en page établie

par le maître de l’ouvrage. Un délai au 17 novembre 2005 a été imparti à cet

effet à ces deux soumissionnaires, sous peine de se voir exclus du marché. Y.___________________

a répondu au SR le 15 novembre 2005.

Par courrier télécopié le 15 novembre 2005, le SR

a prié X.____________________ de lui fournir les explication suivantes, en

lui impartissant un délai au 17 novembre 2005, également sous peine de se voir

exclue du marché:

« (…)

Afin de clarifier votre offre, nous vous saurions gré de bien vouloir nous

remettre les documents demandés, sur la base des instructions suivantes :

Tableaux C, D, E et F

Selon le document joint à votre lettre datée du 3 octobre 2005, il est stipulé

en page 3 : « Les informations

complémentaires que vous trouverez dans ce document concernent notre variante

en acier VARIO-GUARD ».

Au vu de ce qui précède, veuillez confirmer que les documents remis,

demandés dans les tableaux C, D et F des conditions particulières ne sont pas

valables pour la solution du MO (parapet béton h = 1,2 m).

(…) »

Dans sa réponse du 15 novembre 2005, X.____________________

a apporté les précisions suivantes :

« (…)

Nous avons soumissionné la variante « Béton » avec hauteur 1.20m

comme décrit dans le libellé de la soumission, donc conforme à vos exigences

pour la variante béton.

Parallèlement, nous vous proposons une variante en acier hauteur 0.90m qui

donne entière satisfaction sur tous les secteurs autoroutiers en matière

d’anti-éblouissement.

Si réellement, le canton décide qu’un écran anti-éblouissement est nécessaire

sur les éléments, cela est possible. Pour répondre à votre demande, nous vous

proposons un écran anti-éblouissement d’une hauteur de 0.60m, c’est-à-dire une

hauteur totale de 0.90m + 0.60m = 1.50m.

Le coût de cette construction est de Fr. 250'000.-- + TVA 7.6% soit Fr.

269'000.--. Ceci augmenterait notre offre de Fr. 2’272'193.50 à Fr.

2'541'190.50. La variante la plus intéressante selon ouverture de soumission

est à Fr. 3'018'939.50, soit une différence entre les deux variantes de Fr.

477'746.-- (18.8%). On peut se demander si un écran anti-éblouissement vaut

vraiment cette différence de prix.

De plus, notre variante vous offre une économie de temps de pose de 2

semaines.

(…) »

Il ressort d’une correspondance que Y.___________________

a adressée au SR le 24 novembre 2005 qu’une séance s’est au demeurant tenue le

22 novembre 2005 entre les représentants de l’autorité intimée et ceux de ce

soumissionnaire ; suite à cette séance, Y.___________________ a fait

parvenir, en annexe à la correspondance précitée, les analyses de prix

demandées. Aucune séance n’a été organisée entre les représentants de

l’autorité intimée et ceux des autres soumissionnaires.

Le 23 novembre 2005, la commission ad hoc mise en place

par le SR a procédé à l’évaluation des offres en concurrence :

Critères

Y.____________________

C.____________________

B.____________________

X.____________________

Conditions de participation au marché

x = oui

Critère n° 1 - Coût

des travaux

Note

5.00

4.90

4.38

4.05

(pondération 60)

Points

300.00

293.84

262.80

243.09

Critère n° 2 -

Organisation pour l’exécution du

Note

3.00

marché (pondération 15)

Points

45.00

Critère n° 3 -

Qualités techniques de l’offre

Note

3.00

(pondération 10)

Points

30.00

Critère n° 4 -

Organisation de base du candidat

Note

3.00

ou du

soumissionnaire (pondération 10)

Points

30.00

Critère n° 5 -

Références du candidat ou du

Note

3.00

soumissionnaire (pondération 5)

Points

15.00

Nombre de points

critères 2 à 5

120

Moyenne des notes

sur critères 2 à 5

3.00

Nombre de points

totaux critères 1 à 5

420.00

413.84

262.80

243.09

Il ressort du rapport d’évaluation que toutes les

informations ayant trait aux critères nos 2 à 5 contenues dans les documents

remis par X.____________________ concernaient la variante d’entreprise, raison

pour laquelle l’offre de ce soumissionnaire, pour ces critères, a été gratifiée

de zéro point.

Par ailleurs, les deux variantes présentées par Y.___________________

et X.____________________ ont été écartées ; s’agissant de cette dernière,

le SR a noté au procès-verbal :

« La variante est composée d’éléments en acier

VARIO-GUARD de 90 cm de hauteur uniquement.

Conclusion : La variante déposée ne remplit pas l’exigence contre

l’éblouissement imposée dans les CP (120 cm de hauteur) et l’entreprise n’a

proposé aucune mesure pour augmenter cette hauteur lors du dépôt de l’offre.

Cette variante est irrecevable, elle est écartée. »

Le 23 novembre 2005, la commission d’évaluation a

proposé au Chef du Département des infrastructures (ci-après : DINF)

d’adjuger le marché à Y.____________________ pour un montant de 3'018'939

fr.35. A l’attention du chef du DINF, la commission a relevé : « C’est

la première fois en Suisse qu’on mettra en place sur une autoroutes des

parapets béton préfabriqués d’une hauteur de 1,20 m. Ce manque de référence a

conduit à une mauvaise estimation ». Par décision du 7 décembre 2005,

le chef du DINF a donné suite à cette proposition, avalisée par l’OFROU, et a

adjugé le marché à Y.___________________ pour le prix de 3'018'939 fr.35. Les

soumissionnaires en ont été informés par courrier du 13 décembre 2005.

L’adjudication a en outre été publiée dans la FAO du 10 janvier 2006.

X.____________________ a recouru au Tribunal administratif

par la plume de l’avocat Olivier Rodondi. Elle conclut, avec suite de frais et

dépens, principalement à la réforme de la décision du 7 décembre 2005 et à ce

que le marché lui soit adjugé ; subsidiairement, elle conclut à son

annulation.

Le SR, par la plume de l’avocat Jean-Michel

Henny, conclut, avec suite de frais et dépens, principalement à

l’irrecevabilité du recours, subsidiairement à son rejet et et au maintien de

la décision attaquée. Y.___________________, pour sa part, n’a pas procédé.

Le magistrat instructeur a mis sur pied un second

échange d’écritures à l’issue duquel X.____________________ et le SR ont

maintenu leurs conclusions respectives.

Le Tribunal administratif a tenu audience en ses locaux le

16 mai 2006, au cours de laquelle il a entendu les parties et leurs

représentants, à savoir D.____________________, directeur de X.____________________,

assisté de l’avocat Olivier Rodondi, Z.____________________, pour le SR,

assisté d’E.____________________, du Bureau A.____________________, et de

l’avocat Jean-Michel Henny, alors que F.____________________représentait Y.___________________.

X.____________________ a conclu principalement à l’annulation de la décision

attaquée, subsidiairement à sa réforme et à l’adjudication du marché, tandis

que le SR a persisté dans ses conclusions.

Considérants

1.

La recourante fait grief à l’autorité intimée d’avoir

violé le principe de transparence en relation avec les spécifications

techniques de l’appel d’offres ; elle reproche en outre à l’autorité

intimée de n’avoir pas noté la variante qu’elle a présentée. Pour celle-ci, la

recourante serait à tard pour critiquer les conditions particulières de l’appel

d’offres ; elle estime au surplus que la recourante ne peut invoquer aucun

grief à l’encontre de la procédure.

a) Aux termes de l'art. 37 al. 1, première

phrase, du Règlement d'application du 7 juillet 2004 de la loi vaudoise sur les

marchés publics (ci-après : RVMP), le marché est adjugé au soumissionnaire

ayant présenté l'offre économiquement la plus avantageuse. L'adjudicateur

appelé à procéder à la pondération de tous les éléments permettant d'évaluer la

relation « qualité-prix », peut se référer à la liste des

critères d'adjudication figurant dans les documents d'appels d'offres pour

moduler l'importance du prix offert. A cet égard, la méthode de notation du

prix ne peut pas être utilisée pour prétériter les offres particulièrement

basses ; en effet, l’offre la meilleure marché doit toujours être mieux

notée, s’agissant de ce critère, que les autres offres puisque l’un des buts

essentiels des marchés publics est de réaliser des économies (v. Denis Esseiva,

in DC 2005/2, p. 74, note ad S13). La notion d'offre la plus avantageuse

économiquement demeure cependant une notion juridique imprécise. Elle laisse

une importante marge d'appréciation aux entités adjudicatrices. Il existe dès

lors un danger réel d'excès ou d'abus du pouvoir d'appréciation. L'obligation

qui est faite au pouvoir adjudicateur d'indiquer préalablement les critères

d'adjudication et leur ordre de priorité ou leur importance contribue

précisément à réduire ce risque d'abus (v. ATF 125 II 86 et ss, 101 et

références citées).

b) Le principe de la transparence exige du

pouvoir adjudicateur qu'il indique aux soumissionnaires potentiels tous les

éléments leur permettant de déposer une offre en connaissance de cause; ce

principe vise ensuite à obliger cette autorité à respecter les règles du jeu qu'elle

a arrêtées, partant à l'empêcher de manipuler les règles d'appréciation qu'elle

avait posées par avance. Ce principe impose au pouvoir adjudicateur d’énumérer

par avance et dans l’ordre d’importance tous les critères pris en considération

pour l’évaluation des soumissions, afin de prévenir le risque d’abus et de

manipulations; l’adjudicateur reste libre d’attacher plus d’importance à

certains critères plutôt que d’autres, pour autant qu’il le fasse savoir

préalablement (ATF 125 II 86 consid. 7c p. 101/102; ATF 2P.4/2000 du 26 juin

2000, consid. 4d). Lorsque les critères sont eux-mêmes subdivisés en

sous-critères, le pouvoir adjudicateur doit les communiquer, ainsi que leur

pondération respective, aux soumissionnaires avant le dépôt des offres; cette

obligation s’impose en particulier lorsque le pouvoir adjudicateur accorde à un

sous-critère une importance prépondérante ou équivalente à celle d’un critère.

En revanche, n’ont pas à être communiqués à l’avance les sous-critères qui se

bornent à concrétiser les éléments du critère auquel ils se rapportent ou qui

lui sont inhérents (ATF 2P.172/2002 du 10 octobre 2003, consid. 2.3, et les

références citées, reproduit in : DC 4/2003 p. 154 p. 154 n°S40 ; cf.

également ATF 2P.111/2003 du 21 janvier 2004, reproduit in : DC 4/2005 p.

172, et la note de Denis Esseiva).

Concrètement, les critères doivent être énoncés dans

l'ordre de leur importance, l'indication de leurs poids respectifs devant être

précisée (voir, sur cette question, Galli/Lehmann/Rechsteiner, Das Öffentliche

Beschaffungswesen in der Schweiz, Zürich 1996, Nos 219 à 221).

Ainsi, le Tribunal administratif a constamment

rappelé dans sa jurisprudence qu'il incombait au pouvoir adjudicateur d'arrêter

par avance, soit dans l'appel d'offres, soit dans les documents de soumission,

les critères de qualification et d'adjudication qu'il entend appliquer par

ordre d'importance, ainsi que, le cas échéant, les facteurs de pondération

éventuels et d'en communiquer le contenu aux soumissionnaires, au plus tard avant

le dépôt de leurs offres (arrêts GE 2003.0206 du 23 décembre

2003.

; GE 2003.0072 du 28 octobre 2003; 2002.0009 du 4 juin 2002;

2000.0165

du 17 avril 2001 et la jurisprudence citée ; GE 1999.0142 du 20

mars 2000). Le Tribunal administratif a jugé par ailleurs que les sous-critères

devaient être indiqués dans l’appel d’offres ; lorsque leur pondération

n’est pas expressément annoncée, les soumissionnaires peuvent inférer de

l’ordre dans lequel ils sont énoncés leur importance décroissante (arrêt GE

2003.0018

du 27 mai 2003). Le pouvoir adjudicataire échappe cependant à toute

critique lorsqu’il n’a pas communiqué préalablement aux candidats l’existence

de sous-critères inhérents au critère de base (v. arrêt GE 2003.0117 du 20

avril 2004 in RDAF 2004 I 292).

c) En matière de marchés publics, le pouvoir

d’examen du Tribunal dépend de la nature des griefs invoqués. L’adjudicateur

dispose d’une grande liberté d’appréciation dans l’évaluation des offres.

Partant, le Tribunal ne peut contrôler qu’avec une retenue particulière

l’évaluation des prestations offertes sur la base des critères d’adjudication,

s’agissant de questions relevant de compétences techniques spéciales; en

revanche, le Tribunal contrôle librement l’application des règles destinées à

assurer la régularité de la procédure (ATF 125 II 86 consid. 6 p. 98/99; arrêt

GE 2005.0161 du 9 février 2006, consid. 6a; GE 2002.0047 du 20 septembre 2002,

consid. 2). Le choix d’une méthode de notation parmi d’autres relève du large

pouvoir d’appréciation reconnu à l’adjudicateur: le juge n’intervient qu’en cas

d’abus ou d’excès de ce pouvoir (ATF 130 I 241 consid. 6.1 p. 250 ; 125 II

86.

consid. 7c p. 101/102 ; arrêt GE 2005.0161 du 9 février 2006, consid.

6b).

Il va en revanche de soi que le

pouvoir adjudicateur doit respecter, dans le processus d'attribution des notes

(notamment), le principe de l'égalité de traitement. Cela implique que les

critères applicables doivent être posés, puis appliqués en fonction des

spécificités du marché à attribuer. (v. sur ce point GE 2000.0039 du 5 juillet

2000.

et 1999.0135 du 26 janvier 2000). Cependant, le pouvoir adjudicateur doit

faire en sorte que les notes retenues soient fondées sur des critères

objectifs, partant susceptibles d'être explicités; en d'autres termes, la

notation doit être "traçable" (v. sur ce point les exigences de la

Commission fédérale de recours en matière de marchés publics, in JAAC 64.63 et

30, que le Tribunal administratif a reprises à son compte notamment dans

l'arrêt GE 2002.0009 du 4 juillet 2002). A défaut de cadre de référence, les

notes arrêtées individuellement par des experts sont de nature à refléter

uniquement leur appréciation subjective et, par voie de conséquence, ces notes

ne pourront guère être expliquées aux soumissionnaires évincés. Ainsi, à défaut

de découler du principe de transparence, la fixation d'un barème est néanmoins

une conséquence du principe de l'égalité de traitement et de l'obligation de

motivation des décisions en matière de marchés publics (v. arrêt GE 2002.0105

du 11 janvier 2003, réf. citées).

d) Au surplus, il appartient à l'adjudicateur de

configurer le marché mis en soumission comme il l'entend et en fonction de ses

besoins; les règles susmentionnées concernent uniquement la procédure, afin

d'assurer transparence, non-discrimination et concurrence (cf.

Zufferey/Maillard/Michel, Droit des marchés publics, Présentation générale,

éléments choisis et code annoté, Fribourg 2002, p. 100). Aussi, même en

présence de violations du principe de transparence ou plus spécialement de

l'art. 38 RVMP, le Tribunal administratif a confirmé dans sa jurisprudence

qu'il n'y avait pas lieu d'annuler une adjudication lorsque de tels vices n'ont

pas eu de conséquence sur le résultat du marché; le pouvoir adjudicateur doit

cependant rapporter la preuve de cette absence d'influence des violations de

ces règles de procédure sur l'adjudication (v. arrêts GE 2003.0072 déjà

cité, GE 2000.0039 du 5 juillet 2000, GE 1999.0142 du 20 mars 2000 et 1999.0135

du 26 janvier 2000; contra JAAC 61.32, 56.16, 50.45).

2.

En l’espèce, le débat a trait au contenu des

spécifications techniques de l’appel d’offres. Comme on l’a vu ci-dessus, le

cahier des charges, sous chiffre 2.1.1.2.1, exigeait clairement de chaque

soumissionnaire qu’il présente une offre pour la réalisation d’un ouvrage de

retenue des véhicules, Type Delta Bloc DB 120, en béton ou similaire, d’une largeur

de 80 cm et de 120 cm de hauteur. Or, la recourante a présenté une variante qui

s’écarte desdites spécifications puisqu’elle prévoit des éléments en acier,

d’une hauteur de 90 cm. On rappelle à cet égard la règle de l’art. 16 RVMP :

«(…)

1.

L'adjudicateur précise les spécifications techniques exigées dans les

documents d'appel d'offres.

2.

Celles-ci sont :

a. fondées sur les propriétés d'emploi du produit plutôt que sur sa

conception ou ses caractéristiques descriptives;

b. définies sur la base de normes internationales et, en leur

absence, des normes techniques appliquées en Suisse.

3.

Il ne devra pas être exigé ou mentionné de marques de fabrique ou de

commerce, de brevets, de modèles ou de types particuliers, ni d'origine ou de

producteurs de produits ou de services déterminés, à moins qu'il n'existe pas

d'autre moyen suffisamment précis ou intelligible de décrire les conditions du

marché et à la condition que des termes tels que «ou l'équivalent» figurent

dans la documentation relative à l'appel d'offres.

4.

Si un soumissionnaire s'écarte de ces normes, il doit démontrer

l'équivalence de ces spécifications techniques.

5.

Les adjudicateurs ne doivent pas solliciter ni accepter, d'une manière qui

aurait pour effet d'empêcher la concurrence, des avis pouvant être utilisés

pour l'établissement des spécifications relatives à un marché déterminé, de la

part d'une société qui pourrait avoir un intérêt commercial dans le marché.

(…) »

a) Les donneurs d'ordre sont en principe libres de

décider de ce qui doit être réalisé et obtenu (v. Hubert Stöckli, in DC 2/2003,

p. 60 ad S7 ; v. ATF 2P.282/1999 du 2 mars 2000, rés. in DC 2/2001 S9) ;

il leur appartient toutefois de définir leurs besoins et les spécifications

techniques permettant de les réaliser. Il faut comprendre, sous cette notion,

les exigences techniques avec l'aide desquelles l’objet du marché (le matériel,

le produit ou une livraison) peut être désigné de telle sorte qu'il remplisse

pour le donneur d'ordre son utilisation spécifique; en font partie les garanties

de qualité, l'utilisation, l'efficacité, la sécurité, des mesures, etc. (v. arrêt

du Tribunal administratif argovien du 19 juin 2002, rés. in DC 4/2003, S32). Pour

la doctrine européenne, on entend par normalisation la définition technique de

produits propres à satisfaire des besoins déterminés en éliminant les

complications et les variétés superflues, afin de permettre une production et

une utilisation rationnelles sur la base des techniques existant à un moment

donné (v. Maurice Flamme et alii, Commentaire pratique de la réglementation des

marchés publics, Bruxelles 1997, tome IA, p. 813).

b) La recourante critique les spécifications

techniques contenues dans l’appel d’offres ; elle explique en substance

que l’ouvrage dont la réalisation a été mise en soumission par l’autorité

intimée n’a jamais été testé, ni par conséquent homologué. Pour elle, les

conditions particulières seraient contradictoires puisqu’il est exigé du

soumissionnaire, au critère n° 3 (ch. 3.6), une fiche d’homologation du système

proposé. Elle se plaint en conséquence d’une violation par l’autorité intimée

du principe de transparence. Pour l’autorité intimée, la recourante serait à

tard pour invoquer ce moyen, puisqu’elle aurait dû recourir contre l’appel

d’offres ou contre les cahier des charges.

aa) Il est vrai que le Tribunal fédéral a jugé

que, dans le cadre de la procédure sélective, les documents de l'appel d'offres

qui contiennent les conditions fixées par l'adjudicateur pour la qualification

des candidats font partie intégrante de l'appel d'offres, si bien que les

éventuels vices les affectant doivent être contestés, sous peine de forclusion,

à ce stade déjà de la procédure, dans le délai de dix jours dès leur remise, à

l'instar de ce qui est prévu pour recourir contre l'appel d'offres lui-même (v.

ATF 125 I 203, consid. 3a). Le Tribunal fédéral a cependant jugé qu'une

juridiction cantonale pouvait, sans arbitraire, estimer que des documents

étaient encore attaquables avec la décision d'adjudication lorsqu'ils avaient

été remis aux soumissionnaires après le délai fixé dans l'avis officiel pour

recourir contre l'appel d'offres public (cf. ATF 129 I 313). Même s'il n'a pas

l'obligation de saisir immédiatement le juge, le soumissionnaire qui constate

une irrégularité dans le déroulement de la procédure d'appel d'offres n'en

demeure pas moins tenu, en principe, de la signaler sans attendre à

l'adjudicateur, au risque d'adopter un comportement contraire aux principes de

la bonne foi et de la sécurité du droit (cf. sur ce point, Robert Wolf, Die

Beschwerde gegen Vergabeentscheide - Eine Übersicht über die Rechtsprechung zu

den neuen Rechtsmitteln, in ZBl 2003/104, p. 1 ss, 10). Cette règle est conforme

à l'exigence de célérité à laquelle obéit la procédure relative à la passation

des marchés publics, en ce sens qu'il est préférable de corriger immédiatement

une irrégularité contenue dans l'appel d'offres et les documents y relatifs

plutôt que de procéder à l'adjudication du marché et de s'exposer au risque, si

le vice est ensuite constaté par un juge, de devoir reprendre la procédure à

son début (v. ATF 130 I 241, consid. 4.3).

La forclusion tirée du principe de la bonne foi

ne peut toutefois être opposée à une partie que pour les irrégularités qu'elle

a effectivement constatées ou, à tout le moins, qu'elle aurait dû constater en

faisant preuve de l'attention commandée par les circonstances. Or, l'on ne

saurait exiger des soumissionnaires qu'ils procèdent à un examen juridique

approfondi de l'appel d'offres et des documents de l'appel d'offres, vu leurs

connaissances généralement limitées en la matière et le délai relativement

court qui leur est imparti pour déposer leurs offres. Il convient, au

contraire, de ne pas se montrer trop strict à cet égard et de réserver les

effets de la forclusion aux seules irrégularités qui sont particulièrement

évidentes ou manifestes. Cette solution offre par ailleurs l'avantage de

garantir une certaine effectivité à la protection juridique dont doivent

bénéficier les soumissionnaires, l'expérience enseignant que, par crainte de

compromettre leurs chances d'obtenir un marché, très rares sont ceux qui, en

pratique, contestent l'appel d'offres ou les documents de l'appel d'offre avant

l'adjudication (cf. Vincent Carron/ Jacques Fournier, La protection juridique

dans la passation des marchés publics, Fribourg 2002, p. 74/75).

bb) En l’occurrence, l’appel d’offres publié le 8

juillet 2005 ne faisait pas mention de la description de l’ouvrage dont la

réalisation était demandée par le maître de l’ouvrage. C’est dans les

conditions particulières remises aux soumissionnaires le 10 août 2005 que les

spécifications techniques de cet ouvrage leur ont été communiquées pour la

première fois. Il reste que l’on peut très sérieusement se demander si la

recourante n'est pas forclose à mettre en cause ces spécifications dans le

cadre d’un recours dirigé contre l’adjudication du marché à sa concurrente. Son

représentant en audience, D.____________________, a lui-même reconnu que les

soumissionnaires n’avaient pas la possibilité d’offrir un système métallique,

de sorte que, pour lui, le marché était fermé. Tel n’était cependant pas le cas

et force est de constater que la variante Vario Guard aurait au contraire

conservé toutes ses chances si, d’emblée, elle avait respecté la hauteur

minimale exigée par le maître de l’ouvrage. En outre, la recourante tenait pour

acquis, dès l’instant où le maître de l’ouvrage avait choisi la solution

consistant à poser des parapets d’une hauteur minimale de 120 cm, que ce

système n’avait été ni testé, ni par conséquent homologué. Il est surprenant,

dans ces circonstances, de voir la recourante attendre la décision adjugeant le

marché à sa concurrente pour agir et faire valoir ce moyen. On aurait pu

attendre de sa part qu’elle réagisse dès l’envoi des conditions générales ou à

tout le moins, qu’elle profite de la séance des questions/réponses pour

s’inquiéter de l’éventuelle homologation de la solution du maître de l’ouvrage.

cc) A cela s’ajoute que l’intérêt de la

recourante à la modification de la décision attaquée n’est pas non plus évident

(v. sur ce point, arrêt GE 2005.0090 du 10 avril 2006). En audience, D.____________________

a, sans ambiguïté aucune, indiqué que seule l’adjudication de la variante Vario

Guard intéressait la recourante. Dès lors, supposé retenue l’offre de base de

la recourante, celle-ci, si le marché lui avait été adjugé, aurait soit

sous-traité l’aménagement des parapets en béton, soit purement et simplement

renoncé à conclure le contrat.

dd) Cela étant, ces questions d’ordre formel peuvent

demeurer indécises, dès lors que sur le plan matériel, comme on le verra dans

les considérants qui suivent, le pourvoi ne peut qu’être rejeté.

c) La recourante concentre, on l’a vu, l’essentiel

de ses critiques contre le contenu des spécifications techniques exposées dans

les conditions particulières de l’appel d’offres.

aa) En règle générale, le non-respect par le

soumissionnaire des spécifications techniques d'un marché est susceptible d’entraîner

son exclusion de la procédure en application de l'art. 32 al. 1 litt. k

RVMP (voir à ce sujet un exemple comparable : DC 2003, 151, n° S32; v.

également Zufferey/Maillard/Michel, op. cit., note ad art. 12 LMP,

p. 199). Toutefois, en présence d'un

descriptif peu clair, le pouvoir adjudicateur n'a pas la faculté d'exclure

l'offre qui s’en écarterait ; ce faisant, il abuserait du pouvoir

d'appréciation que lui confère la disposition précitée (v. arrêt GE 2003.0111

du 20 février 2004). Dans le même arrêt, le Tribunal administratif a par

ailleurs jugé que des spécifications techniques peu claires étaient même de

nature à créer des distorsions de concurrence, lorsque le maître de l'ouvrage

en vient à mettre en comparaison des produits certifiés avec d'autres dépourvus

d'attestation, ce qui n'est pas à l'abri de la critique au regard du principe

de la transparence.

En l’espèce, les spécifications

techniques étaient dépourvues de toute ambiguïté. Il s’agissait pour les

soumissionnaires d’offrir la pose d’éléments mobiles Delta Bloc ou similaire,

en béton, d’une hauteur de 120 cm au minimum. Le maître de l’ouvrage avait,

certes, opté pour des parapets en béton mais il n’excluait pas les variantes

d’exécution en acier, seules les variantes de projet étant exclues. Or, les

critiques soulevées par la recourante contre ce type d’ouvrage n’emportent pas la

conviction du tribunal. On l’a dit plus haut, la recourante - et son

représentant en audience l’a reconnu - a soumissionné avant tout pour défendre

la variante métallique dont elle détient l’exclusivité en Suisse ; la

solution du maître de l’ouvrage ne l’intéressait guère. La démonstration de la

recourante consistant à douter que la pose d’éléments en béton d’une hauteur

minimale de 120 cm puisse répondre au niveau exigible de retenue en cas de

sévérité de choc se fonde uniquement sur des probabilités ; elle n’est

étayée d’aucun avis d’expert. La recourante s’appuie sans doute sur les

directives de l’Association suisse des professionnels de la route et des

transports (VSS) pour les dispositifs routiers de retenue de véhicule, ainsi

que sur la norme européenne EN-12676-1 (Ecrans anti-éblouissement

routiers). Les soumissionnaires devaient pouvoir offrir un système

de sécurité qui, à tout le moins, réponde au critère de retenue H1 de la

norme européenne EN 1317-2 (Dispositifs de retenue routiers) et de la norme VSS

640.566

(v. critère 3.1). On se réfère à cet égard au courrier du 15 juillet

2005.

de l’OFROU au SR, sur la base duquel le chiffre 2.1.1.2.1 des conditions

particulières a été établi. La recourante perd ainsi de vue que

la solution choisie par l’autorité intimée a non seulement été avalisée, mais

imposée par cet office et ce, en application des articles 54 LRN et 2 de l’Ordonnance

du 9 novembre 1965 concernant la surveillance de la construction et de

l’entretien des routes nationales. L’OFROU l’a du reste rappelé

dans sa correspondance du 23 mars 2006, en réponse à une intervention de l’association

précitée du 21 février 2006, elle-même mise en oeuvre par D.____________________,

directeur de la société recourante.

Pour les mêmes raisons, le grief de

violation du principe de transparence invoqué à l’encontre du cahier des

charges ne peut être retenu. La recourante explique que l’ouvrage dont la

fourniture et la pose sont demandées par l’autorité intimée n’a jamais été

testé, ni par conséquent homologué. Il serait donc impossible, à l’en croire,

de produire un document d’homologation des produits et, partant, de respecter

les exigences formulées au critère 3.6. Les représentants de l’autorité

intimée n’ont pas caché en audience qu’il s’agissait là d’une innovation. On objectera à la recourante qu’il est toutefois plus que douteux

que l’ouvrage spécifié ne puisse être homologué. L’autorité intimée a du reste

produit, avec sa seconde écriture, un document qui démontre que le système

Delta Bloc 120 avait été homologué par le ministère autrichien des transports

le 18 juin 2004 pour les autoroutes de ce pays.

bb) On l’a dit plus haut, le

maître de l’ouvrage est libre de définir l’objet du marché en fonction de ses

besoins. Il découle de ce qui précède l’interdiction pour les

soumissionnaires de modifier unilatéralement le contenu de la description de la

prestation ; dès lors, celui qui veut présenter une offre qui diverge du

contenu doit déposer une variante (cf. Zufferey/Maillard/Michel, op. cit., p.

200, réf. citée). C’est précisément l’option choisie en l’espèce par la

recourante ; celle-ci a en effet proposé de remplacer les glissières

existantes par des éléments en acier, d’une hauteur de 90 cm. Or, l’autorité intimée a écarté cette variante, estimant qu’elle

était incompatible avec les conditions particulières ; comme on le verra

plus loin, seule l’offre principale, certes conforme aux spécifications des

conditions particulières, mais qui ne répond pas aux quatre derniers critères,

a ¿é notée.

La question à résoudre in casu est

de savoir si c’est à juste titre que la variante de la recourante a été

écartée. On constate en premier lieu que les conditions particulières (ch.

3.2

) excluaient expressément les variantes de projet, seules les variantes

d’exécution étant admissibles et l’autorité intimée a traité la variante de la

recourante comme telle. Dans la mesure où, toutefois, la variante de la

recourante consiste à offrir une prestation sensiblement différente des

spécifications techniques définies par le maître de l’ouvrage, on peut sérieusement

se demander s’il ne s’agit pas là d’un autre projet. Pour ce seul motif, cette

variante aurait déjà pu être écartée d’emblée. Cela étant, l’attention de la

recourante a été attirée, lors de l’échange du 15 novembre 2005 avec le SR, sur

le fait que cette variante ne correspondait pas à l’appel d’offres, dès lors

qu’il était notamment exigé un élément de retenue d’une hauteur minimale de 120

cm, alors que celle de l’ouvrage en acier proposé était de 90 cm. Cette

variante était donc incompatible avec les exigences pourtant clairement

énoncées, sous 3.2.4 des conditions particulières, au tableau D, critère

3.2

; elle devait donc être écartée en application de l’art. 32 lit. k

RVMP. Quoi qu’en dise la recourante, la correspondance du SR est

dépourvue de toute ambiguïté à cet égard. Or, c’est seulement dans sa réponse

du 15 novembre 2005 que la recourante semble avoir tenu compte des exigences du

maître de l’ouvrage puisqu’elle a modifié son offre en proposant d’ajouter un écran

anti-éblouissement d’une hauteur de 60 cm. Dans ces conditions, la

variante a été modifiée sur un point essentiel et ce, postérieurement au délai

imparti dans l'appel d'offres ; c’est donc à juste

titre qu’en application de l’art. 29 al. 3 RVMP, elle a été écartée.

cc) Au surplus, X.__________________ a remis en

cause l’évaluation de son offre de base telle qu’elle ressort du procès-verbal

du 23 novembre 2005 et notamment le fait qu’elle ait été gratifiée de zéro

points aux critères 2 à 5, notamment s’agissant du critère 4 (tableau E). La

recourante a déposé le 20 septembre 2005 une liste de prix, tant pour l’offre

de base que pour la variante d’exécution en acier. Elle a remis, le 3 octobre

2005, des informations complémentaires au SR en précisant expressis verbis

qu’elles concernaient sa variante. La recourante n’a donc fourni aucune

information sur son offre de base au regard des critères 2 à 5 ; dans ces

conditions elle ne pouvait qu’être mal notée. A supposer toutefois que l’on

retienne le tableau E (Organisation de base du soumissionnaire) comme valant à

la fois pour l’offre de base et la variante, il reste que la recourante, même

gratifiée de la note maximale (5) pour son offre de base, ne pourrait de toute

façon, avec 25 points supplémentaires, parvenir à l’inversion du résultat et,

partant, prétendre à l’adjudication du marché.

3.

Dans sa réplique, la recourante fait grief à l’autorité

intimée d’avoir adjugé le marché à Y.___________________, alors que ce

soumissionnaire aurait dû être exclu de la suite de la procédure pour avoir

complété son offre postérieurement au délai de dépôt.

a) Conformément à l’art. 29 al. 3 RVMP, l'offre

ne peut plus être modifiée à l'échéance du délai imparti au lieu indiqué dans l'appel

d'offres. L’offre constitue en effet l’expression ferme, précise et définitive

de volonté du soumissionnaire qui ne nécessite plus que l’acceptation du

pouvoir adjudicateur pour que le contrat soit formé ; elle a donc force

obligatoire (v. Maurice Flamme et alii, op. cit., p. 948). Dès lors,

l’appréciation des offres s’effectue en principe sur la base des projets, tels

qu’ils ont été déposés ; il est cependant admissible qu’entre l’ouverture

des offres et l’adjudication, un soumissionnaire donne des éclaircissements

quant à son offre, à condition toutefois que celle-ci n’en soit pas modifiée

(v. Zufferey/Maillard/Michel, Droit des marchés publics, Présentation générale,

éléments choisis et code annoté, Fribourg 2002, p. 238, réf. citée). Cette

situation est consacrée à l’art. 34 al. 1 RVMP à teneur duquel « L'adjudicateur

peut demander aux soumissionnaires des explications relatives à leur aptitude

et à leur offre ».

La modification de l’offre intervenue

postérieurement au délai est sanctionnée notamment par l'art. 32 litt. k RVMP,

première phrase, à teneur duquel une offre peut être exclue lorsqu'elle n'est

pas conforme « (…)aux prescriptions et aux conditions fixées dans la

mise au concours, incomplètement remplie ou ayant subi des adjonctions ou

modifications(…) ». En règle générale, une offre qui, bien que remise

dans le délai de validité, s'avérerait non complète entraîne l'exclusion du

soumissionnaire (cf. Herbert Lang, Offertebehandlung und Zuschlag

im öffentlichen Beschaffungswesen, in ZBl 101/2000, p. 225, p. 229). De manière générale, le pouvoir adjudicateur doit pouvoir disposer

d'une certaine latitude pour apprécier la portée des irrégularités commises par

les soumissionnaires, qu'il doit utiliser en tenant compte notamment de

l'ampleur du dossier demandé des candidats, respectivement de l'importance des

éléments concernés (TA, arrêt GE 2001.0032 du 22 juin 2001 commenté in DC

2/2002 p. 77). Cela étant, une exclusion de l'offre incomplète n'est justifiée

que si l'informalité relève d'une certaine gravité. Le Tribunal administratif

du Tessin a eu l'occasion de juger que le fait d'avoir omis de remplir une

position du formulaire d'offre permettant le calcul du rabais ne justifiait pas

l'exclusion de l'offre; il était en effet possible de la déterminer en passant

à la formule suivante qui faisait état d'un rabais dûment chiffré (arrêt

52.2001.00269

du 9 août 2001, commenté in DC 2/2002 p. 77). Le Tribunal

administratif du Jura a considéré qu'il incombait à l'organe chargé de la

procédure d'adjudication d'impartir un bref délai à la soumissionnaire pour

l'inviter à produire des attestations manquantes (arrêt 93/00 du 17 mai 2001).

Les juges fribourgeois ont, pour leur part, admis qu'un soumissionnaire puisse

être sanctionné au stade de la notation pour avoir omis de rendre et de remplir

certains formulaires (RDAF 2001 p. 450). La doctrine (v. note de Esseiva, in DC

2/2002 p. 78) propose de tenir compte de plusieurs critères d'appréciation. Il

conviendra par exemple d'examiner l'importance de l'informalité; on pourra

également prendre en considération l'avantage par rapport aux autres

concurrents que procurerait la réparation de l'informalité ainsi que l'intérêt

du pouvoir adjudicateur à pouvoir quand même tenir compte d'une offre

avantageuse.

Quoi qu’il en soit, lorsque les offres

qui parviennent au pouvoir adjudicateur dans le délai de dépôt s'avèrent

incomplètes, celui-ci peut opter pour un nouvel appel d'offres impliquant la

fixation de nouveaux délais au sens des art. 19 et 29 RVMP. Il peut cependant

aussi préférer une procédure en complément des offres, en dérogation en quelque

sorte, à l'art. 29 RVMP; dans cette hypothèse, le pouvoir adjudicateur doit

fixer, sous peine de porter atteinte au principe de transparence et d'égalité

de traitement, un nouveau délai péremptoire et uniforme pour le dépôt par les

soumissionnaires de leur complément (v. sur ce point, arrêts GE 2001.0074

du 12 décembre 2001 ; GE 2000.0161 du 23 avril 2001). Cette

situation, dans laquelle des éléments au demeurant essentiels de l'offre font

défaut doit être distinguée des simples explications que le pouvoir

adjudicateur peut requérir de chaque soumissionnaire, conformément à l'art. 34

al. 1 RVMP, relativement à leur aptitude et à leur offre (ibid.).

En application de ce qui précède, le Tribunal

administratif a annulé une décision d’adjudication en raison d’une modification

de l’offre portant sur la personne responsable de la conduite du projet au sein

d’un consortium, modification qui par ailleurs avait été suggérée à

l’adjudicataire par le pouvoir adjudicateur lui-même (arrêt GE 2001.0074, déjà

cité). Dans un arrêt récent, il a confirmé que la modification d’une offre sur

un point essentiel (les travaux devaient être sous-traités par le

soumissionnaire à un tiers repreneur) entraînait l’exclusion de celle-ci (arrêt

GE 2005.0090 du 10 avril 2006). Le Tribunal fédéral, dans un arrêt 2P.47/2003

du 9 septembre 2003, consid. 3.2, résumé au DC 2003 p. 156, a confirmé qu’une

modification de la communauté de soumissionnaires constituait un motif

d’exclusion (v. en outre sur ce point, la décision de la Commission fédérale de

recours 2005-002 du 30 mai 2005, résumée in DC 2005, S51 ; cf. aussi,

décision CFRMP du 14 avril 2005 : pas de modification dans la composition

du consortium qui a reçu le marché - par extension, pas de changement

d’adjudicataire -, publié in DC 2005, p. 180, S64).

b) En l’espèce, la recourante soutient que l’adjudicataire

aurait dû être exclue conformément à l’art. 32 litt. k RVMP pour avoir complété

son offre en contravention de la règle prescrite à l’art. 19 al. 3 RVMP. En

réalité, il ne s’agit pas ici de discuter de l’exclusion d’un soumissionnaire

invité par le pouvoir adjudicateur à compléter son offre ; la question a

davantage trait ici à la problématique voisine de la non discrimination à

l’égard des autres soumissionnaires (v. arrêt GE 2001.0074, déjà cité). A cet

égard, il est certain que la procédure devrait être annulée si l’on retenait,

comme le soutient implicitement la recourante, que seule l’entreprise

adjudicataire, à qui deux délais ont successivement été octroyés, s’est vue

conférer la possibilité de compléter une offre incomplète et obtenir ainsi

d’être mieux notée au final. Cela étant, il importe d’opérer une distinction.

aa) A titre préliminaire, on ne saurait faire

grief à l’autorité intimée de ne pas avoir exclu d’emblée l’adjudicataire pour

ne pas avoir fourni, dans le délai imparti pour le dépôt des offres,

l’attestation de paiement de la TVA manquante. Sans doute, il s’agissait là d’une

condition de participation au marché (conditions particulières, ch. 3.2.2) et

sur ce volet également, l’art. 32 lit. c et k RVMP pouvait commander l’exclusion

de à ce stade l’adjudicataire. Une exclusion fondée seulement sur des vices de

forme qui ne sont pas graves serait toutefois contraire à l'interdiction du

formalisme excessif ainsi qu'aux principes, ressortant du droit des marchés

publics, de renforcer la concurrence entre les soumissionnaires et de favoriser

l'utilisation économique de fonds publics ; l'interdiction du formalisme

excessif et du principe de la bonne foi peut être déduite, selon les

circonstances, une obligation pour l'autorité d'attirer l'attention des

particuliers sur leurs erreurs de procédure, avant qu'elle ne prenne des

mesures aussi radicales que la non-entrée en matière ou l'exclusion (v. CFR

2005-017 du 23 décembre 2005, in JAAC 70, 33). Dès lors, cette dernière

solution apparaîtrait comme disproportionnée, dès lors que ce document n’a

guère d’influence sur la qualité des prestations offertes (v.

Zufferey/Maillard/Michel, op. cit., p. 110), même si l'entreprise qui

n'assumerait pas de telles charges est susceptible d'obtenir de ce fait un

avantage concurrentiel, qui lui permettrait de formuler des prix plus bas (sur

cette problématique, v. notamment Lang, op. cit., ZBl 2000 p. 230).

En l’occurrence, l’adjudicataire a manifestement omis de produire cette

attestation ; la solution diffère à cet égard de l’arrêt GE 2003.0111 déjà

cité, où l’on voit que soumissionnaire, exclu, avait d’emblée pris le risque de

ne pas produire ces pièces.

bb) L’autorité intimée a opté pour une solution

consistant d’abord à impartir plusieurs délais péremptoires et uniformes aux quatre

soumissionnaires inscrits. Ceux-ci ont en premier lieu été invités à remettre

une série de prix (critère n° 1) pour le 20 septembre 2005. Après communication

de l’évaluation du prix, les soumissionnaires ont ensuite été acheminés,

conformément au chiffre 3.2.4 des conditions particulières, à compléter leur

dossier en fournissant pour le 10 octobre 2005, sous peine d’exclusion,

l’entier des documents demandés selon les tableaux C et suivants du chapitre

3.2

des conditions particulières (critères 2 à 5) et ceci, tant pour la

solution du maître de l’ouvrage que pour la variante.

Postérieurement à la rentrée des offres ainsi

complétées, l’autorité intimée a, le 24 octobre 2005, requis de deux

soumissionnaires dont l’adjudicataire, diverses informations et la production

de plusieurs documents, dont l’homologation des éléments Delta Bloc 120 prévus

pour le marché ; elle a fixé à ceux-ci un délai au 1er novembre

2005.

Postérieurement à ce délai et après avoir reçu la réponse de Y.____________________

dans le délai imparti, l’autorité intimée a, par courrier du 14 novembre 2005, derechef

requis de ce soumissionnaire, en lui impartissant un délai au 17 novembre 2005,

diverses informations sur les critères nos 2 (Organisation prévue pour le

chantier) et 3 (Qualité technique de l’offre) ; s’agissant de ce dernier

critère, elle a une nouvelle fois invité l’intéressée à fournir l’homologation

des éléments en béton. C’est seulement le 15 novembre 2005 que l’autorité

intimée s’est tournée vers la recourante ; constatant que celle-ci avait

présenté une offre conforme à la solution du maître de l’ouvrage et une

variante s’en écartant, elle a prié la recourante de lui confirmer que les

tableaux C à F des conditions particulières (soit les réponses aux critères nos

2.

à 5) étaient valables uniquement pour cette variante et non pour l’offre de

base. La recourante a répondu par l’affirmative, ce qui a valu à son offre, on

l’a vu, la note zéro pour les critères 2 à 5.

L’autorité intimée se place apparemment sur le

terrain de l’art. 34 al. 1 RVMP ; elle a du reste à plusieurs reprises

écrit aux soumissionnaires afin que ceux-ci clarifient leur offre. La

recourante le conteste, en faisant valoir que les points qui faisaient défaut

dans l’offre de l’adjudicataire pressenti constituaient au contraire des

éléments importants du marché. On peut certes hésiter sur le point de savoir si

les renseignements demandés ont eu pour objectif d’inviter les soumissionnaires

à compléter leur offre sur un point essentiel ou s’il s’est agi, à chaque fois,

de requérir de leur part un simple éclaircissement. La limite est en effet

délicate à cerner ici. L’essentiel est cependant de constater que les

soumissionnaires n’ont pas été traités de façon discriminatoire, puisque tous les

soumissionnaires retenus ont été invités à compléter leur offre et à remettre

l’entier des documents demandés aux tableaux C à F des conditions

particulières. La recourante et l’adjudicataire ont sans doute été acheminées à

produire des documents concernant leurs variantes respectives, dont on sait

cependant qu’elles seront en définitive écartées. Au surplus, on relève que

l’autorité intimée a pris certaines précautions du fait de la nouveauté des

éléments figurant dans les spécifications techniques ; cela peut expliquer

qu’elle ait poursuivi l’instruction des offres avant d’arrêter leur évaluation.

D’ores et déjà, on relève que sur le critère n° 3 à tout le moins, l’offre

de l’adjudicataire a à juste titre été gratifiée de la note 3, notamment parce

qu’elle a produit une homologation des éléments en béton ; or, ce

document, dont la production a été requise dans les conditions particulières, a

été fourni après que deux délais lui aient été octroyés.

cc) A cela s’ajoute que l’adjudicataire a au

demeurant rencontré les représentants de l’autorité intimée le 22 novembre

2005, soit la veille de l’évaluation des offres et de la procédure

d’adjudication, et qu’à l’issue de cette réunion, elle a remis une nouvelle

présentation d’analyse des prix. Les questions posées ici relèvent cependant du

simple éclaircissement et il serait excessif de retenir que l’adjudicataire a

été acheminée à compléter son offre.

dd) Ce vice rédhibitoire, dans l’hypothèse où

l’on retiendrait l’existence d’une violation du principe de non discrimination,

n’a cependant eu aucune conséquence sur le résultat final du marché. Les prix

ont été notés le 22 septembre 2005 ; les modifications postérieures n’ont

plus eu d’incidence sur l’évaluation de ce critère pour lequel l’adjudicataire

a reçu la note maximale contre 4,05 à la recourante, ce qui n’est pas contesté.

Ainsi, celle-ci accusait déjà un retard de 56,91 points sur sa concurrente

avant la notation des quatre autres critères. Or, bien qu’un délai lui ait été

imparti au 10 octobre 2005 pour compléter son offre, en fournissant tous les

documents à l’appui des tableaux C à F (critères nos 2 à 5), la recourante a

exclusivement mis l’accent sur sa variante, dont on a vu, au chiffre précédent,

qu’elle avait été écartée à juste titre ; elle n’a fourni aucune

information au sujet de son offre principale. La recourante, qui ne pouvait

prétendre à une autre note qu’un zéro pour trois de ces quatre critères, si

l’on excepte le critère n° 4 (v. supra, considérant 2c/cc), n’est de toute

façon pas en mesure de refaire son retard sur l’adjudicataire.

4.

Les considérants qui précèdent conduisent par conséquent

le tribunal à rejeter le recours et à confirmer la décision attaquée. La

recourante succombant, un émolument d’arrêt sera mis à sa charge.

En revanche, il ne sera pas alloué de dépens. En

effet, à l'exception des communes, les collectivités publiques du

droit cantonal agissant dans l'exercice de leurs attributions officielles, sans

que leurs intérêts pécuniaires ne soient en jeu, n'ont pas droit à des dépens

(ATF 1P.755/2001 du 11 mars 2002). Au surplus, le DINF, qui dispose de

juristes dans ses services spécialisés, n’a pas démontré la nécessité de

mandater un avocat pour obtenir gain de cause en l’occurrence.

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

Le recours est rejeté.

II.

La décision du Service des routes du 13 décembre 2005 est

confirmée.

III.

Un émolument d’arrêt de 6'000 (six mille) francs est mis à

la charge de X.____________________.

IV.

Il n’est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 22 mai 2006

Le président: Le

greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint.

TA - GE.2006.0011 - 2006-05-22 - X.__/Département des infrastructures, Service des routes,Y._

Composition

Objet

Faits

Considérants

1.

2003.

2000.0165

2003.0018

86.

2000.

2.

1.

2.

3.

4.

5.

640.566

2005.

3.2

3.2

3.

52.2001.00269

3.2

2005.

2.

4.

Dispositif