GE.2006.0069

TA - GE.2006.0069 - 2007-01-31 - X._/Y., Z._, Département des infrastructures

31 janvier 2007Français58 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

Par avis publié le 16 décembre 2005 sur son site internet,

le Département des infrastructures du Canton de Vaud (ci-après : le

département ou l’intimé) a lancé, dans le cadre d’une procédure ouverte, un

appel d’offres pour l’exécution de travaux d’assainissement du site « En

Coffy » de la gravière de Bioley-Orjulaz. Il est mentionné dans l’appel

d’offres que le dossier serait envoyé aux candidats valablement inscrits. Il

est précisé en outre que les offres partielles ne sont pas admises, le marché à

adjuger étant un seul marché sans lot.

a) Etabli le 9 décembre 2005 par le Bureau A.________________

SA mandatée par le département pour l'assister dans la procédure de marché

public, le dossier d'appel d'offres indique que les travaux projetés sur une

durée de 190 jours comprennent :

"installations de chantier, laboratoire et

bureau de la DT;

Bassin de rétention de 1500 m2;

Excavation et mise en remblai de 38'000 m3 de

matériaux;

Mise en remblai ou en dépôt de 55'000 m3 de

matériaux;

Transport et évacuation et traitement de 11'000 m3

de matériaux pollués;

Epuisement des eaux de chantier pendant 150 jours;

Fonçage de 14 puits et équipement;

Contrôle et analyse".

b) Sous chiffre 4.7, le dossier d'appel d'offres

expose les critères d'aptitude et d'adjudication avec leurs éléments

d'appréciation et en particulier les taux de pondération. (p. 11-13). Ces

données sont présentées plus loin dans un tableau d'évaluation finale (sous

lettre F).

c) S’agissant de l’évaluation des offres, le ch. 4.8

du dossier précise :

« L’évaluation des offres se basera exclusivement sur

l’offre, ainsi que sur les indications fournies par les soumissionnaires et sur

les informations demandées par l’adjudicateur. L’évaluation ne se base que sur

des critères annoncés aux soumissionnaires préalablement. L’évaluation des

offres est placée sous la responsabilité de l’adjudicateur qui peut s’adjoindre

l’aide d’un collège d’experts ou d’un comité d’évaluation. L’adjudication est

attribuée à l’offre économiquement la plus avantageuse, à savoir après

évaluation qualitative et/ou financière de l’offre, en adéquation avec les

attentes de l’adjudicateur sous la forme de critères d’adjudication.

Dans le cas de la présente procédure ouverte, l’adjudicateur

a décidé d’additionner les points acquis avec les critères d’aptitude (annexes

Q), le cas échéant, et les points acquis avec les critères d’adjudication

(annexes R).

[…]

Compléments d’informations : Les critères décrits sous

4.7 ci-avant sont résumés ; pour plus de détails, les jugements de ces

critères se baseront aussi sur les annexes Q et R du guide des marchés publics,

version du 02/06/05, pour les annexes concernées par le présent appel

d’offres ».

d) Le barème des notes est de 0 à 5 (de la plus

mauvaise à la meilleure note, cf. ch. 4.9 du dossier), avec des appréciations

générales précisées pour chaque note comme il suit:

- 0 pour le candidat qui n'a pas fourni l'information ou le

document non éliminatoire demandé par rapport à un critère fixé,

- 1 (insuffisant) pour le candidat qui a fourni l'information

ou le document demandé par rapport à un critère fixé, mais dont le contenu ne

répond pas aux attentes,

- 2 (partiellement suffisant) pour le candidat qui a fourni

l'information ou le document demandé par rapport à un critère fixé, mais dont

le contenu ne répond que partiellement aux attentes,

- 3 (suffisant) pour le candidat qui a fourni l'information

ou le document demandé par rapport à un critère fixé, et dont le contenu répond

aux attentes minimales, mais qui ne présente aucun avantage particulier par

rapport aux autres candidats,

- 4 (bon et avantageux) pour le candidat qui a fourni

l'information ou le document demandé par rapport à un critère fixé, dont le

contenu répond aux attentes et qui présente un minimum d'avantages particuliers

par rapport aux autres candidats, ceci sans tomber dans la surqualité ou la

surqualification,

- 5 (très intéressant) pour le candidat qui a fourni

l'information ou le document demandé par rapport à un critère fixé, dont le

contenu répond aux attentes avec beaucoup d'avantages particuliers par rapport

aux autres candidats, ceci sans tomber dans la surqualité ou la

surqualification,

e) L’adjudicateur écartera les offres qui ne remplissent pas

les critères d’aptitude fixés ou, en cas de notation des critères d’aptitude,

les offres qui n’ont pas reçu au moins la note 2 sur l’un ou l’autre des

critères d’aptitude (annexes Q), s’ils ont été fixés par l’adjudicateur en cas

de procédure ouverte ou sur invitation (ch. 4.17 du dossier d’appel d’offres :

« Offre qui ne répond pas aux attentes minimales »).

Il est également précisé à l’annexe D ch. 2.1.3 du dossier

d’appel d’offres ce qui suit :

« Quantités de la série de prix

Toutes les quantités figurant dans l’avant-métré sont

approximatives. Les quantités en plus ou en moins n’autorisent pas

l’entrepreneur à présenter des revendications ou à demander la modification des

prix unitaires figurant dans la soumission.

Contrairement à l’art. 86 de la Norme SIA 118, aucune

majoration ne sera accordée sur les prix unitaires pour une modification des

quantités figurant en soumission.

Le Maître de l’ouvrage est en droit de renoncer à l’exécution

de certaines positions de la soumission ou de les faire exécuter par une autre

entreprise, sans qu’il en résulte pour l’entrepreneur un droit à une indemnité

quelconque ».

a) Le dossier d’appel d’offres prévoit la possibilité de

proposer une variante d’offre au ch. 3.16:

b) Le dossier d'appel exclut les modifications des

offres (ch. 4.13):

"Une offre déposée ne peut pas être modifiée ou

complétée après le délai de dépôt fixé par l’adjudicateur. A l’échéance dudit

délai, un candidat ne peut donc plus corriger ou faire corriger son offre, des documents

ou des informations qu’il aura transmis à l’adjudicateur".

Toutefois, le pouvoir adjudicateur s'est réservé de

modifier le contenu du cahier des charges, "pour autant que cela ne remette pas

fondamentalement en question la nature du marché et que cela ne porte que sur

des questions de détail ou d'aspects secondaires. Si cette modification

intervient avant le dépôt de l'offre, l'adjudicateur indiquera, si nécessaire,

le nouveau délai pour le dépôt de l'offre. Si cette modification intervient

après le dépôt de l'offre, il veillera à ce que tous les soumissionnaires

soient mis à pied d'égalité et possèdent un délai suffisant pour répondre à la

demande. Le cas échéant, il veillera à donner ces modifications dans une même

mesure et dans le même délai à tous les soumissionnaires. En cas de

modification mineure et de peu d'importance, l'adjudicateur peut aussi ne pas

mettre en cause le cahier des charges durant la procédure, mais il émettra des

réserves lors de la décision d'adjudication qui indiqueront clairement les

modifications du cahier des charges qui devront encore faire l'objet d'une

discussion au niveau contractuel. Si les modifications du cahier des charges remettent

fondamentalement en question le bien-fondé de l'appel d'offres, il procédera à

une interruption et à un renouvellement de la procédure. Le cas échéant, il

informera les soumissionnaires de sa décision avec mention des voies de

recours."

Par ailleurs, il est prévu au ch. 4.15 que les

négociations sont interdites, mais que cette interdiction n’empêche pas

l’adjudicateur de procéder à une épuration des offres aux fins d’être en mesure

de les comparer de manière objective. En conséquence, "l’adjudicateur ne procédera à

aucune négociation de l’offre, tant sur les prestations offertes que sur les

conditions financières offertes ou sur les prix offerts. Si nécessaire, il peut

inviter chaque soumissionnaire concerné à fournir des clarifications relatives

à son aptitude ou à son offre, par écrit ou au travers d’une audition".

Dans le délai imparti au 3 février 2006, sept soumissionnaires

ont déposé une offre. Parmi eux, la société X._______ (ci-après: la recourante),

occupe le premier rang du procès-verbal d’ouverture des offres, avec une offre

d’un montant de 1'647'461,45 fr. (1'531'098 fr. et 116'363 fr. 45 de TVA).

L’offre suivante, en deuxième position, est celle déposée par le consortium des

entreprises Y._______ – Z._______ (ci-après: le consortium ou l'adjudicataire),

avec une offre s’élevant à 2'017'663 fr.75 (1'875'152 fr. et 142'511 fr.57 de

TVA). Deux variantes étaient annexées à cette offre : selon une première

analyse des offres effectuée le 9 février 2006 par le Bureau A.________________

SA (pièces recourante n° 21, intimé n° 154), la seconde variante consiste à

utiliser un bulldozer pour l’enlèvement des matériaux jusqu’au niveau de la

plate-forme inférieure (environ 38'320 m3). L’entreprise propose d’utiliser son

bulldozer à grand rendement pour pousser les matériaux sur les sites de dépôt,

en supprimant ainsi les articles liés au chargement, transport sur le site et

mise en dépôt, ce qui permettrait une économie. L’engin serait utilisé aux

mêmes conditions pour le remblayage après assainissement. La variante

permettrait de réduire le coût de l’offre de 200'000 fr. hors TVA, ce qui

aboutirait à un montant de 1'675'152 fr. hors TVA (et de 1'802'463 fr.55 avec

TVA). Le consortium s'est expliqué sur cette variante de la manière

suivante (extrait de la pièce 133):

" Variante technique et économique proposée par le

consortium.

Pour l’exécution des travaux compris dans l’appel d’offres du

16.12.2005, concernant l’assainissement du site « En Coffy » à

Bioley-Orjulaz, en lieu et place des articles :

2-1

Excavation en pleine masse

4-4

Reprise des matériaux

10-1

Mise en remblai sur site des matériaux

10-5

Mise en remblai provisoire

5-1

Transport sur site aller/retour

Nous vous proposons d’excaver les phases 1 et 2 (selon plan

VD 2896-25a) à l’aide d’un bulldozer, qui a l’avantage de terrasser,

transporter et mettre en dépôt en une seule opération avec une machine de

grande capacité (lame 22m3). Rendement moyen par jour 1'500.000 m3.

Préalablement à cette opération, nous réaliserons des

sondages successifs à la pelle rétro profondeur 1 à 2.00 m en nombre suffisant,

pour déterminer les catégories de matériaux à terrasser.

(…).

Economie générée par la variante II : CHF 200'000.- ".

Le consortium a en outre apporté les précisions

suivantes dans son dossier technique (pièce 139 volet 2 point B : « Développement

de la variante n°2 ») :

«Pour l’exécution de cette variante, nous avons prévu

d’utiliser un bulldozer de 70 tonnes, équipé d’une lame de 22 m3 pour

terrasser, transporter et mettre en dépôt les déblais.

Pour assister cette machine, nous vous proposons également

une pelle rétro de 25 tonnes qui aura pour tâches :

régler les talus à l’avancement

terrasser avec mise en dépôt latéral les pieds de talus et

les angles

réaliser à l’avance des sondages de reconnaissance sur une

profondeur d’environ 2 ml pour identifier les matériaux

charger les matériaux contaminés sur camion ou dumper au

fur et à mesure de leur découverte (un ou des dumpers Volvo seront présents sur

le site en cas de nécessité).

Cette manière de procéder additionnée à l’organisation de

l’inventaire de chantier est optimum. En effet, le bulldozer et la pelle sont

complémentaires et travailleront ensemble à 100%.

En cas de découverte de matériaux fortement pollués (Bio

actifs ou matériaux à traiter biologiquement) l’activité du bulldozer sera

stoppée et son machiniste conduira un dumper, ceci en tout temps.

Ces dispositions garantissent l’identification et le tri des

matériaux découverts.

[…] »

Il est mentionné dans le document d’analyse des

offres précité du 9 février 2006 que le concept de terrassement prévu par la

variante ne pourra probablement pas être appliqué pour un tel volume et que

celui-ci devrait être réduit de 10'000 m3 environ pour être réaliste. La

moins-value annoncée de 200'000 fr. hors TVA devait ainsi être corrigée, si

bien que le bilan probable de la moins-value ne s’élèverait plus qu’à 143'640

fr. environ hors TVA.

a) Le 17 février 2006, le département a établi un tableau

intitulé "contrôle de la recevabilité des offres" (pièces recourante

n° 19, intimé n° 102), dont il ressort que l'offre de base du consortium et

celle de la recourante sont recevables; les variantes proposées par le

consortium sont pour la première "en suspens", pour la seconde

"recevable après correction".

b) Ce tableau a été communiqué le 20 février 2006 à

tous les soumissionnaires, invités à produire différentes annexes (lettre Q,

relative à l'aptitude, et lettre R, relative à l'offre, mentionnée sous chiffre

4.7, p. 13, du dossier d'appel) et à fournir différents renseignements (analyse

et confirmation de prix, spécification; cf. pièces recourante n° 19, intimé n°

123 pour la recourante et 140 pour l'adjudicataire). Une des questions posées à

la recourante porte sur la possibilité (dans l'hypothèse où elle obtiendrait le

marché) d'utiliser la route de sortie de la gravière et de renoncer à la mise

en place d'une rampe provisoire de 55 mètres environ pour accéder à la partie

inférieure de la parcelle (pièces recourante n° 20 et intimé n° 124).

c) Seules les entreprises parties à la procédure ont

donné suite à cette demande (pièces intimé n° 125, lettre du 3 mars 2006). Dans

sa réponse du 27 février 2006, la recourante a proposé d'utiliser sa route de

sortie de la gravière, sans frais supplémentaires; elle relève que cette

variante engendrerait une économie substantielle et diminuerait l'impact des

nuisances sur l'environnement (pièces recourante n° 16, intimé n° 124).

d) Le 13 mars 2006 encore, le mandataire de l'intimé

a requis des parties des informations complémentaires (v. pièces recourante n°

15, intimé n° 128 pour la recourante et 151 pour l'adjudicataire, réponse des

parties, pièces n° 16 à 18, 127 ss, 152 ss).

e) Le rapport d’évaluation des offres du 23 mars

2006 (selon séance de la commission d’évaluation du 22 mars 2006, pièces

recourante n° 22, intimé n° 155) retient notamment ce qui suit, dans un premier

commentaire général :

"Le candidat (recourant) a répondu à l'appel d'offres

sans variantes. Le montant global corrigé ttc est de fr. 1'652'841.45. C'est

l'offre la moins disante. Le candidat est spécialisé dans les terrassements et

la démolition; mais pas dans les travaux d'assainissement de sites pollués. Ses

références et son organisation interne sont faibles et les preuves relatives

aux critères d'appréciation manquent.

Le candidat (adjudicataire) a répondu à l'appel d'offres avec

2 variantes. Le montant global corrigé de la soumission de base TTC est de fr.

2'017'663.75.

La variante 1 proposée consiste à apporter des matériaux

propres pour combler le site après évacuation de matériaux pollués.

L'entreprise proposait de payer pour le dépôt de matériaux, la somme de fr.

HTVA 128'000.-.

Cette variante n'a pas été retenue par le fait que le site

est propriétaire de X._______, qui ne souhaite pas d'apport de matériaux pour

la remise en état du site.

La variante 2 proposée modifie le chapitre excavation avec

les engins spécifiques de l'entreprise. D'un rendement plus élevé, en

supprimant les ruptures de charges, cette variante permet de gagner du temps

sur le programme des travaux (environ 2.5 mois). Elle réduit le montant de fr.

HTVA 200'000.-. Après analyse technique, ce montant a été corrigé pour des

volumes plus réalistes. Le montant de la moins value considérée est de fr. HTVA

143'640.-

Finalement, le montant pris en considération de la variante 2

de l'entreprise est de fr. TTC 1'863'107.10

L'association d'entreprise est spécialisée dans

l'assainissement des sites pollués. Elle est certifiée et présente toutes les

garanties pour réaliser cet assainissement dans les meilleures

conditions."

Ce rapport est complété par divers tableaux: l'évaluation

économique de base, vérification de l'intégration des offres, évaluation

technique (nombre des points, pondération, notes pondérées et remarques),

tableau récapitulatif (résumé de l'évaluation de base) et résultats d'un test

de sensibilité.

On reproduit ci-dessous le tableau "Evaluation

technique" de la recourante, complété par les points attribués aux

critères du prix, en portant en regard (en avant-colonne) les points attribués

à la variante 2 de l'adjudicataire.

Critères et

sous-critères

Adjudicataire

Recourant

Critère 1 : prix

Points

Note

3.49

Pondération

(60) x note

209.46

300

Critère

2 : organisation pour l'exécution du marché

Nombre,

planification et disponibilité des moyens et des ressources pour l'exécution

du marché

R6 et R6

suite

2.00

Qualification

des personnes-clés désignées pour l'exécution du marché

R8 et R9

1.00

Mode

opératoire d'exécution du marché face aux exigences et contraintes

environnementales

R10

3.00

Mesures

proposées en matière de santé et sécurité au travail pour l'exécution du

marché

R11

2.00

Total des

points

19.00

8.00

Moyenne des

points=note

4.75

2.00

Pondération

(15) x note

71.25

30.00

Critère

3 : Qualités techniques de l'offre

Qualité et

adéquation des solutions techniques proposées pour l'exécution du marché

R13 et R13

suite

Degré de

compréhension du cahier des charges et des prestations à exécuter

R14

2.00

Qualification

des sous-traitants et leurs tâches

R15

2.00

Total des

points

4.00

Moyenne des

points=note

3.50

2.00

Pondération

(10) x note

35.00

20.00

Critère

4 : Organisation de base du candidat ou du soumissionnaire

Organisation

qualité du soumissionnaire pour satisfaire les exigences du client

1.00

Contribution

de l'entreprise à la composante sociale du développement durable

Q5 et Q5

suite

1.00

Contribution

de l'entreprise à la composante environnementale du développement durable

Q6 et Q6

suite

1.00

total des

points=note

Moyenne des

points

4.67

Pondération

(10) x note

46.67

Critère

5 : Références du candidat ou du soumissionnaire

Quantité et

qualité des références

2.00

Total des

points

2.00

Moyenne des

points=note

2.00

Pondération

(5) x note

10.00

Total

général des notes pondérées sur critères 2 à 5

177.92

70.00

Total

général

387.38

370.00

a) Par décision du 5 avril 2006, le département a adjugé

le marché au consortium pour le montant de 1'863'107 fr.10 (ttc). Il a indiqué

que cette offre remplissait pleinement les conditions du marché, et qu’elle

avait été jugée économiquement la plus avantageuse conformément à la grille

d’évaluation annexée (cf. tableau ci-dessus : évaluation globale) qui

faisait partie intégrante de la décision. L’offre retenue porte sur la variante

2 proposée par le consortium adjudicataire.

b) La société X._______ a recouru contre cette

décision le 18 avril 2006 en concluant avec dépens principalement à ce qu’elle

soit réformée en ce sens que le marché sur les travaux d’assainissement du site

« En Coffy » de la gravière de Bioley-Orjulaz lui soit adjugé, et

subsidiairement à son annulation, la cause étant renvoyée pour nouvelle

décision dans le sens des considérants. L’effet suspensif a en outre été requis

(et accordé à titre de mesures préprovisionnelles). En substance, selon la

recourante, la variante 2 proposée par l’adjudicataire serait irrecevable, car

elle a été modifiée sans que les autres soumissionnaires ne puissent au besoin adapter

leur offre. L’égalité de traitement entre soumissionnaires serait ainsi violée.

En outre, le pouvoir adjudicateur se serait contenté d’estimer la faisabilité

de cette variante, sans procéder à une étude documentée, et son caractère économiquement

avantageux ne résulterait que de cette estimation. Enfin, le pouvoir

adjudicateur aurait apprécié de manière arbitraire les critères d’adjudication

et d’aptitude n° 2 à 4.

c) Le département s’est déterminé sur le recours le

29 mai 2006 en concluant à son rejet, ainsi qu’à la levée de l’effet suspensif.

d) L’adjudicataire s’est déterminé le 1er

juin 2006 sur le recours en concluant principalement à son irrecevabilité et

subsidiairement à son rejet, ainsi qu’à la levée de l’effet suspensif et

subsidiairement au versement de sûretés suffisantes. La société recourante

n’aurait pas qualité pour recourir, car elle ne pourrait pas prétendre à

l’adjudication, même si la décision attaquée était annulée. En effet, elle ne

remplirait pas plusieurs critères d’aptitude, ce qui devait conduire à son

exclusion de la procédure de soumission. S’agissant de la variante 2 proposée

par l’adjudicataire, elle serait d’une part conforme aux conditions de la

soumission et d’autre part elle aurait été évaluée par le département dans le

respect des règles applicables. Les arguments exposés à cet effet seront repris

pour autant que nécessaire dans les considérants de l’arrêt. Enfin, les notes

octroyées seraient justifiées, car d’une part, on ne saurait leur reprocher

d’être arbitraires, et d’autre part, la société recourante aurait déposé une

offre incomplète.

e) Par décision du 13 juin 2006, le juge instructeur

a confirmé l’effet suspensif accordé à titre préprovisionnel.

f) Dans le cadre d'un second échange d'écritures, la

recourante a déposé un mémoire complémentaire le 28 juin 2006, l’intimé et le

consortium adjudicataire une duplique, respectivement les 26 juillet et 31 août

2006. Dans sa duplique, l'intimé a conclu à ce que la recourante soit reconnue

débitrice des prestations supplémentaires effectuées par le mandataire A.________________

SA à concurrence du montant de 3'284 fr. 50 (avec référence à la pièce 157).

g) Le 22 septembre 2006, l’intimé a informé le

tribunal que la société recourante ou certains de ses administrateurs avaient

contrevenu à plusieurs reprises aux dispositions relatives à la protection de

l’environnement, avec pièces à l’appui.

Le tribunal a tenu audience le 27 septembre 2006 en présence

des parties. Le compte-rendu de l’audience comporte les extraits

suivants :

« S'agissant du critère d'adjudication n° 2

(organisation pour l'exécution du marché) et de son sous-critère 2.1 (nombre,

planification et disponibilité des moyens et des ressources pour l'exécution du

marché), M. B.________________ se réfère à l'annexe R 6 du Guide romand pour

les marchés publics. La recourante s'est vu attribuer la note 2 pour les

raisons suivantes : dans la liste des personnes-clés, elle a mentionné un chef

d'équipe, quatre machinistes et deux ouvriers. Elle n'a donc mentionné aucune

des personnes-clés désignées dans l'annexe R 6 (architecte, chef de projet,

chef de chantier, superviseur de l'exécution du marché, etc.). Par ailleurs,

aucune des personnes-clés figurant sur l'organigramme de la recourante (pièce

117) n’est mentionnée dans l'annexe R 6. La recourante devait en outre indiquer

les fonctions attribuées aux personnes-clés pour chaque phase de l'exécution du

marché. Cet élément fait également défaut. Il est vrai que l'annexe R 9

(qualité des personnes-clés désignées pour l'exécution du marché) mentionne le

directeur G. F., mais cette indication manque de précision. En effet, on ne

connaît pas sa disponibilité sur le chantier, ni quelle fonction il occupera

exactement. L'encadrement du chantier ne peut donc être considéré comme assuré.

C'est pour ces différents motifs que la note attribuée est de 2, car le nombre,

la planification et la disponibilité des moyens et des ressources prévus pour

l'exécution du marché ne correspondent que partiellement aux exigences et

contraintes du cahier des charges. Au surplus, si l'un des responsables est

empêché, on ignore s'il existe des solutions de rechange et le risque subsiste

de se retrouver avec un chantier "sans tête". La recourante rétorque

que l'autorité intimée n'aurait pas pris en compte la désignation de G. F. en

qualité de personne-clé, ce qui ressortirait de la pièce 155. S'agissant de la

notation attribuée à l'adjudicataire, M. B.________________ indique que

contrairement à la recourante, elle a mentionné les personnes-clés pour

l'exécution du marché, leur disponibilité en pour-cent, ainsi que l'engagement

du personnel par phases de chantier. Pour la soumission "de base",

l'adjudicataire a obtenu pour ce sous-critère la note 4, relevée à 5 pour la

variante V2, la réduction du planning impliquant une marge de manœuvre encore

améliorée.

S'agissant du sous-critère 2.2 (qualifications des

personnes-clés désignées pour l'exécution du marché), l'annexe R 8 du Guide

romand pour les marchés publics prévoit la production d'un organigramme

opérationnel. La note 0 a été attribuée à la recourante sur ce point, car elle

n'a pas fourni ce document. S'agissant de l'annexe R 9, M. B.________________

précise que l'expérience de G. F. n'est pas contestée. Toutefois, la recourante

n'a pas produit de diplôme professionnel, mais seulement un certificat de

travail d'un ancien employeur (document qui n'était pas requis à l'annexe R 9).

De surcroît, ce certificat de travail mentionne des travaux de génie civil, qui

ne sont pas des travaux d'assainissement. En outre, aucun curriculum vitae n'a

été produit par la recourante. Enfin, dans les références de chantier figurant

à la pièce 117, il est notamment fait mention de travaux de démolition pour le

chantier Serono, à Genève, alors que de tels travaux sont étrangers à

l'assainissement d'un site pollué. Ainsi, compte tenu de ces différents

éléments (absence d'organigramme opérationnel à l'annexe R 8, certificat partiel

pour l'annexe R 9), la note attribuée a été fixée à 1. Il s'agit d'une moyenne

entre la note 0 attribuée pour l'annexe R 8 et la note 2 attribuée pour

l'annexe R 9. Le conseil de la recourante considère que cette dernière a été

lourdement sanctionnée pour s'être "limitée" à fournir uniquement les

informations demandées. S'agissant de l'adjudicataire, M. B.________________

indique qu'elle a fourni l'organigramme opérationnel requis (annexe R 8),

lequel prévoit notamment un doublement des postes-clés, comme pour le

responsable de la sécurité/qualité. Or, ces exigences de sécurité/qualité

représentent une garantie essentielle pour le maître de l'ouvrage. S'agissant

de l'annexe R 9, l'adjudicataire a produit six annexes R 9, qui comprennent des

références détaillées. On constate que ces annexes font mention d'expériences

importantes et comportent des références à des chantiers similaires à celui de

Bioley-Orjulaz. Chaque curriculum vitae est en outre détaillé et complet. La

note 5 serait donc justifiée. M. O. relève que le chantier de Serono, à Genève

(indiqué à la pièce 117 sous les références de chantier) mentionne des travaux

de terrassement, des travaux spéciaux et de "dépollution", et donc

pas seulement de démolition; l'indication "dépollution" figure également

pour le chantier du Parking du Flon. M. B.________________ répond qu'il manque

des indications précises. En effet, seul le volume d'excavation global est

indiqué, de sorte qu'on ignore quelle est la part des matériaux sains et celle

des matériaux pollués. Ces chantiers indiqués en référence ont malgré tout été

pris en considération dans la notation attribuée à la recourante.

[…] A titre d'exemple, le tribunal examine de plus près la

troisième annexe R 9 produite par l'adjudicataire concernant M. G., chef de

chantier: on constate qu'il dispose de connaissances pointues en matière

d'assainissement, qu'il bénéficie de trois références importantes, soit les

chantiers de Paudex CFF SA, d'Amag Crissier, ainsi que de Flon-Ville. Au

surplus, chaque annexe R9 est accompagnée d'un curriculum vitae (pièce 139/B).

A la pièce 139/B, ad annexe Q8, il est constaté que la machine utilisée dans le

chantier de Flon-Ville est celle prévue pour celui de Bioley-Orjulaz, que ce

chantier comporte des travaux similaires (tris, évacuation des déchets) à ceux

de Bioley-Orjulaz, que le contremaître et le chef d'équipe sont les mêmes que

ceux prévus à Bioley-Orjulaz, et qu'enfin, une pelle mécanique a été utilisée

sur un talus, ce qui serait également le cas à Bioley-Orjulaz.

S'agissant du sous-critère 2.3 (mode opératoire

d'exécution du marché face aux exigences et contraintes environnementales), il

faut se référer à l'annexe R 10. La recourante prévoit à cette annexe une

installation de sanitaires raccordée à l'égout communal, ce qui n'a rien de

particulier. S'agissant des déchets de chantier, la recourante prévoit qu'ils

seront triés, ce qui va de soi. Concernant les filtres à particules, il n'y a

rien à redire. Enfin, s'agissant du bassin de rétention, on ignore où les eaux

seront évacuées après leur passage dans le bassin. En définitive, ces éléments

sont basiques, de sorte que la note 3 est justifiée. Il est encore précisé que

la recourante n'a pas fait preuve d'une marge de manoeuvre opérationnelle, en

prévoyant par exemple un suivi dans le traitement des déchets de chantier, mais

la note 3 peut être attribuée sans que ces dernières exigences soient

respectées. En revanche, s'agissant de l'adjudicataire, elle prévoit une

meilleure traçabilité s'agissant des déchets chimiques, ainsi que des déchets

de chantier (élimination par centres de tri). Concernant la pollution de l'air,

un contrôle permanent est prévu, ce qui n'est pas le cas de la recourante.

S'agissant ensuite de la protection des eaux, l'adjudicataire prévoit des produits

absorbants, ce qui assure la marge de manoeuvre supplémentaire exigée.

Concernant les huiles de vidange, une analyse de ces huiles à chaque service

moteur est prévue, ce qui permet de réduire les déchets ; il s’agit d’un

avantage important. Enfin, les machines avec leurs citernes seront stockées sur

une place revêtue d'un enrobé bitumineux étanche reliée à un séparateur de

graisses, ce qui est également un avantage supplémentaire par rapport à la

recourante. La note 4 est ainsi justifiée, car l'offre de l'adjudicataire

comporte une certaine marge de manoeuvre opérationnelle. Le conseil de la

recourante rétorque que s'agissant des filtres à particules, ils font l'objet

de contrôles réguliers, ce qui s'apparente à un contrôle permanent.

S'agissant du sous-critère 2.4 (mesures proposées en

matière de santé et de sécurité au travail pour l'exécution du marché), on se

réfère à l'annexe R 11. Davantage d'informations ont été demandées à la

recourante à ce sujet, mais elles n'ont pas pu être obtenues, soit notamment un

calendrier d'instructions complet aux ouvriers. S'agissant du plan d'hygiène

sécurité (PHS), seule une "analyse de risque" a été produite; or, ce

document - très général - mentionne des risques d'avalanche, de neige, de

champignons ou de mousse, soit des problèmes sans rapport avec le chantier de

Bioley-Orjulaz. Enfin, la recourante ne dispose pas d'un explosimètre (v. pièce

127), ce qui laisse à penser qu'elle ne bénéficie d'aucune expérience en la

matière. Pour manier ce genre d'instrument, il faut une formation particulière,

et les ouvriers doivent porter en permanence sur eux des détecteurs. Dans ces

conditions, il ne serait pas possible de se limiter à mandater une personne

pour manier l’appareil. En outre, il faut un contrôle journalier et un suivi

annuel. S'agissant du masque de protection, il est constaté à la pièce 128

qu'il s'agit d'un masque à poussière, qui n'assure aucune protection contre les

gaz toxiques. L'ensemble de ces éléments conduit à considérer que la note 2

attribuée à la recourante est justifiée. S'agissant de l'adjudicataire, elle

prévoit deux responsables de la sécurité/qualité qui s'épaulent et qui sont

l'un et l'autre au bénéfice d'une expérience intéressante. La doublure de ce

poste-clé est donc assurée. En outre, l'adjudicataire prévoit un contrôle des

gaz en permanence, et elle énonce une liste exhaustive (lunettes de protection,

masques à charbon actif, explosimètre, détecteur de gaz, etc.) des différents

outils utilisés en matière de santé et de sécurité au travail, lesquels

figurent dans le PHS et dans le plan d'assurance qualité. Le conseil de la

recourante souligne que le PHS est un document général. De plus, à la pièce

17.3, les risques sont spécifiés (et il ne s'agit plus de risques d'avalanche).

Enfin, aux pièces 17.15 et 17.16 (qui constituent une sorte de catalogue

imagé), figurent des masques à poussière, mais aussi des filtres à gaz, vapeurs

organiques et inorganiques et fumées nuisibles. M. B.________________ note que

les documents produits par la recourante ne permettent pas de savoir quels

masques vont être utilisés en particulier sur le chantier et que la pièce

produite ne constitue pas un PHS adapté au chantier mis en soumission. Le

document produit contient par exemple une liste de numéros de téléphone, et ce

n'est pas ce qui est exigé de l'entreprise. Il appartient en effet à

l'entreprise de compléter le PHS pour l'adapter aux problèmes spécifiques du

chantier, ce que la recourante n'a pas fait.

S'agissant du critère 3 (qualités techniques de l'offre) et de

son sous-critère 3.2 (degré de compréhension du cahier des charges et

des prestations à exécuter), il faut se référer à l'annexe R 14. Au préalable,

expose l'intimée, il importe de bien distinguer la nappe d'eau polluée dans

laquelle les fûts vont en partie baigner (l'eau noire) et l'eau qui sera

protégée par les propriétés filtrantes du terrain, et qui ne sera donc pas

polluée. Or, la recourante - qui évoque la protection des sources et des eaux

souterraines - ne mentionne pas les problèmes liés à cette eau

"noire", mais uniquement ceux liés à l'autre eau non polluée.

S'agissant de la question 2 de l'annexe R 14, la recourante a mentionné que le

point faible du cahier des charges qui nécessitait d'être clarifié était la

proportion des volumes et le degré de pollution des terres considérées comme

polluées. Toutefois, il n'est pas possible de préciser davantage ces

proportions, ce qui démontre que la recourante n'a pas parfaitement saisi les

enjeux du marché. S'agissant de l'adjudicataire, il mentionne à la question 1

de l'annexe R 14 le risque potentiel de pollution de la nappe phréatique, les

problèmes liés à la récupération des fûts intacts, ainsi qu'à la sécurité des

personnes, ce qui démontre qu'il a repéré les éléments principaux de difficulté

du chantier. S'agissant de la question 2 de l'annexe R 14, l'adjudicataire a

répondu que le point faible du cahier des charges qui nécessitait d'être

clarifié portait sur les mesures de protection vis-à-vis du personnel au

contact des terres proches des fûts, ce qui fait en effet l'objet de mesures

qui doivent être précisées avec l'entreprise adjudicataire. Concernant la

question 3 de l'annexe R 14, l'adjudicataire a considéré qu'il ne manquait rien

au cahier des charges pour exécuter le marché en bonne et due forme, ce qui est

exact de l'avis de l'intimée: il n'y avait en effet pas de précision

supplémentaire à apporter, car le dossier est à cet égard complet. En revanche,

la recourante mentionne en réponse à cette question qu'il manquerait dans le

cahier des charges le mode d'opération et de mise en oeuvre du tri des

matériaux. Or, ce mode est bien détaillé à l'annexe D (pièces 116 et 138), aux

pages 8 et 9, 15 et 16. Il s'agit en effet du minimum de ce que le maître de

l'ouvrage doit mentionner dans les documents de soumission pour expliquer le

projet aux soumissionnaires. M. O. confirme que sa réponse à la question 3

n'était en effet pas utile. Enfin, s'agissant de la question 4 de l'annexe R

14, l'adjudicataire a bien compris l'objectif principal à atteindre pour satisfaire

en premier lieu l'adjudicateur, ce qui n'est pas le cas de la recourante. En

effet, même si l'extraction des fûts constitue un élément important dans les

prestations à exécuter, il y a d'autres questions qui se posent et qui ne

doivent pas être négligées, comme le danger lié aux accidents de pollution qui

pourraient survenir pendant l'extraction des fûts ou encore la maîtrise des

filières d'élimination, qui est un objectif important du marché. La note 4

attribuée à l'adjudicataire aurait d'ailleurs pu être fixée à 5 (cette

différence s'explique toutefois par le pouvoir d'appréciation conféré à

l'adjudicateur). En revanche, il n'était pas possible d'attribuer plus que la

note 2 à la recourante qui n'a pas parfaitement saisi tous les aspects de la mission

confiée.

S'agissant du critère 4 (organisation de base du candidat ou

du soumissionnaire) et de son sous-critère 4.1 (organisation qualité du

soumissionnaire pour satisfaire les exigences du client), il faut se référer à

l'annexe Q 1 (pièces 115 et 137). La recourante mentionne à cette annexe un

système de procédure de qualité interne, dont la copie a été requise (pièce

126). La recourante a répondu à cette requête le 17 mars 2006 (pièce 127) en se

référant à ses annexes (pièce 128, point 2). Or, les éléments fournis - expose

M. B.________________ - ne concernent que quelques éléments de sécurité et de

formation (par exemple, une attestation de cours suivi par M. F. en 2003); ils

ne traitent donc que de faits partiels qui n'ont rien à voir avec un système

d'organisation et de qualité. La note a toutefois été fixée à 1, en raison de

la présence de ces éléments ponctuels.

S'agissant du sous-critère 4.2 (contribution de

l'entreprise à la composante sociale du développement durable), il faut se

référer à l'annexe Q 5 (pièces 115 et 137). Là encore, des renseignements

supplémentaires ont été demandés à la recourante (pièce 126). Cette dernière a

répondu le 17 mars 2006 (pièce 127), mais ce courrier n'apporte - de l'avis de

l'intimée - rien de concret au sujet du développement durable. En particulier,

la certification en cours n'est pas prouvée; les titres de formation n'ont pas

été produits. La consultation externe annoncée a trait à une demande d'offre de

prestations adressée au bureau C.________________ SA (lettre du 17 mars 2006,

pièce 128, point 5), demeurée à ce jour sans suite.

S'agissant du sous-critère 4.3 (contribution de

l'entreprise à la composante environnementale du développement durable), il

faut se référer à l'annexe Q 6 (pièces 115 et 137). La recourante mentionne la

mise à disposition d'une place pour le traitement du verre de récupération.

Toutefois, par décision du 18 juillet 2006 (pièce 165), le SESA a ordonné sans

délai la cessation de l'activité de tri de verre et l'évacuation des matériaux

susceptibles de polluer les eaux et/ou toutes mesures de nature à écarter un

risque de pollution. La place aménagée sans permis de construire est donc

illégale. Pour l'intimée, cet élément montre une contradiction avec

l'engagement de la recourante à respecter les prescriptions concernant la

protection de l'environnement. Il est précisé en outre à la pièce 127 que la

recourante a renoncé à obtenir une certification ISO, alors qu'il était annoncé

que la démarche de certification ISO était en cours. La note 1 a toutefois été

attribuée au lieu de la note 0, car certains éléments étaient positifs,

notamment le tri des matériaux de démolition. […]

Le conseil de l’adjudicataire précise que la variante 2

doit être lue avec le devis descriptif. Il faut mettre en rapport la série de

prix, annexe A (pièce 135), position 4.2.1 - excavation en pleine masse ou dans

matériaux en stock, chargement ou mise en dépôt, pour une quantité de 38'320 m3

- et position 4.2.2 – plus-value sur 4.2 pour excavation dans terrains pollués,

pour une quantité de 7'200 m3 - d'une part, et le correctif de la variante 2

(pièce 133) d'autre part. Ce n'est qu'en présence de terres non polluées que

cette variante pourra être mise en œuvre (au fur et à mesure de l'avancement

des travaux, on saura si les terres sont polluées ou non). Les 7'200 m3

mentionnés au chiffre 4.2.2 sont compris dans les 38'320 m3. Il a été

clairement indiqué par l'adjudicataire qu'en présence de matières polluées,

l'activité avec le bulldozer serait interrompue. Ainsi, dès le début, il a été

précisé que ce n'était pas la totalité des 38'320 m3 qui serait poussée par le

bulldozer. M. D.________________ indique que des sondages ont été effectués

pour déterminer le degré de pollution des terres, mais il s'agit uniquement d'estimations,

car il n'était pas possible d'effectuer des sondages plus profonds, en raison

du danger de création de sources de pollution supplémentaires. C'est pourquoi

la réduction du volume pouvant être évacué par le bulldozer a été comptée de

manière large ; il s'agit d'une mesure de précaution commandée par la

prudence. Ainsi, le volume total à évacuer selon la méthode traditionnelle a

été estimé à 17'200 m3. M. E.________________ souligne que le prix unitaire de

la variante 2 ne sera pas modifié, même s'il a été calculé en tenant compte

d'un volume de 7'200 m3 à évacuer selon la méthode traditionnelle (et non de

17'200 m3 comme modifié par l'autorité intimée). Pour l'intimée, ces 17'200 m3

constituent une hypothèse de pollution commandée par la prudence. L'offre n'a

ainsi pas été modifiée, car les prix ne varient pas, seules les quantités

(estimées) ont été revues. M. D.________________ souligne que la variante

proposée par l'adjudicataire était réaliste, mais qu'il fallait tenir compte

des zones d'ombre liées au danger de pollution. C'est dans ce sens que la

variante a été corrigée ».

Considérants

1.

a) A teneur de l’art. 37 al. 1 de la loi vaudoise

du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives (LJPA),

le droit de recours appartient à toute personne physique ou morale qui est

atteinte par la décision attaquée et a un intérêt digne de protection à ce

qu'elle soit annulée ou modifiée.

La formulation de l’art. 37 al. 1 LJPA correspond à celle

de l'art. 103 let. a de l'ancienne loi fédérale d'organisation judiciaire (OJ)

du 16 décembre 1943 (cf l'arrêt GE.2005.0145 du 3 février 2006; l'OJ a été abrogée

par l'art.131 al. 1er de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin

2005). Selon la jurisprudence fédérale rendue sous l'empire de l'OJ, l’intérêt

digne de protection peut être juridique ou de fait; il ne doit

pas nécessairement correspondre à celui protégé par la norme invoquée. Il faut

toutefois que le recourant soit touché plus que quiconque ou la généralité des

administrés dans un intérêt important, résultant de sa situation par rapport à

l'objet litigieux. Un intérêt digne de protection existe lorsque la situation

de fait ou de droit du recourant peut être influencée par le sort de la cause;

il faut que l'admission du recours procure au recourant un avantage de nature

économique, matériel ou autre (ATF 131 V 298 consid. 3 p. 300; 130 V 196

consid. 3 p. 202/203, 514 consid. 3.1 p. 515, et les arrêts cités). Pour que

des effets concrets de la décision constituent une atteinte propre à léser un

intérêt digne de protection, il faut un préjudice porté de manière immédiate à

la situation personnelle du recourant (ATF 125 V 339 consid. 4a p. 343; 124 II

499.

consid. 3b p. 504/505; 123 II 376 consid. 2 p. 378/379, et les arrêts cités).

b) L’adjudicataire soutient que le recours est

irrecevable, la recourante n'ayant pas qualité pour recourir: elle ne pourrait

se prévaloir d’un intérêt digne de protection, car elle n’aurait de toute

manière aucune chance d’obtenir l’adjudication. En effet, la recourante a

obtenu la note 1 pour les sous-critères d’aptitude n° 4.1, 4.2 et 4.3. Cette

notation suffirait à l’exclure de la procédure, car ces critères d’aptitude

seraient éliminatoires: conformément à l’art. 32 al. 1 let. a du règlement

d’application (RMP) du 7 juillet 2004 de la loi vaudoise du 24 juin 1996 sur

les marchés publics (LMP), une offre peut être exclue notamment lorsque le soumissionnaire

ne satisfait pas aux critères d’aptitude exigés. Cette exclusion serait

justifiée, car les notes attribuées pour le critère n° 4 signifieraient que la

recourante n’est pas en mesure de garantir une bonne et fidèle exécution du

marché litigieux conformément aux exigences posées dans les documents d’appel

d’offres. Il faut toutefois relever que la recourante soutient que la notation

est arbitrairement sévère sur le critère d’aptitude n° 4.

c) Il apparaît en l’espèce qu’il n’y a pas eu de

décision d’exclusion de la recourante; de surcroît, celle-ci soutient

précisément que l'intimé s'est montré arbitrairement sévère dans son

appréciation de certains critères. Or, sa qualité de soumissionnaire évincée et

le rétablissement de ses chances, si la notation des critères devait être

modifiée, suffisent à lui reconnaître la qualité pour recourir (arrêts TA GE.2002.0105

du 17 janvier 2003, consid. 1c ; GE.2001.0032 du 22 juin 2001, consid.

1b ; GE.2000.0036 du 23 septembre 2002, consid. 2 ; GE.1998.0128 du

10.

février 1999, consid. 1c).

2.

La recourante se plaint au préalable de ne pas avoir pu

prendre connaissance des documents de soumission de l’adjudicataire.

a) Les art. 11 lettre g de l’accord intercantonal

sur les marchés publics du 25 novembre 1994 (AIMP), 6 lettre g LMP et 18 RMP

prévoient le principe du traitement confidentiel des informations lors de la

passation de marchés publics (cf. en outre l'art. XX ch. 3 et 6 lettre g de

l'accord OMC sur les marchés publics). Le droit de consulter le dossier qui

découle de l'art. 29 al. 2 Cst. n'est garanti que s'il ne heurte pas des

intérêts publics essentiels ou des intérêts de tiers au maintien de secrets,

notamment de secrets d'affaires. Mais tout intérêt opposé ne justifie pas

nécessairement un refus de consultation, l'autorité administrative ou

judiciaire devant procéder à une appréciation concrète des intérêts en présence

à cet égard (voir JAAC 61.24, consid. 3 et références citées). Une pièce dont

la consultation a été refusée à la partie ne peut être utilisée à son

désavantage que si l'autorité lui en a communiqué, oralement ou par écrit, le

contenu essentiel se rapportant à l'affaire et lui a donné en outre l'occasion

de s'exprimer et de fournir des contre-preuves (ATF 122 I 153, consid. 6a,

spécialement p. 161, qui adopte ainsi une solution qui s'inspire des art. 27 et

28.

PA; voir également ATF 121 I 225, qui a trait à des examens d'avocat, ATF

T.S. c/VD, Département de l'instruction publique, du 24 octobre 1997,

2P.155/1997, qui concerne la question de la consultation par un élève ayant

échoué au baccalauréat du dossier d'autres élèves ayant obtenu ce titre, malgré

leurs résultats chiffrés négatifs; voir également ZBl 1998, 529, TA AG, arrêt

selon lequel le principe de confidentialité s'applique aussi de manière stricte

en procédure de recours). C'est ainsi que dans un arrêt du 10 février 1999 (GE.1998.0128),

le Tribunal administratif a jugé que des explications orales sur les éléments

de calcul de bordereaux de prix accompagnant une offre suffisaient à garantir

le respect du droit d'être entendu du recourant tout en respectant les secrets

d'affaires de l'adjudicataire. Comme il s'agissait d'une consultation limitée

et donc imparfaite, il a été décidé que le jugement ne tiendrait compte des

bordereaux en question que dans la mesure où leur contenu avait pu être discuté

en audience.

b) En l’espèce, le tribunal a discuté à l’audience des

points qui justifieraient, selon l’intimé, la différence entre les notes

attribuées à la recourante et à l’adjudicataire, dans la mesure où elles sont

contestées. La recourante a ainsi pu prendre connaissance de ces éléments pour

l’essentiel et l’occasion lui a été donnée de s’exprimer à leur sujet. Le

respect du droit d'être entendu de la recourante est ainsi assuré, tout en

garantissant les secrets d'affaires de l'adjudicataire. Les autres éléments des

offres qui n'ont pas été portés à la connaissance de toutes les parties sont

demeurés confidentiels et le tribunal ne les prendra pas en compte (cf. arrêt

TA GE.2000.0117 du 3 avril 2002, consid. 3).

3.

a) La recourante soutient que la variante 2 proposée par

l’adjudicataire serait irrecevable, car contraire au principe de

l’intangibilité des offres. Le pouvoir adjudicateur a en effet corrigé la

variante 2 après le dépôt de l’offre afin de la rendre "réaliste" (cf.

tableau des offres du 17 février 2006 : variante « recevable après

corrections »). Selon la recourante, ce procédé ne serait pas

admissible, car propre à fausser la concurrence en conférant un avantage

certain aux adjudicataires, ces derniers ayant obtenu le marché sur la base

d'une offre qui n’était pas réalisable au moment de son dépôt et qui ne l’est

devenue qu’après corrections par le pouvoir adjudicateur. Le principe de

l’égalité de traitement entre soumissionnaires serait ainsi violé. La

recourante se prévaut notamment de l’art. 29 al. 1 RMP à teneur duquel l’offre

doit parvenir complète dans le délai imparti. Selon l’alinéa 3 de cette

disposition, elle ne peut plus être modifiée à l’échéance de ce délai. En

outre, le principe de l’intangibilité des offres est expressément rappelé dans

le dossier d’appel d’offres : « une offre déposée ne peut pas être

modifiée ou complétée après le délai de dépôt fixé par l’adjudicateur» (ch.

4.

, complètement cité plus haut sous let. D/a).

b) Il faut relever au préalable que le dossier

d’appel d’offres prévoit de manière expresse la possibilité de proposer une

variante (ch. 3.16 dernier paragraphe).

La variante 2 qui est en cause prévoit d'excaver

selon les phases 1 et 2 (jusqu'à la cote 574 msm, v. documents d'appel

d'offres, Annexe D, pièce intimée 116/138, p. 12) à l'aide d'un bulldozer, ce

qui présente l'avantage - ainsi que l'expose l'adjudicataire - de terrasser, de

transporter et de mettre en dépôt en une seule opération avec une machine de

grande capacité. L'intimée relève que le recours au bulldozer a en outre pour

effet d'accélérer le rythme de l'excavation, en offrant par là-même plus de

souplesse et de marge de manoeuvre au planning général des travaux, et de

réduire les transports (et donc les nuisances). Le recours à ce procédé permet

d'abaisser le prix unitaire (voir Annexe A, série de prix, pièce 113) des

postes 4.2.1 (excavation en pleine masse ou d'un matériaux en stock, y compris

chargement direct sur véhicule ou mise en dépôt dans le rayon d'action de

l'engin), 4.10.1 (mise en remblai sur site de matériaux de toute nature préalablement

excavés), 4.10.5 (mise en remblai sur site de matériaux préalablement excavés

puis stockés) et 5.1 (transport sur site). Il s'ensuit une économie que

l'adjudicataire estime à 200'000 fr., sur la base du nombre de m3 indiqués par

le document de soumission au chiffre 4.2.1 (38'320 m3) : cette quantité est

multipliée par le prix unitaire des postes 4.2.1, 4.4 (reprise des matériaux

des dépôts), 4.10.1, 4.10.5 et 5.1, d'une part au prix unitaire de l'offre de

base, et d'autre part au prix unitaire de la variante; au montant ainsi obtenu

pour la variante 2, l'adjudicataire a ajouté le coût de l'installation et de la

location d'un filtre à particules pour le bulldozer. La comparaison des totaux

sur ces mêmes postes aboutit à une différence de 200'000 fr. (hors TVA). On

notera à ce propos que le calcul de l'économie à réaliser ne signifie nullement

que l'adjudicataire ait envisagé d'extraire 38'320 m3 au bulldozer: des

sondages à la pelle rétro sont régulièrement prévus sur une profondeur de 1 à 2

mètres; ce mode d'extraction doit prendre fin dès que les contrôles mettent en

évidence des matériaux pollués; en présence de pollution, le coût unitaire au

m3 du poste 4.2.2 ("plus-value sur 4.2 pour excavation d'un terrain

pollué" avec rendement moindre) -coût inchangé dans la variante- vient

tout naturellement renchérir l'extraction.

c) Dans la phase d'examen des offres, l'autorité

intimée n'a pas pris en compte en totalité cette moins-value de 200'000 fr.

estimée par l'adjudicataire. Elle l'a réduite à 143'640 fr. hors taxe en se

fondant sur une quantité portée de 38'320 m3 à 28'320 m3. L'ingénieur entendu

lors de l'audience a précisé que la réduction du volume à évacuer par ce moyen

avait été calculée de manière large, afin de tenir compte de la prudence à observer

dans ce genre de travaux. Il s'agit là d'une appréciation destinée à permettre

une comparaison plus objective entre le coût de l'offre de base et celui de la

variante (ainsi que des différentes offres présentées par les concurrents).

Avec l'intimé et l'adjudicataire, on doit admettre qu'est conforme au droit des

marchés publics le procédé qui consiste à exécuter, dans le cadre de

l'épuration des offres prévues par l'art. 33 RMP, une analyse de sensibilité

sous forme de variation de quantités, et ceci tout particulièrement quand -

comme dans le cas d'espèce - les quantités n'ont pas de caractère contractuel.

Quant aux prix, ils n’ont pas été modifiés, puisque

la variante a été présentée sur la base de prix unitaires (au sens de l'art. 39

de la norme SIA 118), qui ne peuvent être majorés malgré l’augmentation des

quantités figurant en soumission (cf. Annexe D, ch. 2.1.3 du dossier d’appel

d’offres, cité plus haut let. C). En effet, le prix unitaire est un prix ferme

qui fixe les montants retenus pour les unités qui seront nécessaires à

l’exécution de l’ouvrage, de sorte que la rémunération due dépend encore des

quantités exécutées qui ne peuvent être arrêtées qu’à la fin des travaux

(Pierre TERCIER, Les contrats spéciaux, 2ème éd., Zurich 1995, p.

449). Les quantités estimées n’ont ainsi qu’une portée informative, puisqu’en

cas de conclusion du contrat, l’accord des parties portera exclusivement sur

les prestations et les prix unitaires offerts et non pas sur les quantités

estimées par l’adjudicataire pour fonder un calcul comparatif. Une modification

des quantités prévisibles ne saurait donc être qualifiée d’illicite puisqu’elle

porte sur un élément (non contractuel) qui demeurera de toute manière incertain

jusqu’à la fin des travaux. La correction litigieuse n’est ainsi pas contraire

aux principes de l’intangibilité des offres et de l’égalité de traitement entre

soumissionnaires. Par ailleurs, il faut relever que la modification prétériterait

tout au plus l’adjudicataire, puisqu’elle a contribué à diminuer l’économie

apportée par la variante au projet.

Au surplus, il n’y a eu aucune négociation prohibée

entre l’intimé et l’adjudicataire, puisque l’intimé a procédé à la correction

de sa propre initiative sans consulter l’adjudicataire. L’intimé n’a en particulier

pas offert au soumissionnaire la possibilité d’améliorer son offre; les prix

unitaires de l'offre n'ont été ni discutés, ni corrigés.

d) La recourante soutient également que l’intimé a

choisi d’adjuger le marché sur la base de cette variante corrigée en ne

procédant pas à une étude sérieuse sur sa faisabilité. Il aurait en particulier

estimé le volume qui ne pourrait être évacué par le bulldozer sans vérifier si un

tel volume constituait vraiment la limite en deçà de laquelle le recours au

bulldozer ne serait plus possible. La recourante fait encore valoir que le

terrassement par bulldozer ne serait pas compatible avec le cahier des charges

prévoyant que l’excavation sera réalisée par tranches successives d’environ

deux mètres d’épaisseur, afin de permettre le tri des matériaux.

S’agissant du premier grief, le tribunal constate

que le volume de 28'320 m3 pouvant être évacué au moyen du bulldozer ne relève

pas d’une simple estimation. En effet, plus de 30 sondages ont été effectués

pour déterminer le volume et la position des matériaux pollués (pièce 110quater

du bordereau de l’intimé) et selon l’ingénieur entendu lors de l’audience, il

n'était pas possible d'effectuer des sondages plus profonds, en raison du

risque de créer des sources de pollution supplémentaires. C’est pour tenir

compte de cette marge d'incertitude que le volume à évacuer au bulldozer a été

compté de manière large. Le tribunal n’a aucun motif de mettre en doute les

études et les conclusions du bureau A.________________ SA sur ce point. Il

apparaît au contraire que l'appréciation de l'intimé repose sur des données

scientifiques et objectives, de sorte qu’il n’y a pas lieu de procéder au stade

actuel à d’autres études de faisabilité. Quoi qu'il en soit, ce ne sera qu’à la

fin des travaux que le volume effectif pourra être déterminé.

Concernant le deuxième grief, il est dénué de

pertinence. En effet, le recours au bulldozer ne peut remettre en cause le tri

des matériaux: l’adjudicataire a clairement indiqué que la variante 2

comportait l’utilisation d’une pelle rétro, qu'il était prévu de procéder à des

sondages de reconnaissance sur une profondeur d’environ 2 ml pour identifier

les matériaux et, au besoin, de charger les matériaux contaminés sur camion ou

dumper au fur et à mesure de leur découverte (volet n° 2 point B du dossier

technique de l’adjudicataire). Le tribunal constate en définitive que la

variante 2 permet effectivement de réaliser le marché tel qu'il a été mis en

soumission par l'intimé et dans les respect des exigences posées par les

documents d'appel d'offres (v. pièce 110 du bordereau de l’intimé p. 4).

4.

La recourante conteste certaines notes qui lui ont été

attribuées. L’intimée aurait versé dans l’arbitraire dans la manière dont elle

a apprécié et noté les critères 2 à 4.

a) Sur le plan matériel, l'adjudicateur dispose

d'une grande liberté d'appréciation dans ses décisions, laquelle se traduit non

seulement dans la phase finale de l'adjudication, mais dans toutes les phases

de la procédure (v. sur ce point la jurisprudence du Tribunal administratif,

arrêts GE.2001.0076 du 29 octobre 2001; GE. 1999.0135 du 26 janvier 2000). Dans

ce cadre, l'autorité judiciaire doit faire preuve d'une certaine retenue et

laisser au pouvoir adjudicateur une latitude de jugement d'autant plus étendue

que le domaine d'application de la norme exige des connaissances techniques (v.

arrêts GE.2000.039 du 5 juillet 2000; 1999.142 du 20 mars 2000, réf. cit.,

notamment RDAF 1999 I 37, consid. 3a).

On reprend ci-après les critères contestés.

b) Critère d’adjudication n° 2 : « Organisation

pour l’exécution du marché ». La note 2 a été attribuée à la

recourante et la note 4.75 à l’adjudicataire.

ba) S’agissant du sous-critère 2.1 (« Nombre,

planification et disponibilité des moyens et des ressources pour l’exécution du

marché » ; annexe R6 du Guide romand pour les marchés

publics ; note 2 pour la recourante contre 5 pour l’adjudicataire), il

convenait d’indiquer les moyens humains et matériels prévus pour l’exécution du

marché, ainsi qu’un planning faisant apparaître les phases importantes

d’exécution du marché et le nombre des personnes attribuées à chaque phase. En

outre, les personnes-clés à indiquer par le soumissionnaire étaient mentionnées

: un architecte, un chef de projet, un chef de chantier, un superviseur de

l’exécution du marché, un directeur des travaux, un responsable de la

livraison, etc. (annexe R6 des documents de soumission). Or, la recourante a

désigné un chef de chantier, quatre machinistes et deux ouvriers comme personnes-clés,

avec une disponibilité de 100 % (annexe R6 ; pièce 115). En revanche,

l’adjudicataire a désigné un chef de chantier, deux directeurs, un contremaître

et deux responsables de sécurité comme personnes-clés (annexe R6 ; pièce

137). Au surplus, l’adjudicataire a indiqué la disponibilité des personnes-clés

en pourcent, élaboré un planning personnalisé dans lequel il a indiqué le

nombre de semaines par étape et précisé la dotation en personnel en fonction de

l’évolution du chantier. A cet égard, du côté de la recourante, on ignore en

particulier le taux de disponibilité, ainsi que la fonction exacte de F.,

mentionné comme directeur à l’annexe R9 des documents de soumission par la

recourante (pièce 115); de même on ne sait s’il existe des solutions de

rechange en cas d’empêchement du responsable, alors que deux directeurs sont

mentionnés pour l’adjudicataire (annexe R6 ; pièce 137). L’ensemble de ces

éléments démontre que la recourante n’a répondu que de manière partielle aux

exigences requises, contrairement à l’adjudicataire. On peut encore relever

que, s’agissant des moyens matériels, l’adjudicataire a précisé de façon plus

détaillée que la recourante les machines prévues pour l’exécution du marché

(annexe R6 suite/pièces 115 et 137). Les notes attribuées sont ainsi justifiées.

bb) Concernant le sous-critère 2.2 (« Qualification

des personnes-clés désignées pour l’exécution du marché » ; note

1.

pour la recourante et 5 pour l’adjudicataire), l’annexe R8 du Guide romand

pour les marchés publics prévoit la production d’un organigramme opérationnel

pour l’exécution du marché, avec présentation de la répartition des tâches

principales et désignation de leur responsable. La recourante a certes produit

un organigramme, mais relatif à l’organisation générale de la société et non

par rapport au chantier mis en soumission (annexe R8 ; pièce 115). En

revanche, l’adjudicataire a remis l’organigramme requis, lequel est complet et

indique clairement les personnes en charge du marché et des différentes

activités (annexe R8 ; pièce 137). Il prévoit en outre un doublement de

deux postes-clés, soit ceux de directeur technique et de responsable de la sécurité/qualité,

ce qui assure une marge de manœuvre opérationnelle. S’agissant des

qualifications des personnes-clés (cf. annexe R9 du Guide romand pour les

marchés publics), la recourante n’a produit qu’un seul certificat de travail

daté du 31 mai 1987 (annexe R9 ; pièce 115), alors que l’adjudicataire a

produit six annexes qui comportent des références détaillées et qui font

mention d’expériences importantes comprenant des chantiers similaires à celui

de Bioley-Orjulaz (annexe R9 ; pièce 137). En outre, chaque curriculum

vitae est détaillé et complet. L’intimé peut ainsi aisément vérifier si les

qualifications des personnes-clés correspondent aux exigences du marché. On peut

par ailleurs se référer à ce qui a été protocolé à ce sujet lors de l’audience.

Les notes attribuées sont donc justifiées.

bc) S’agissant du sous-critère 2.3 (« Mode

opératoire d’exécution du marché face aux exigences et contraintes

environnementales » ; annexe R10 du Guide romand pour les marchés

publics ; note 3 pour la recourante et 4 pour l’adjudicataire), l’intimé

justifie la différence de notation par la meilleure qualité des réponses de

l’adjudicataire (cf. annexe R10 ; pièces 115/137). L’intimé met en avant

notamment le fait que l'adjudicataire prévoit un contrôle permanent des filtres

à particules et, en matière de protection des eaux, des produits absorbants et

une analyse des huiles de vidange à chaque service moteur; en outre, les

machines avec leurs citernes seront stockées sur une place revêtue d’un enrobé

bitumineux étanche reliée à un séparateur de graisses. Le tribunal considère cependant

que les solutions présentées par la recourante ne justifient pas une pénalité

d'un point : installation fixe au dépôt relié à l'égout, tri sur le chantier,

filtres à particules objets d'un contrôle régulier, citernes à doubles parois;

en outre, les produits absorbants sont de règle sur un chantier. Il convient

donc d’augmenter la note attribuée à la recourante à 4, celle-ci ayant été trop

sévèrement sanctionnée dans la notation de ce sous-critère.

bd) Concernant le sous-critère 2.4 (« Mesures

proposées en matière de santé et sécurité au travail pour l’exécution du

marché » ; annexe R11 du Guide romand pour les marchés

publics ; note 2 pour la recourante et 5 pour l’adjudicataire), la

recourante a produit en annexes une charte du 16 novembre 2004 qui prévoit la

création d’une commission d’entreprise pour la sécurité, ainsi qu’une

analyse de risques (annexe R11 ; pièce 115). Ce dernier document traite de

problèmes généraux qui peuvent survenir sur n’importe quel chantier et il

n’apporte ainsi pas de solutions particulières pour le marché mis en

soumission. La recourante n’a d’ailleurs pas complété le plan d’hygiène et de sécurité

pour l’adapter aux problèmes spécifiques du chantier (v. pièces 17/3 et 128

point 2). En outre, la recourante ne dispose pas d’un explosimètre (pièce 127),

ni de masque de protection contre les gaz toxiques (pièce 128 point 7). Les

mesures proposées en matière d’hygiène et de sécurité sont donc partiellement

en adéquation avec les exigences et contraintes du marché. En revanche,

l’adjudicataire prévoit un doublement du poste de responsable de la sécurité et

de la santé. Il prévoit également un contrôle des gaz en permanence et il

énonce une liste non exhaustive (lunettes de protection, masques à charbon

actif, explosimètre, détecteur de gaz, etc.) des différents outils utilisés en

matière de sécurité et de santé au travail (annexe R11 ; pièce 137). Les

notes attribuées sont donc justifiées.

c) Critère d’adjudication n° 3 : « Qualités

techniques de l’offre ». La recourante s’est vu attribuer la note 2 et

l’adjudicataire la note 3.5.

S’agissant du sous-critère 3.2 (« Degré

de compréhension du cahier des charges et des prestations à exécuter » ;

annexe R14 du Guide romand pour les marchés publics ; note 2

pour la recourante et 4 pour l'adjudicataire), l'intimée s'est expliquée sur

cet écart de notation à l'audience, de manière convaincante. Le tribunal s'y

réfère (cf. lettre H de la partie en fait): à la différence de la recourante,

l'adjudicataire a parfaitement saisi les enjeux du marché, mis correctement en

avant les points du cahier des charges qui demandaient à être clarifiés et

défini l'objectif principal recherché par l'autorité adjudicatrice.

d) Critère d’adjudication n° 4 : « Organisation

de base du candidat ou du soumissionnaire ». La recourante a reçu la

note 1 et l’adjudicataire la note 4.67.

da) S’agissant du sous-critère 4.1 (« Organisation

qualité du soumissionnaire pour satisfaire les exigences du client » ;

annexe Q1 du Guide romand pour les marchés publics ; note 1 pour la

recourante et 5 pour l’adjudicataire), la recourante n’a pas produit le système

de procédure d’organisation de la qualité interne annoncé (pièces 115, 127 et

128.

point 2). Elle n’a au surplus pas démontré disposer d’un système d’organisation

particulier. En revanche, l’adjudicataire a prouvé être au bénéfice de deux certifications

ISO 9001 et 14001 (annexes Q1 et Q6/pièce 137). Les notes sont ainsi

justifiées.

db) Concernant le sous-critère 4.2 (« Contribution

de l’entreprise à la composante sociale du développement durable » ;

annexe Q5 du Guide romand pour les marchés publics ; note 1 pour la

recourante et 4 pour l’adjudicataire), la recourante ne possède pas de

certification de qualité officielle dans le domaine social et elle démontre peu

de motivation dans ce sens (pièce 127). En particulier, la demande d’offre de

prestations pour la consultation externe adressée au Bureau C.________________

SA est demeurée sans suite (pièce 128 point 5). En revanche, l’adjudicataire a

fourni davantage de précisions sur le sujet (annexes Q5/pièce 137), qui

démontrent une plus grande attention à la formation et en particulier aux

formations spécifiques au développement durable (v. en outre annexes Q8/pièce

137, "qualités et références des personnes clés"). Toutefois, le

tribunal considère sur ce critère que la différence de notation entre les deux

concurrents ne se justifie pas dans une aussi grande proportion, si bien que la

recourante aurait dû se voir attribuer non pas un, mais deux points.

dc) S’agissant du sous-critère 4.3 (« Contribution

de l’entreprise à la composante environnementale du développement

durable » ; annexe Q6 du Guide romand pour les marchés

publics ; note 1 pour la recourante et 5 pour l’adjudicataire), la

recourante a déclaré renoncer à entreprendre des démarches en vue d’obtenir une

certification ISO, après avoir annoncé que la démarche de certification ISO 14001

était en cours (annexe Q6/pièce 115 ; pièce 127). Au surplus, il peut être

reproché à la recourante - ou plus précisément à certains de ses

administrateurs - des comportements répétés en violation flagrante du droit de

l'environnement (et notamment de la loi vaudoise sur la gestion des déchets,

LGD, RSV 814.11, art. 8). En effet, les documents produits par l’intimé le 22

septembre 2006 (pièces 158 à 166g) font notamment état d’incinération,

d’entreposage et d’enfouissement non conformes de déchets, ainsi que de la

récurrence de telles pratiques illégales (cf. pièce 164 : condamnation pénale

pour infraction à la loi fédérale sur la protection des eaux à l'encontre d'un

des membres du conseil d'administration de la recourante - en tête de l'organigramme

produit sous Annexe C, pièce 115, annexe R8). En outre, tout récemment, le SESA

a constaté l’exploitation non autorisée d’une installation de stockage et de

traitement de déchets de verres non conforme aux exigences en matière de

protection des eaux sur la parcelle propriété de la recourante. Le fait que ce

soit une autre entreprise qui exploite cette installation ne change rien au

devoir de la recourante de s’assurer de la légalité des activités déployées sur

sa parcelle. A tout le moins, ces éléments de fait dénotent - comme l'a relevé

l'intimé - une attitude de la recourante qui est en contradiction avec ses

engagements de respecter les prescriptions en matière de protection de

l'environnement. De son côté, l’adjudicataire, au bénéfice d’une certification

ISO 14001 fournit des explications qui démontrent une réelle sensibilité aux

questions environnementales et au bilan énergétique (indication sur le

recyclage, le choix de l'équipement, la gestion de la consommation; annexe Q6/pièce

137). Ici encore, l'écart de points entre les concurrents est parfaitement

justifié.

e) La correction apportée au sous-critère 2.3 conduit

à une note pondérée pour le critère n°2 de 33.75. Quant au critère n°4, sa note

pondérée s’élève à 13.33, après correction du sous-critère 4.2. Le total

général des notes pondérées se chiffre ainsi à 377.08 pour la recourante,

contre un total de 387.38 pour l’adjudicataire. L’offre de ce dernier continue

ainsi à être plus avantageuse que celle de la recourante.

5.

Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du

recours et à la confirmation de la décision attaquée. Vu l’issue du recours,

les frais de justice seront mis à la charge de la recourante qui n’a pas droit

à des dépens. De son côté, l'adjudicataire, c'est-à-dire les deux entreprises

en consortium, qui ont obtenu gain de cause avec l'assistance d'un mandataire,

peuvent prétendre à l'allocation de dépens (solidairement entre elles), à la

charge de la recourante. L’intimé requiert le remboursement par la recourante

des frais encourus pour l’élaboration du rapport du Bureau A.________________

SA du 29 mai 2006 sur l’analyse technique de la variante 2. Il ne sera pas donné

suite à cette conclusion: selon une jurisprudence bien établie, l'Etat ne peut

prétendre à des dépens quand il recourt aux services d'un avocat, alors qu'il

dispose de moyens en personnel importants (AC.2001.0189 du 10 janvier 2001,

consid. 5, ATF 1P.755/2001 du 11 mars 2002); le tribunal considère qu'il en va

de même pour une prestation que l'Etat pouvait requérir de l'un ou l'autre de

ses services, par exemple en l'occurrence du SESA.

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

Le recours est rejeté.

II.

La décision du Département des infrastructures, Service

des routes, du 5 avril 2006, adjugeant les travaux d'assainissement du site

"En Coffy" - Gravière de Bioley-Orjulaz - au consortium des

entreprises Y._______ et Z._______, est confirmée.

III.

Les frais de justice, arrêtés à 7'000 (sept mille) francs,

sont mis à la charge de la société X._______.

IV.

La société X._______ est la débitrice du consortium des

entreprises Y._______ et Z._______ d’une indemnité à titre de dépens, arrêtée à 5'000

(cinq mille) francs.

Les conclusions reconventionnelles du Département des

infrastructures sont rejetées.

Lausanne, le 31 janvier 2007/do

président:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint.

Le présent arrêt peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours

constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.

TA - GE.2006.0069 - 2007-01-31 - X._/Y., Z._, Département des infrastructures

Composition

Objet

Faits

Considérants

1.

499.

10.

2.

28.

3.

4.

4.

1.

128.

5.

Dispositif