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Décision

GE.2006.0056

TA - GE.2006.0056 - 2007-09-27 - c/Service des routes

27 septembre 2007Français18 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A.

A.________ (ci-après: le recourant) exploite, en raison

individuelle, l'entreprise B.________, spécialisée notamment dans les

glissières de sécurité, et dont le siège se trouve à 1.********, dans le canton

de Neuchâtel.

B.

Par publication dans la Feuille des avis officiels du

canton de Vaud du 3 février 2006, le Service des routes a lancé, dans le cadre

d'une procédure ouverte, l'appel d'offres public suivant:

"[…]

2. Objet du marché

2.1 Nom du projet: Fourniture de glissières de sécurité

pour l'entretien du réseau des routes cantonales et nationales.

[…]

2.5 Description sommaire:

Fourniture

ainsi que fourniture et pose de glissières de sécurité pour l'entretien et les

transformations du réseau des routes cantonales et nationales (à l'exclusion du

gros entretien et de la construction des routes nationales et de certains

tronçons mis en œuvre dans le cadre des dépenses d'investissement des routes

cantonales)

2.6 Lieu d'exécution:

Réseau vaudois des routes cantonales et nationales

[…]

2.8 Marché(s): Un seul marché divisé en lots

- Présentation des lots:

No Description

1 Fourniture de glissières et accessoires

2 Fourniture et pose de glissières routes

nationales

3 Fourniture et pose de glissières arrdts 1, 2

et 3

4 Fourniture et pose de glissières arrdts 4 et

6

5 Fourniture et pose de glissières arrdts 5 et

7

- Possibilité de soumissionner pour plusieurs lots:

Oui

2.9 Offres partielles: Admises

3. Conditions

[…]

3.5 Critères d'adjudication:

Conformément aux critères cités dans le dossier

[…]

3.8 Obtention du dossier d'appel d'offres:

- le dossier d'appel d'offres peut être obtenu: A

l'adresse de l'organisateur

- Condition pour l'obtention du dossier d'appel

d'offres:

Le dossier est remis gratuitement.

Les renseignements et les formules de soumissions

sont à demander jusqu'au 15 février 2006.

[…]

3.9 Remise des offres: A l'adresse de l'organisateur

- Délai pour la remise des offres: 03.03.2006

- Heure: 10h00

[…]"

C.

a) Le 9 février 2006, l'adjudicateur a transmis au

recourant, à sa demande, une formule de soumission, ainsi que les conditions

particulières du marché. En première page figurait la mention suivante:

"A retourner au Département des infrastructures, Service

des routes, réception bureau No 144, (1er étage) pour le vendredi 3

mars 2006 à 10h00, où l'ouverture aura lieu en présence des intéressés dans la

salle C 281, Service de la mobilité (2ème étage), Avenue de

l'Université 5, 1014 Lausanne."

b) Les documents de soumission comportaient

s'agissant de la description du lot no 1 la précision suivante (ch. 2.1 des

conditions particulières): "départ dépôt du fournisseur situé dans le

canton de Vaud".

c) Les critères d'adjudication étaient au nombre de

quatre (ch. 2.2 des conditions particulières): le prix (critère no 1, pour 70

%); l'organisation pour l'exécution du marché (critère no 2, pour 10%);

l'organisation de base du candidat ou du soumissionnaire (critère no 3, pour

10%) et les références du candidat ou du soumissionnaire (critère no 4, pour

10%). Chaque critère était noté de 0 à 5. Pour l'évaluation du critère du prix,

la formule suivante a été retenue:

Coût de l'offre la

moins chère

(Coût de l'offre évaluée)3

x 5

d) Selon le chiffre 2.3.1 des conditions

particulières, l'offre devait comprendre les documents suivants pour être

complète et conforme:

"- une

attestation de l'association professionnelle intéressée certifiant que le

soumissionnaire s'est acquitté de ses obligations quant au paiement des

contributions dues notamment à l'AVS/AI/APG/AC et aux institutions sociales,

LPP, etc… découlant des conventions collectives de travail;

- une

attestation de la Recette du district du domicile ou du siège de l'entrepreneur

certifiant que le soumissionnaire s'est acquitté de ses obligations quant au

paiement de l'impôt à la source retenu sur les salaires de son personnel;

- la série

de prix dûment complétée."

e) La série de prix portait sur deux tronçons test

de cent mètres de glissières (battues et sur l'ouvrage). Etaient pris en compte

pour le lot no 1 la fourniture et pour les lots no 2 à 5 la fourniture, la pose

ainsi que les frais de déplacement jusqu'au site (calculés forfaitairement).

f) Les soumissions partiellement complétées étaient

également prises en considération lorsque l'offre concernait uniquement des

fournitures (lot no 1) ou qu'elle permettait de réaliser des travaux courants

(lots no 3 à 5), à l'exclusion des prestations spéciales sur le réseau des

routes nationales (ch. 2.1 let. b des conditions particulières).

D.

Cinq soumissionnaires, dont le recourant, ont remis une

offre au Service des routes. Le recourant a déposé son dossier en mains propres

au secrétariat de l'adjudicateur le 3 mars 2006. Le procès-verbal d'ouverture

des offres indiquait qu'il n'était toutefois arrivé qu'à 10h10, soit dix

minutes après le délai imparti pour la remise des offres. Par ailleurs, les

rubriques "déplacement et installation de chantier" dans la

série de prix pour les lots no 2 à 5 de son offre n'étaient pas remplies.

E.

Par décision du 13 mars 2006, le Service des routes a

exclu l'offre du recourant en application de l'art. 32 let. n du règlement

d'application de la loi du 24 juin 1996 sur les marchés publics (RLMP-VD; RSV

726.01.1), au motif qu'elle était tardive.

F.

A.________ a recouru le 23 mars 2006 auprès du Tribunal

administratif contre cette décision. Il a pris les conclusions suivantes:

"Je demande d'être réhabilité dans le concours pour lequel

je fais recours au vu du non-retard à la réception du service des routes.

Je demande d'être réhabilité pour la fourniture et pose du

district de Grandson.

Je demande qu'une date précise soit instaurée pour la remise

en soumission tenant compte que certaines réparations hivernales n'ont pas été

encore effectuées en altitude.

Je demande (que) si un dépôt sur sol vaudois est obligatoire

qu'il y ait un délai de deux mois pour trouver un arrangement.

Je demande que le tribunal administratif demande

l'intervention de la Comco pour les problèmes d'approvisionnement des profils

Mortéo et Varioguard."

A l'appui de son recours, il allègue être arrivé à

10h00 précises au secrétariat de l'adjudicateur pour déposer son offre. On

aurait toutefois tardé à l'orienter, si bien qu'il n'avait pu remettre son

dossier à la personne responsable qu'à 10h10. Celle-ci lui aurait toutefois

avoué qu'elle était certainement passée avec une ou deux minutes d'avance au

secrétariat pour recueillir les soumissions. Il soutient par conséquent que son

offre n'a pas été déposée hors délai et n'aurait pas dû être écartée pour ce

motif. Par ailleurs, il conteste l'exigence posée par l'autorité intimée au

fournisseur de posséder un dépôt dans le canton de Vaud. Enfin, il se plaint de

pratiques cartélaires de la part d'entreprises de la branche, expliquant ne pas

avoir accès à certains produits, à savoir les profils "mortéo"

et "varioguard".

Le 24 mars 2006, lors de l'enregistrement du

recours, le juge instructeur a rendu les mesures préprovisionnelles suivantes:

a) Il est

fait provisoirement interdiction à l'autorité intimée de conclure tout contrat

portant sur le marché litigieux;

b) L'offre

déposée par le recourant est provisoirement retenue pour participer à la suite

de la sélection.

L'autorité intimée s'est déterminée sur le recours

le 28 juillet 2006, en concluant à son rejet, ainsi qu'à la levée de l'effet

suspensif. Elle ne se prononce pas sur les circonstances du dépôt des documents

de soumission à son secrétariat. Elle relève que le recourant n'a pas introduit

ses coûts de déplacement dans la série de prix pour les lots no 2 à 5, ce qui justifie

la mise à l'écart de son offre pour ces lots. S'agissant de l'offre du

recourant pour le lot no 1, l'autorité intimée indique qu'elle n'était pas

compétitive. Elle produit à cet égard copie du tableau comparatif des offres

concernant le lot no 1 qu'on reproduit ci-dessous:

S. SA

Recourant

Rang à l'ouverture

avant contrôle arithmétique

1

2

Montant à l'ouverture

de l'offre, CHF

28'273.90

32'282.60

Montant corrigé de

l'offre, CHF

28'273.90

32'282.60

Ecart par rapport à

l'offre la plus avantageuse, CHF

0.00

4'008.70

Ecart par rapport à

l'offre la plus avantageuse, en %

0

14.18

Pondération

70

Note

5.00

3.36

Nombre de points

(pondération x note)

350

235

Remarques

En ce qui concerne la mention "départ dépôt

du fournisseur situé dans le canton de Vaud" dans la description du

lot no 1, l'autorité intimée explique ceci:

"Les centres d'entretien des routes nationales viennent

prendre leurs fournitures au dépôt du fournisseur. Pour éviter des déplacements

disproportionnés, il a été mentionné que les prix déposés correspondent à des

fournitures "départ dépôt du fournisseur situé dans le canton de

Vaud"."

Par décision incidente du 6 septembre 2006, le juge

instructeur a levé l'effet suspensif accordé au recours à titre de mesure

préprovisionnelle.

Dans un mémoire complémentaire du 23 septembre 2006,

le recourant indique que son offre pour le lot no 1 n'est pas compétitive, car

elle incluait la location d'un dépôt en territoire vaudois. Il précise que ses

prix auraient été, sans cela, environ 18% moins élevés. Quant à son offre pour

les lots no 2 à 5, il explique n'avoir pas pu introduire ses frais de

déplacement, parce qu'il n'avait pas encore trouvé de dépôt dans le canton de

Vaud et qu'il ne pouvait donc pas connaître son lieu de situation.

Par courrier du 3 avril 2007, le recourant a

transmis au tribunal diverses pièces, dont des lettres de fournisseurs

étrangers refusant de l'approvisionner en profils "varioguard"

et un jugement de la Ière Cour civile du Tribunal cantonal de l'Etat de

Neuchâtel du 24 janvier 2007. On en extrait le considérant suivant:

"Il est constant que le défendeur [le recourant dans la procédure GE.2006.0056]

a adressé un appel d'offres à la demanderesse pour des poteaux et des

glissières. La demanderesse a fait une offre pour des poteaux puis, par la

suite, pour des glissières. Bien que les offres aient été acceptées, la

demanderesse n'a rien livré, en invoquant avoir été trompée et en se retranchant

derrière des accords avec des clients importants, concurrents du défendeur. La

procédure a révélé que ces concurrents étaient en fait les entreprises A. et S.,

qui avaient également soumissionné auprès du Service des Ponts et Chaussées. Il

est vraisemblable que l'entreprise G. AG, bien que son administrateur s'en soit

défendu lors de son audition, a voulu ménager les mêmes concurrents en

invoquant des prétextes pour ne pas livrer au défendeur . On pourrait, dès

lors, se trouver en face de pratiques illicites au sens de l'art. 7 de la loi

sur les cartels. La question n'a, toutefois, pas besoin d'être résolue, les

dispositions du CO permettant de trancher la question du bien fondé de la

poursuite du défendeur."

Le tribunal a statué à huis clos.

Considérants

1.

Déposé dans les délai et forme prescrits (art. 10 de la

loi du 24 juin 1996 sur les marchés publics [LMP-VD; RSV 726.01]), le recours

est recevable.

2.

a) Selon l'art. 32 let. n du règlement d'application de la

loi du 24 juin 1996 sur les marchés publics (RLMP-VD; RSV 726.01.1), une offre

peut être exclue notamment lorsqu'elle ne respecte pas les exigences

essentielles de forme, n'a pas été signée ou a été déposée hors délai.

En l'espèce, l'adjudicateur a exclu l'offre du

recourant au motif qu'elle était tardive.

b) Selon l'appel d'offres, le délai pour la remise

des offres était fixé au 3 mars 2006 à 10h00. Les documents de soumission

rappelaient ce délai. D'après le procès-verbal d'ouverture des offres, le

recourant ne serait toutefois arrivé qu'à 10h10.

Pour sa part, le recourant allègue être arrivé à

10h00 précises au secrétariat de l'adjudicateur. On aurait toutefois tardé à

l'orienter, si bien qu'il n'avait pu remettre son dossier à la personne

responsable qu'à 10h10. Il soutient que son offre n'était dès lors pas tardive.

c) Ni l'appel d'offres, ni les documents de

soumission n'exigeaient que les offres soient remises à une personne

déterminée. Il suffisait par conséquent qu'elles soient déposées à l'heure

indiquée au secrétariat de l'adjudicateur. Dans sa réponse, l'autorité intimée

ne s'est pas prononcée sur les allégations du recourant à ce sujet. Il n'y a

pas lieu de poursuivre l'instruction sur ce point; la question de la tardiveté

du dépôt peut demeurer indécise pour les motifs exposés ci-après.

3.

a) Aux termes de l'art. 32 al. 1 let. k RLMP-VD, une offre

peut être exclue notamment lorsqu'elle n'est pas conforme aux prescriptions et

aux conditions fixées dans la mise au concours, est incomplètement remplie ou a

subi des adjonctions ou des modifications.

Selon le chiffre 2.3.1 des conditions particulières

du dossier de soumission, pour être complète et conforme, l'offre doit

comprendre à l'ouverture notamment la série de prix dûment complétée.

b) En l'espèce, le recourant n'a pas rempli les postes

"déplacement et installation de chantier" dans la série de

prix relative aux lots no 2 à 5 (dont on rappelle qu'ils concernent la

fourniture et la pose de glissières). Dans son mémoire complémentaire, le

recourant explique n'avoir pas pu le faire, parce qu'il n'avait pas trouvé de

dépôt dans le canton de Vaud et qu'il ne pouvait dès lors pas connaître son

lieu de situation pour calculer ses frais de déplacement. L'exigence pour le

fournisseur d'avoir un dépôt dans le canton de Vaud - à supposer qu'elle doive bien

être interprétée comme telle - ne concernait toutefois pas les lots 2 à 5,

comme cela ressort clairement du chiffre 2.1 des conditions particulières du

dossier de soumission. Les explications du recourant ne justifient dès lors pas

son manquement. Son offre pour les lots no 2 à 5 était incomplète et devait

être exclue.

4.

a) S'agissant de l'offre du recourant pour le lot no 1

(qui n'a pour objet que des fournitures, à la différence des autres lots),

l'autorité a relevé, dans sa réponse, qu'elle n'était pas compétitive. L'autorité

appuie sa position sur un tableau comparatif des offres: il en ressort que le

prix offert par le recourant le place en 2ème position, avec un

écart de 14,18% par rapport au prix du meilleur concurrent, ce qui représente

un écart de 115 points après pondération (235 sur 350).

Dans son mémoire complémentaire, le recourant a

expliqué que son offre n'était pas compétitive, car elle incluait la location

d'un dépôt en territoire vaudois. Il a précisé que ses prix auraient été sans cette

condition moins élevés (alléguant une réduction d'environ 18%). Il conteste à

cet égard la légalité de l'exigence imposée par l'adjudicateur au fournisseur

d'avoir un dépôt dans le canton de Vaud.

b) En matière de marchés publics, la procédure doit

respecter le principe de l'égalité de traitement; il en découle que les

entreprises locales ne sauraient être privilégiées par rapport à d'autres, qui

auraient leur siège ailleurs dans le canton, voire en Suisse ou même à

l'étranger (v. arrêt GE.1998.0112 du 22 janvier 1999 consid. 2, ainsi que les

références citées). Le principe de l'égalité de traitement des soumissionnaires

n'est toutefois pas absolu, mais doit être compris dans un sens relatif (v. DC

2000.

p. 58, no S12, suivie d'une note de Denis Esseiva avec références de

doctrine). Ainsi, dans certains cas bien définis, le caractère local du

soumissionnaire peut présenter objectivement un avantage en lien direct avec la

prestation à fournir et il peut par conséquent être pris en compte dans le

cadre du critère des coûts (ibidem; cf. en outre GE.2003.0166 du 23 décembre,

consid. 2bb).

c) Dans le dossier de soumission, l'adjudicateur a

ajouté à la description du lot no 1 la mention "départ dépôt du

fournisseur situé dans le canton de Vaud". Dans sa réponse, il a

expliqué avoir inséré cette mention pour éviter des déplacements

disproportionnés, relevant que les centres d'entretien des routes nationales

réceptionnaient les marchandises au dépôt du fournisseur. Il faut convenir avec

le recourant que la formule utilisée est quelque peu ambiguë. Le recourant l'a

comprise comme l'exigence imposée au fournisseur d'avoir un dépôt dans le

canton de Vaud. Dans ses déterminations du 23 septembre 2006, il relève

"qu'il habite à quelques centaines de mètres de la frontière

cantonale", pour souligner le caractère quelque peu absurde d'une telle

exigence. A lire la réponse de l'autorité intimée, celle-ci ne demandait

pourtant pas un dépôt dans le canton, mais précisait que les prix des

soumissions devaient inclure les frais de livraison des fournitures dans le

canton ("les prix déposés correspondent à des fournitures départ

dépôt du fournisseur situé dans le canton").

Ainsi comprise, la condition du prix incluant les

frais de transport apparaît légitime (et le recourant le reconnaît lui-même):

non seulement, elle ne porte pas atteinte au principe de l'égalité de

traitement, mais elle permet une comparaison plus objective des offres, sans

exclure les concurrents sur un critère de distance (dont on a vu qu'il peut

être sujet à caution).

Au demeurant, on rappelle que les soumissionnaires

sont en droit - avant de déposer leurs offres - d'interpeller l'autorité

adjudicatrice, pour lui demander de préciser telle ou telle condition figurant

dans les documents de soumission. Le procédé - qui ne s'apparente pas à une

négociation (proscrite par les art. 6 let. c LMP-VD et 35 RLMP-VD) - est

parfaitement licite et ne prétérite en rien la situation du soumissionnaire. A

cet égard, le recourant - qui a participé à des procédures de marché public -

aurait pu se renseigner sur une condition du marché, qui - telle qu'il la

comprenait - lui paraissait un procédé de nature à pénaliser les soumissionnaires

établis hors du canton.

L'offre du recourant pour le lot no 1 n'était manifestement

pas compétitive. Ainsi, même si elle n'avait pas été exclue, elle n'aurait pas

permis au recourant d'obtenir le marché pour ce lot.

5.

a) Le recourant fait encore état de pratiques cartellaires

de la part de concurrents, qui l'empêcheraient d'obtenir certains produits,

soit les profils "mortéo" et "varioguard". Il

a produit plusieurs pièces qui laisseraient à penser qu'il existe effectivement

au sein de la branche des pratiques illicites au sens de l'art. 7 de la loi

fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la

concurrence (LCart; RS 251). Cette question n'est toutefois pas déterminante

pour le présent litige (le jugement de la Ière Cour civile du tribunal cantonal

neuchâtelois du 24 janvier 2007 a également laissé la question ouverte, en relevant

que la constatation d'un acte illicite requerrait d'autres investigations). Le

recourant n'a en effet pas été empêché de déposer des soumissions dans le

marché litigieux en raison de ces prétendues pratiques cartellaires.

b) Au demeurant, les autres conclusions du

recourant, qui sortent du cadre de la décision attaquée, sont irrecevables.

6.

Il résulte des considérants qui précèdent que le recours doit

être rejeté, dans la mesure où il est recevable. Vu l'issue de litige, les

frais de justice seront à la charge du recourant.

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I.

Le recours est rejeté, dans la mesure où il est recevable.

II.

La décision du Service des routes du 13 mars 2006 est

confirmée.

III.

Un émolument de 2'000 (deux mille) francs est mis à la

charge du recourant.

Lausanne, le 27 septembre 2007

Le

président:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit

public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur

le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire

à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans

une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de

preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte

attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent

être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il

en va de même de la décision attaquée.