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Décision

GE.2006.0023

TA - GE.2006.0023 - 2007-02-19 - c/Fondation des Hôpitaux de la Riviera

19 février 2007Français31 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A.

Le 1er janvier 2004, l’hôpital de la Riviera

qui rassemblait les Hôpitaux de Montreux, de Mottet à Blonay et du Samaritain à

Vevey a fusionné avec l’Hôpital de la Providence pour former une nouvelle

entité baptisée « La Fondation des Hôpitaux de la Riviera ». Cette

fondation, inscrite au Registre du commerce le 16 janvier 2004, a pour buts de

« procurer aux patients les soins que nécessite leur état ; exploiter

divers établissements constituant ensemble une structure hospitalière multisite

comprenant tous les service médicaux jugés utiles ; veiller à maintenir

l’existence d’un hôpital performant sur le Riviera et procéder à toutes

démarches en vue de la construction d’un hôpital unisite ». Elle est

surveillée par le Département des finances du canton de Vaud. Un des membres du

conseil de la Fondation des Hôpitaux de la Riviera est également membre du

conseil d’administration de la société Y.________________ (ci-après : Y.________________).

Inscrite au Registre du commerce depuis le 1er

avril 2005, X.________________ est une société anonyme au capital-actions de Fr.

3'000'000.- dont le but social est « l’exploitation

d’une blanchisserie et teinturerie, soit notamment le lavage, le traitement, le

commerce, la location, le leasing de tout textile naturel ou artificiel ».

Le 17 novembre 2005, X.________________ a repris les activités de traitement du

linge de l’entreprise Z.________________ qui avait elle-même repris celles de Y.________________.

B.

Par arrêt du 2 août 2005 (GE.2004.0118), statuant sur un

recours formé par Y.________________ contre une décision prise par la Fondation

des Hôpitaux de la Riviera de confier le traitement et la livraison du linge

nécessaire à l’exploitation de l’Hôpital de la Providence à la société Y.________________,

le Tribunal administratif a annulé la décision alors litigieuse, considérant

que l’attribution du traitement de ce linge à une tierce entreprise était une

décision d’attribution d’un marché de services qui aurait dû faire l’objet d’une

procédure ouverte et sélective, préalablement à toute adjudication de gré à gré.

Au terme de cet arrêt, le Tribunal administratif a ordonné à la Fondation des

Hôpitaux de la Riviera d’entamer une procédure de soumission publique pour le

marché relatif à la fourniture et au traitement du linge nécessaire à

l’exploitation du site La Providence dans un délai de six mois dès l’entrée en

force de son arrêt. Au chiffre 5 des considérants de cet arrêt, il est précisé

qu’une procédure de soumission publique devra aussi être engagée pour le

traitement du linge par les établissements hospitaliers de Mottet, de Montreux

et du Samaritain, au moins six mois avant l’échéance des contrats en cours.

Le 27 janvier 2006, la Fondation des Hôpitaux de la

Riviera a fait paraître un appel d’offres dans la FAO. Le texte publié indique

qu’il s’agit d’un « Appel d’offres Blanchisserie »,

soumis à l’accord AMP-OMC, qui s’étend à l’ensemble des sites qu’elle exploite,

soit les sites de Montreux, de Mottet, de la Providence et du Samaritain.

Le dossier d’appel d’offres indique que le contrat

que le pouvoir adjudicateur veut conclure est prévu pour durer dix ans dès le 1er

janvier 2007 pour les sites de Montreux, de Mottet et de la Providence et à

partir du 1er février 2007 pour le site du Samaritain. Sous la

rubrique intitulée « critères d’adjudication », le cahier des charges

mentionne plusieurs conditions qui doivent impérativement être respectées

(éliminatoires). La première tient dans les critères de coûts, soit l’indication

du prix, laquelle doit se faire au coût pour chaque article et, de surcroît,

indiquer le détail du coût pour deux options de livraison, soit par caisses ou

en armoires-chariots. La seconde condition éliminatoire est le respect intégral

par le soumissionnaire de la convention collective de travail signée entre

l’association vaudoise des entreprises de nettoyage industriel des textiles

(AVENIT) et le syndicat UNIA (ci-après : CCT). La troisième consiste en la

production d’attestations des contrôles des trois dernières années effectués

par un laboratoire extérieur privé garantissant la bonne qualité

bactériologique du linge. Le pouvoir adjudicateur exige également des références

écrites d’au moins cinq établissements hospitaliers de soins aigus sur la bonne

qualité des services offerts. Les autres conditions ne sont pas litigieuses.

C.

Agissant par l’intermédiaire de l’avocat Marc Froidevaux, X.________________

s’est pourvue contre cet appel d’offres par acte du 6 février 2006 au terme

duquel elle a conclu, avec suite de dépens, à l’annulation de l’appel d’offres

du 27 janvier 2006 et à la publication d’un nouvel appel d’offres dans le sens

des considérants du Tribunal de céans, tout en sollicitant l’effet suspensif.

Cette société invoque une violation des principes de la concurrence efficace et

de l’égalité de traitement de chaque soumissionnaire. La recourante reproche plus

singulièrement à la fondation intimée d’avoir privilégié son fournisseur actuel,

Y.________________, en calquant les critères de l’adjudication sur les

prestations offertes celle-ci. Ainsi, la recourante fait grief à l’autorité

intimée d’avoir exigé une indication du prix à la pièce, en soutenant qu’il

aurait fallu mentionner le prix au poids, conformément à la pratique en matière

de blanchisserie industrielle, et la présentation de ce prix par caisses ou par

armoires-chariot. La recourante soutient que l’exigence du respect intégral de

la CCT est inéquitable car un soumissionnaire pratiquant des conditions

sociales moins favorables dans certains domaines au sein de son entreprise se

voit évincé alors même qu’il pourrait compenser ces lacunes avec des conditions

sociales plus favorables dans d’autres domaines. En outre, la recourante estime

qu’on ne peut exiger le respect intégral d’une convention collective dont l’un

des signataires est l’AVENIT, association professionnelle qui ne regroupe pas

l’ensemble des entreprises de la branche, tout en précisant qu’elle est

elle-même membre de cette association. La recourante reproche également au

pouvoir adjudicateur d’exiger la production d’attestations de contrôles de

qualité bactériologique des trois dernières années effectués par un laboratoire

extérieur en relevant cet argument met au banc la plupart des blanchisseries

industrielles qui procèdent à de tels contrôles en interne tout en étant

capables d’offrir des services adéquats répondant aux exigences du marché. Selon

la recourante, la condition de pouvoir présenter des références écrites émanant

de cinq établissements hospitaliers de soins aigus avantage sans aucun

fondement Y.________________. Enfin, la recourante relève que la durée du

marché offert en soumission de dix ans est excessive car elle ne relève d’aucun

intérêt public et elle suppose qu’il s’agit d’une manœuvre supplémentaire

destinée à attribuer ce marché de manière presque définitive à Y.________________.

La recourante évoque aussi une probable participation de Y.________________ à

l’élaboration de l’appel d’offres litigieux.

Par courrier du 8 février 2006, le juge instructeur

a informé les parties que l’effet suspensif était accordé au recours à titre de

mesure préprovisionnelle.

D.

Au terme de sa réponse du 10 mars 2006, la Fondation des

Hôpitaux de la Riviera a conclu, avec suite de frais et dépens, au rejet pur et

simple du recours, au rejet de la requête d’effet suspensif et à la révocation

de la décision préprovisionnelle du 8 février 2006. En substance, l’autorité

intimée expose que pour établir l’appel d’offres critiqué, elle s’est fondée

sur le dossier d’appel d’offres du Groupement Hospitalier de l’Ouest Lémanique

(ci-après : GHOL) qui n’avait pas fait l’objet d’un recours de la part de

la recourante, alors soumissionnaire, lors de sa publication, au mois de mars

2005. L’intimée relève également que l’exigence d’une facturation à l’unité

correspond à une pratique établie qui lui permet en outre de connaître le coût

réel de chaque service, qu’elle correspond aux exigences qu’imposent certains

textiles et que le choix d’indiquer le prix de livraison est un critère qui

n’entraîne aucune discrimination. S’agissant du respect de la CCT conclue entre

l’AVENIT et UNIA, l’intimée estime qu’en tant qu’institution privée financée

par des fonds publics, elle ne peut soustraire son cocontractant de cette

convention qu’elle applique à l’ensemble de son personnel. En ce qui concerne

les attestations de qualité émanant d’un laboratoire privé, elle explique cette

exigence par des raisons médicales, notamment la recrudescence des maladies

nosocomiales, et estime qu’il s’agit d’un gage de qualité essentiel. Elle tient

la référence à cinq établissements hospitaliers de soins aigus, privés ou

publics, pour des conditions minimales préalables à l’examen de l’offre d’un

soumissionnaire. Selon l’intimée, la durée de dix ans du contrat qu’elle s’est

proposée de conclure s’explique par la taille de son infrastructure et

également par le projet d’hôpital unique qui devrait voir le jour à ce terme.

Par décision du 16 mars 2006, le juge instructeur du

Tribunal administratif a confirmé l’effet suspensif accordé au recours par avis

du 8 février 2006.

E.

Dans sa réplique du 28 avril 2006, la recourante relève

que l’indication du prix à la pièce, exigée par l’intimée, diffère de l’appel

d’offres publiée par le GHOL au mois de mars 2005 et qu’une facturation au

poids est la règle dans nombre d’établissements hospitaliers car cette

indication correspond au poids de textiles que peut contenir une machine à

laver. La recourante expose également que Y.________________ est la seule

entreprise à livrer ses textiles en caisses, système qui n’a jamais totalement

satisfait car il demande une manutention supplémentaire de la part de

l’établissement hospitalier par rapport à celui de la livraison par armoires,

immédiatement utilisable et plus confortable. S’agissant de la gestion de la

qualité la recourante fait valoir qu’elle est soumise au système de qualité ISO

9001/14001 qui lui impose un contrôle de ses processus par le suivi du linge au

poids. La recourante explique également que l’exigence du respect intégral de

la CCT conclue entre l’AVENIT et UNIA est susceptible de discriminer un

soumissionnaire établi dans un autre canton, respectant les conditions en

vigueur en ce lieu. La recourante fait également grief au pouvoir adjudicateur

d’avoir violé le principe du traitement confidentiel des données puisque l’un

des membres de son conseil d’administration est également administrateur des Y.________________.

Par conséquent il aurait fallu prévoir de mandater une entreprise indépendante

qui serait chargée de se prononcer sur la santé financière des

soumissionnaires.

L’intimée a dupliqué le 13 juin 2006, en soulignant

que l’appel d’offres litigieux n’était pas destiné à favoriser les Y.________________

et qu’elle s’écartait en certains points de l’appel d’offres effectué par le GHOL

au mois de mars 2005, notamment en ce qui concerne la livraison par caisses

pour tenir compte de certaines exigences liées notamment à l’architecture de

ses bâtiments pour lesquels une livraison par chariots s’avérait inadaptée.

Le Tribunal a statué par voie de circulation.

Les arguments des parties seront repris, en tant que

de besoin, dans les considérants qui suivent.

Considérants

1.

Le litige porte sur la validité de l’appel d’offres du 27

janvier 2006. Il convient en premier lieu d’examiner le droit applicable et

ensuite, cas échéant, si cet appel d’offres y est matériellement soumis.

L’appel d’offres litigieux étant postérieur à

l’entrée en vigueur, le 1er septembre 2004, de la loi du 10 février

2004, modifiant celle du 24 juin 1996 sur les marchés publics (ci-après LVMP),

il est soumis au droit en vigueur depuis le 1er septembre 2004 (art.

16.

LVMP). Pour déterminer si la LVMP lui est matériellement applicable, il y a

lieu de se référer à l’annexe 2 de l’accord intercantonal sur les marchés

publics du 25 novembre 1994 (ci-après : AIMP), applicable par renvois

successifs des art. 5 al. 1 LVMP et 7 al. 1bis AIMP, laquelle prévoit, pour les

fournitures et services, une procédure ouverte et sélective dès que le seuil de

Fr. 250'000.- est atteint. Bien qu’aucune des parties n’ait donné d’indication

chiffrée sur la valeur du marché visé par l’appel d’offres litigieux, il y a

lieu de considérer que le seuil légal est largement dépassé. En effet, le

marché concerné porte sur une période de dix ans, reconductible de trois ans en

trois ans et par référence au premier considérant de son arrêt du 2 août 2005

(GE. 2005.0118), le Tribunal de céans constate que pour une seule année, le

seuil de Fr. 250'000.- est déjà dépassé, puisqu’au cours de l’année 2003 le

chiffre d’affaires portait sur une estimation de Fr. 256'000.-.

2.

Conformément à l’art. 10 al. 1 lit. a LVMP, l’appel

d’offres est une décision susceptible de faire l’objet d’un recours au Tribunal

administratif dans les dix jours qui suivent sa notification ou sa publication.

La jurisprudence a considéré que les documents de

l’appel d’offres font généralement partie intégrante de l’appel d’offres, de

telle sorte que les éventuels vices qui affectent ces documents doivent être

contestés au stade de l’appel d’offres déjà, sous peine de forclusion (ATF 125

I 203, du 23 décembre 1998). Une dérogation à cette règle est toutefois admissible

lorsque les documents de l’appel d’offres ne sont disponibles qu’après

l’échéance du délai pour recourir contre l’appel d’offres lui-même. En pareil

cas, les documents remis aux soumissionnaires après le délai pour recourir

contre cette phase de la procédure peuvent encore être contestés avec la

décision d’adjudication (ATF 129 I 313, du 8 août 2003, c. 6). La jurisprudence

de la Commission fédérale de recours va dans le même sens (cf. décision du 30

mai 2005, reproduite in : DC 2005 p. 171 S33, avec note critique de Denis

Esseiva).

Selon Evelyne Clerc, les spécifications techniques

discriminatoires devraient à tout le moins pouvoir être attaquées directement (citée

in GE 98/0128, du 10 février 1999 ; Evelyne Clerc, L’ouverture des marchés

publics : Effectivité et protection juridique, thèse Fribourg 1997, p. 501).

Dispositif

Le Tribunal fédéral semble s’être prononcé dans le sens contraire (arrêt du 2

mars 200, résumé in SJ 2000 p. 546). Quant au tribunal de céans, il semble

avoir adopté une ligne divergente, en considérant que l’appel d’offres constitue

une décision de nature incidente, laquelle n’est pas attaquable séparément, à

moins de causer au destinataire un dommage irréparable (arrêts GE.2000.0161 du

23 avril 2001, consid. 1, et GE.1998.0128 précité, consid. 4a/cc). Cette

conception a toutefois été récemment mise en doute par le Tribunal de céans

(GE.2005.0212, du 2 juin 2006).

En l’occurrence, la recourante soutient avoir

formulé l’entier de ses griefs sur le vu du dossier d’appel d’offres

« reçu seulement la semaine suivante ». On comprend de cette

allégation que les documents relatifs à l’appel d’offres ont été retirés la

semaine qui suivait la publication, soit avant l’échéance du délai de recours,

de sorte que les éventuels vices les affectant ont été constatés à juste titre

à ce stade déjà.

On ne saurait reprocher à la recourante d’avoir

directement déféré la décision d’appel d’offres litigieuse auprès du Tribunal

administratif, d’une part, parce que la loi l’y autorise expressément (art. 10 al.

1 lit. a LVMP), d’autre part, parce qu'en ne procédant pas ainsi, elle

s’exposait à se voir opposer un motif de tardiveté en cas de recours ultérieur

contre la décision d’adjudication. Certes, comme on l’a vu ci-dessus, la Cour

de céans semble avoir soumis la recevabilité du recours au stade de l’appel

d’offres à l’existence d’un dommage irréparable. Cette condition n’a toutefois

pas été consacrée par une position de principe claire et précise. De surcroît,

il faut constater qu’elle ne résulte ni de la loi, ni de la jurisprudence de

notre Cour suprême. Dans de telles circonstances, l’existence d’un dommage

irréparable ne saurait être appliquée au présent recours.

En définitive, l’art. 10 al. 1 lit. a LVMP prévoit

que l’appel d’offres est une décision qui peut être contestée par un recours

auprès du Tribunal administratif. De surcroît, cette voie de droit est

expressément rappelée dans la décision attaquée. C’est donc à bon droit que la

recourante a déféré cette dernière auprès du Tribunal de céans, de telle sorte

qu’il y a lieu d’entrer en matière sur le fond.

3.

La recourante invoque une violation des principes de la

concurrence efficace (art. 3 let. a LVMP, 1 al. 3 lit. a et 11 al. 1 lit. a

AIMP), de l’égalité de traitement et de non discrimination (art. 3 al. 1 lit. b

LVMP et 1 al. 3 lit. b AIMP, ces dispositions parlant toutefois d’impartialité,

alors que le principe de non discrimination est posé expressis verbis par l’art.

8 al. 2 lit. b LVMP).

Un des buts essentiels du droit des marchés publics

est d’améliorer la transparence des procédures de passation des marchés. La

transparence constitue un moyen permettant, d’une part, de garantir une

concurrence authentique entre les soumissionnaires, d’assurer une utilisation

parcimonieuse des deniers publics et de sélectionner l’offre économiquement la

plus avantageuse. D’autre part, le principe de la transparence contribue à

réduire le risque réel d’excès ou d’abus de pouvoir d’appréciation du pouvoir

adjudicateur, dès lors que la loi lui laisse une marge d’appréciation

considérable (GE.1998.0128, du 10 février 1999). En matière de marchés publics,

il appartient à l’adjudicateur de configurer le marché mis en soumission comme

il l’entend et en fonction de ses besoins. Il dispose d’une certaine liberté à

cet égard car le droit des marchés publics n’a pas pour vocation de les

restreindre. Cependant, un adjudicateur ne peut associer un futur

soumissionnaire (lui-même ou par le truchement d’une société qu’il contrôle) à

la configuration du marché ou la préparation de documents d’appel d’offres.

Comme en matière de récusation, une simple apparence de privilège est à éviter

(BEZ 2001/2 arrêt n° 24, cité par Jean-Baptiste Zufferey, Droit des marchés

publics, Fribourg 2002, p. 102). Les exigences techniques sont discriminatoires

et l’offre – de même que l’appel d’offres - doivent être annulés lorsque, sans

justification objective, le cahier des charges spécifie des exigences

exactement adaptées aux prestations proposées par seulement par quelques-uns ou

un seul des fournisseurs présents sur le marché (Zufferey, ibidem ; voir

également arrêt du Tribunal fédéral 2P.282/1999 du 2 mai 2000, consid. 3). Au

niveau européen, toute manœuvre qui est susceptible de fausser le jeu de la

concurrence, comme par exemple une négociation entre candidat et

soumissionnaire, est exclue. L’adjudicateur ne doit ainsi pas mettre son large

pouvoir discrétionnaire au service d’un soumissionnaire déterminé, ce qui

aurait pour effet de rompre l’égalité entre concurrents (Maurice-André Flamme

et consorts, Commentaire pratique de la réglementation des marchés publics, Tome

1A, Bruxelles 1997, p. 310-312).

Ces considérations permettent de poser qu’un appel

d’offres et les documents y relatifs ne doivent pas être aménagés en fonction

de l’offre d’un soumissionnaire, sous peine de violer le jeu de la concurrence,

mais doivent bien plutôt être adaptés et établis selon les nécessités du

marché.

4.

Les griefs de la recourante portent essentiellement sur le

choix des critères d’aptitude exigés du soumissionnaire, figurant au chiffre 5

du dossier d’appel d’offres. La recourante conteste également la durée du

marché fixée à dix ans et, enfin, soutient qu’il y a un risque que le

traitement confidentiel des informations, prévu par l’art. 6 al. 1 lit. g LVMP,

soit violé dès lors qu’un des membres du conseil de fondation de l’intimée est

également administrateur d’un concurrent soumissionnaire.

a) La recourante reproche à l’intimée d’avoir

imposé, sous peine d’être éliminée de la procédure d’adjudication,

l’établissement d’une offre indiquant le coût article par article et en francs

et une présentation chiffrée des options de livraison en caisses ou par

armoires, procédés qui ne correspondraient pas aux pratiques généralisées dans

la branche. Cette affirmation est contestée par l’autorité intimée qui soutient

que la facturation article par article est la règle depuis de nombreuses

années.

En l’occurrence, la recourante a établi par pièces

que plusieurs établissements hospitaliers semblent avoir majoritairement adopté,

sinon privilégié, le principe de la facturation au poids et que ce système

perdure encore. Ainsi en est-il précisément de l’appel d’offres lancé par le

GHOL, dont l’autorité intimée s’est inspirée, qui souhaite recevoir des offres

indiquant le prix au kilo pour le linge et les uniformes, prix qui,

précise-t-il, doit inclure la livraison en armoire-chariot et sa distribution. Le

principe de l’égalité de traitement postule que les critères d’évaluation

soient fixés selon les caractéristiques du marché à adjuger. Or, on ne

distingue pas ici les raisons pour lesquelles le prix devrait être indiqué à la

pièce plutôt qu’au poids puisque la pratique de la branche veut que le prix

soit indiqué au poids. On doit, de surcroît, se rallier aux explications de la

recourante, lesquelles sont convaincantes, notamment en ce qui concerne les

difficultés inhérentes à l’établissement d’une facturation article par article

puisque la capacité des machines à laver, qu’elles soient industrielles ou

domestiques, est en règle générale indiquée en terme de poids de linge. Au

surplus, la taille de certaines pièces d’étoffe est un facteur variable qui

rend difficile une facturation à la pièce puisque d’une taille à l’autre peut

se produire un certain écart qui se traduira invariablement en terme de poids. L’argument

de l’intimée selon lequel la facturation au poids ne permettrait pas d’assurer

un soin différencié au linge à laver en fonction du type de tissu dont chaque

pièce est confectionnée tombe ici à faux. En effet, on ne voit pas pour quelles

raisons une facturation au poids ne permettrait pas de traiter chaque type de

linge avec le procédé qui s’impose.

Compte tenu de ce qui précède, il y a lieu de

considérer que l’appel d’offre doit permette aux candidats soumissionnaires de

présenter une offre indiquant la facturation au poids. L’absence de mention de

cette indication constitue donc une apparence de privilège en faveur des Y.________________

qui semble effectivement être un des rares acteurs du marché de la

blanchisserie industrielle à indiquer le prix de ses prestations à la pièce.

En ce qui concerne le mode d’acheminement du linge, le

Tribunal de céans constate que l’appel d’offres indique qu’il est possible de

livrer les sites de Montreux, de Mottex, de la Providence et du Samaritain en

caisses ou en armoires. L’annexe 3 du dossier d’appel d’offres n’indique, comme

mode de stockage, que des armoires roulantes. Quant à l’annexe 4, elle semble

laisser aux soumissionnaires la faculté d’indiquer le prix en cas de livraison

par caisses ou par armoire. Si l’on se réfère à l’appel d’offres lancé par le

GHOL, la désignation du mode de livraison est identique à celui repris par

l’intimée. Au demeurant, on ne voit pas en quoi l’exigence d’indication du prix

selon l’un et l’autre mode de livraison serait de nature à favoriser un

soumissionnaire plutôt qu’un autre. En l’absence d’autres précisions, il y a

lieu de considérer que le pouvoir adjudicateur demeure libre de décider de

privilégier l’un ou l’autre des systèmes.

b) La recourante fait également grief au pouvoir

adjudicateur d’exiger de manière éliminatoire le « respect intégral »

de la CCT conclue entre l’AVENIT et le syndicat UNIA. Elle soutient que cette

exigence ne saurait être imposée à des soumissionnaires qui ne sont pas membres

de l’AVENIT et qu’elle préjudicie de surcroît des entreprises qui n’auraient

pas leur siège dans le canton.

Il appartient au pouvoir adjudicateur de veiller au

respect par tout soumissionnaire des dispositions concernant la protection et

les conditions de travail, énoncées à l’art. 6 al. 2 à 4 RVMP. La jurisprudence

cantonale offre du reste plusieurs cas d’exclusion pour violation des

conventions collectives (v., notamment, BE in DC 2001, 161). On

rappelle à cet égard que l’art. 11 lit. e AIMP impose au pouvoir adjudicataire

de veiller au respect des dispositions relatives à la protection des

travailleurs et aux conditions de travail (v. sur ce point, ATF 130 I 258,

cons. 2). Certes, l’obligation pour un soumissionnaire d’adhérer à une

convention collective de travail pour obtenir l’attribution d’un marché

constitue une restriction inadmissible à la liberté d’accès pour celui-ci pour

les entreprises extérieures qui ne connaissent pas les mêmes conditions (ATF

124 I 107, cons. 2f ; GE.2005.0053, du 23 août 2005, cons. 2b). Cependant,

en l’occurrence, il n’est pas demandé au soumissionnaire d’adhérer à la CCT

conclue entre l’AVENIT et le syndicat UNIA mais seulement d’en assurer le

respect intégral. Il s’ensuit qu’une telle exigence n’interdit aucunement à un

soumissionnaire provenant d’un autre canton de concourir. Au demeurant, on

relèvera encore que cette exigence ne lèse aucunement la recourante qui a

indiqué être signataire de cette convention.

Ainsi, le respect, fût-il intégral, de la CCT

conclue entre l’AVENIT et UNIA exigé par le pouvoir adjudicateur, sans obligation

d’y adhérer n’est pas un critère d’adjudication susceptible de violer le

principe de la proportionnalité invoqué par la recourante. De surcroît, cette

condition ne lèse pas la recourante. Il n’y a dès lors aucune apparence de

privilège.

c) La recourante soutient encore que l’exigence impérative

d’une attestation des contrôles des trois dernières années d’un laboratoire

extérieur privé garantissant la bonne qualité bactériologique du linge figurant

au chiffre 5 de la documentation relative à l’appel d’offres est exagérée car

elle constitue, à son avis, une véritable manœuvre de mise à l’écart de la

plupart des acteurs du marché de la blanchisserie industrielle dont la qualité

des services peut être garantie par le respect des procédures internes qu’ils ont

adoptées. Pour sa part, le pouvoir adjudicateur expose que seul un contrôle

externe privé est digne de confiance et assure un respect suffisant de la

propreté qu’exige tout établissement sanitaire.

Il est certes légitime que le pouvoir adjudicateur

se préoccupe de la qualité des prestations des soumissionnaires. L’argument de

la qualité semble même être, en matière hospitalière, un élément qui revêt une

importance cruciale. En l’occurrence, les parties divergent toutefois sur la

fiabilité des contrôles internes mis en place par la recourante afin de

respecter sa certification ISO. L’exigence d’une attestation de contrôle des

trois dernières années d’un laboratoire extérieur posée par le pouvoir adjudicateur

intimé exclut toutefois du marché des entreprises qui procèdent ou font

procéder régulièrement à des contrôles stricts et réglementaires et qui

répondent à toutes les conditions d’hygiène requises. Sous cet angle, cette

exigence n’apparaît pas justifiée, ce d’autant moins que l’appel d’offres

contient d’autres cautèles qui suffisent à garantir la sécurité indispensable

dans le domaine de l’hygiène sanitaire. On se référera sur ce point au chiffre

4.5 de l’appel d’offres, lequel exige une certification ISO 9000, une

justification de la maîtrise du soumissionnaire dans le traitement et

l’entretien des articles du point de vue de l’hygiène et de la propreté et, cas

échéant, un audit du pouvoir adjudicateur. Par comparaison, le cahier des

charges de l’appel d’offres faite par le GHOL ne fait mention que de certains

critères qui, relevant d’un niveau d’exigences sanitaires similaires, semblent

adéquats et aptes à assurer une hygiène suffisante des processus de

blanchisserie. S’agissant du contrôle bactériologique, le GHOL n’exige que la

production des cinq derniers rapports de contrôles effectués dans l’entreprise.

On voit dès lors difficilement pour quels motifs les contrôles requis par

l’intimée doivent être produits pour les trois années précédentes, ce qui

réduit drastiquement le cercle des soumissionnaires potentiels.

Il apparaît dès lors que cette exigence ne soit pas

propre au marché à attribuer et, à tout le moins, disproportionnée. Ce critère

de choix, dont on rappelle qu’il est éliminatoire, semble donc viser une

finalité différente de celle de l’adéquation du soumissionnaire au marché à attribuer.

De surcroît, un tel critère interdit l’accès à ce marché à certaines

entreprises dont les services sont parfaitement satisfaisants du point de vue

de l’hygiène. En réduisant de manière infondée le nombre de concurrents, un tel

critère nuit à la concurrence que la procédure d’appel d’offres est justement

sensée privilégier.

d) La recourante s’insurge contre l’obligation

éliminatoire de produire les références écrites d’au moins cinq établissements

hospitaliers de soins aigus sur la bonne qualité des services offerts estimant

qu’il s’agit là d’une exigence sensée avantager Y.________________ et estime

que des références émanant de cliniques disposant d’un bloc opératoire

devraient suffire.

Le Tribunal de céans constate que l’intimée n’a pas

exposé en quoi un établissement hospitalier dispensant des soins aigus aurait

des besoins spécifiques affectant le traitement de son linge par rapport à une

clinique possédant un bloc opératoire. A nouveau, cette exigence apparaît

clairement restrictive car elle écarte sans justification du marché, nombre

d’entreprises pouvant se prévaloir de services de qualité mais n’ayant pas

collaboré avec au moins cinq établissement offrant des soins aigus. La présence

de cette exigence pourrait s’expliquer par le cahier des charges de l’appel

d’offres du GHOL du 21 mars 2005, lequel avait posé une exigence presque

similaire en demandant des recommandations récentes de quatre établissements

hospitaliers de soins aigus. L’intimée ne précise au surplus rien en ce qui

concerne la notion de « soins aigus ». La recourante en déduit qu’il

s’agit d’établissements hospitaliers disposant d’un service d’urgence, sans

être contredite par l’intimée qui, à vrai dire, n’apporte aucune précision sur

la signification d’établissements hospitaliers de « soins aigus ».

L’intimée se contente d’exposer qu’il lui est absolument nécessaire de disposer

de ces références, sans expliquer pour quelle raison. En l’état, on n’en voit

aucune. En l’absence d’explications de la part de l’intimée, on peut estimer

que le niveau d’exigences de qualité d’une clinique privée disposant d’un bloc

opératoire est similaire à celui d’un hôpital disposant d’une unité de soins

d’urgences.

Cette condition apparaît donc disproportionnée par

rapport aux exigences du marché à attribuer et, à certains égards,

discriminatoire.

e) La recourante soutient que la durée du marché,

fixée à dix ans, est excessive car elle porte non seulement atteinte au

principe de l’utilisation parcimonieuse des deniers publics mais encore

attribue à très long terme le marché à son fournisseur actuel. Pour sa part,

l’intimée a exposé que, compte tenu de la taille de sa structure et de

l’avènement d’un hôpital unique dans la région de Rennaz prévu à l’horizon

2016, la durée du marché était appropriée.

Le principe d’utilisation parcimonieuse des deniers

publics domine le droit des marchés publics. Le pouvoir adjudicateur doit tenir

compte des caractéristiques du marché à adjuger. L‘utilisation parcimonieuse

des deniers publics posé par l’art. 3 al. 1 lit d LVMP ressort également de

l’art. 1 lit. c LMP. A cet égard, il a été jugé qu’il ne dépend pas du bon

plaisir de l’autorité adjudicatrice d’entretenir une relation contractuelle

avec certains soumissionnaires pour une durée indéterminée et ce faisant,

d’exclure toute adjudication ultérieure car ce procédé nuit à une concurrence

efficace pendant une longue durée (VB.98.00362/363, du 19 mai 1999).

Dans la fixation de la durée contractuelle, il y

lieu de tenir compte de l’ampleur du marché pour lequel l’appel d’offres a été

publiée. En l’espèce, il est de l’intérêt de l’intimée de n’avoir pas à

renouveler trop fréquemment une procédure d’adjudication. En effet, lors de la

mise en œuvre des services inhérents à ce type de contrat il y a moult détails

auxquels chacune des parties devra s’adapter. Il est donc de l’intérêt de

l’intimée que le contrat dure un certain temps afin de ne pas devoir remettre

en question des pratiques qui s’établiront avec le temps. En l’espèce, cette durée

de dix ans, qui peut certes être qualifiée de longue, ne permet pas d’en

inférer une apparence de privilège en faveur du fournisseur actuel de

l’intimée. On ne voit pas en quoi la durée de ce contrat violerait le principe

de l’utilisation parcimonieuse des deniers publics, point sur lequel la

recourante ne renseigne d’ailleurs pas le Tribunal de céans.

Ce grief doit donc être rejeté.

f) Enfin, la recourante estime que la présence dans

le conseil de fondation de l’intimée d’une personne qui est aussi administrateur

de Y.________________ est de nature à violer le traitement confidentiel des

informations et qu’une entreprise indépendante doit être mandatée pour procéder

à l’examen des comptes d’exploitation.

L’art. 6 al. 1 lit. g LVMP prévoit, à l’instar des

art. 8 al. 1 lit. d LMP et 11 al. 1 lit. g AIMP, que le traitement confidentiel

des informations doit être respecté. En complément de l’art. 6 al. 1 lit. g

LVMP, l’art 18 al. 1 et 2 du règlement d’application de la loi du 24 juin 1996

sur les marchés publics (ci-après : RVMP), dont le titre marginal est

« confidentialité et droits d’auteur », précise que les documents

fournis par les soumissionnaires sont traités de façon confidentielle et que

l’adjudicateur ne peut faire usage ou transmettre ces documents à un tiers

qu’avec l’accord du soumissionnaire. Ces dispositions posent le principe du

traitement confidentiel des informations auquel le pouvoir adjudicateur est

tenu. En l’espèce, la recourante n’apporte aucun élément susceptible de

démontrer que les comptes d’exploitation qu’elle doit produire seront divulgués

à Y.________________. La simple présence d’un membre du conseil de fondation du

pouvoir adjudicateur au sein du conseil d’administration de Y.________________ ne

suffit pas à présumer une violation du devoir de confidentialité.

Mal fondé, ce grief doit être rejeté.

5.

En définitive, l’appel d’offres attaqué semble

effectivement avoir été configuré en fonction de l’offre de Y.________________

et non sur les nécessités du marché qui doivent pourtant prédominer. Trois

critères sont concernés par cette apparence de privilège, celui du prix, en tant

qu’il requiert une présentation du coût article par article, celui du contrôle

régulier par un laboratoire extérieur privé pour les trois années antérieures et,

enfin, celui de la référence exigée d’au moins cinq établissements hospitaliers

de soins aigus. Le fait que ces trois critères soient également éliminatoires

ne fait que renforcer cette constatation.

Il s’ensuit que le recours doit être admis et l’appel

d’offres du 27 janvier 2006 annulé. La Fondation des Hôpitaux de la Riviera

effectuera un nouvel appel d’offres, lequel n’imposera pas la fixation du prix

à la pièce exclusivement mais au poids également. Dans cet appel d’offres,

l’intimée s’abstiendra d’exiger la production d’une attestation de contrôle

régulier durant les trois dernières années par un laboratoire extérieur privé,

mais pourra néanmoins demander la production de justificatifs attestant d’un

contrôle régulier du linge aux fins de garantir la bonne qualité

bactériologique du traitement qu’elle prodigue au linge. Enfin, cet appel

d’offres n’imposera pas la production de références écrite d’au moins cinq

établissements hospitaliers de soins aigus et limitera l’exigence à la

production des références émanant de cinq établissements disposant d’un bloc

opératoire.

6.

Le recours étant admis, il convient de mettre les frais de

la présente cause à charge de la Fondation des Hôpitaux de la Riviera qui

succombe, laquelle devra également verser à la recourante, qui est intervenue

par l’intermédiaire d’un mandataire professionnel, une indemnité à titre de

dépens (art. 55 LJPA).

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I.

Le recours est admis.

II.

L’appel d’offres publié par la Fondation des Hôpitaux de

la Riviera le 27 janvier est annulé.

III.

L’émolument d’arrêt, fixé à fr. 2'000 (deux mille francs)

est mis à la charge de la Fondation des Hôpitaux de la Riviera.

IV.

La Fondation des Hôpitaux de la Riviera est débitrice de X.________________

de la somme de fr. 2'000 (deux mille francs) à titre de dépens.

Lausanne, le 19 février 2007

Le président: Le

greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint

Le présent arrêt peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours

constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.