GE.2006.0076

TA - GE.2006.0076 - 2006-09-21 - X./, Municipalité de Nyon

21 septembre 2006Français33 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

Par avis publié dans la Feuille des avis officiels du 14

février 2006, la Municipalité de Nyon a lancé un appel d’offres en procédure

ouverte pour le deuxième tronçon de la Petite Ceinture, entre le chemin de

Prélaz et la route de l’Etraz, sur une longueur de 360 mètres. Ce projet

prévoit la réalisation d’une route urbaine d’une largeur de 15 mètres,

comprenant deux voies de circulation avec trottoirs réservés aux piétons et

cyclistes. Le coût global des travaux a été estimé à 13'500'000 francs, hors

taxes.

Le lot destiné à l’adjudication concerne les travaux de

génie civil et les travaux géométriques de la Petite Ceinture.

A teneur de l’appel d’offres, la sous-traitance

était admise aux conditions des articles 9 et 10 RMP, sous réserve de l’accord

de l‘adjudicateur. Les prestations à accomplir ont été définies de la manière

suivante dans les cahier des charges : direction des études et direction

générale des travaux, étude de génie civil, travaux géométriques et étude pour

la signalisation verticale (chiffre 3.2).

Les critères d’adjudication (chiffres 3.5 de l’appel

d’offres et 3.1 des Instructions et conditions générales), notés de 0 à 5, ont

été pondérés de la façon suivante :

« 1. Qualité économique globale de l’offre(*) 45%

2. Références ouvrages similaires 25%

3. Organisation et références du personnel du candidat 25%

4. Qualité de présentation de l’offre

(*)Concernant la qualité économique globale de l’offre, une

fourchette de prix de ±20% par rapport à la moyenne sera prise en compte. Les

offres dépassant le 20% seront éliminées. Les offres situées en dessous de 20%

verront leur crédibilité vérifiée. »

Il a par ailleurs été prévu dans les instructions et

conditions générales annexées au dossier d’appel d’offres que l’offre

financière soit évaluée en fonction des quatre tableaux suivants :

«(…)

- Tableau n° 1 - Taux horaires :

Le Maître de l’ouvrage a pris en compte les tarifs

KBOB et demande aux concurrents de fixer leurs propres tarifs 2006 à l’aide du

facteur de correction.

- Tableau n° 2 - Tableau général :

Il s’agit du tableau général, base pour l’offre financière,

avec les coefficients variables n, r, i et s. Ce tableau permet en outre le

calcul du Tm, le calcul du Tp ainsi que le montant total des honoraires par

phase d’exécution et par objet. A noter que le coefficient « r » se

calcule dans le tableau 4 et que le coefficient « h » se calcule dans

le tableau 3. Les trois autres coefficients « n », « i » et

« s » sont laissés à l’appréciation du candidat. Si toutefois le

coefficient « s » devait différer de 1 le candidat est prié d’en

motiver le montant.

- Tableau n° 3 - Taux horaire moyen :

Il s’agit du calcul du taux horaire moyen du bureau

par phase d’exécution et par objet. L’introduction des taux horaires se fait

automatiquement en ayant rempli le tableau n°1. Le nombre d’heures Tp est

reporté automatiquement du tableau n°2. Le prix moyen de l’heure, après calcul

se reporte automatiquement dans le tableau n°2. Attention, le candidat doit

veiller à ce que le nombre d’heures soit égal au nombre calculé pour le Tp. Une

information apparaît dans la dernière colonne. Si ce n’est pas le cas, il faut

alors corriger le détail des heures.

- Tableau n° 4 - Facteur d’ajustement r :

Il s’agit d’un tableau qui permet d’introduire les

prestations des divers spécialistes, outre l’ingénieur civil. Il permet

d’introduire les heures complémentaires nécessaires de ces spécialistes dans le

Tm. Toute correction des facteurs « r » entraîne une redistribution

des heures dans le tableau n°3.

A noter que le Maître de l’Ouvrage a décidé d’attribuer le

mandat pour l’ensemble des prestations à un même et unique mandataire. Le

montant des travaux estimé par le Maître de l’Ouvrage ne sera applicable que

pour la phase 31 « avant projet ». Dès la phase 32

« projet » jusqu’à la phase 53 « mise en service », c’est

le montant réel des travaux qui servira de base au calcul des honoraires. Il

convient de noter que l’ensemble des facteurs mis à part le p restera bloqué

pour l’ensemble du mandat, soit jusqu’à y compris la mise en service.

(…) »

Avant le dépôt des offres, certains soumissionnaires se

sont inquiétés de l’identité des membres du groupe d’évaluation ; le 10

mars 2006, la Municipalité de Nyon a indiqué que celui-ci était constitué de

représentants de la commune et du bureau d’ingénieur Z._________________,

ajoutant : « (…)Si un lien familial ou contractuel devait être

détecté au moment de l’ouverture des offres, il est évident que le membre du

groupe d’évaluation concerné se retirera ». En outre, à la question de

savoir si le bureau pilote du projet pouvait être un groupement d’ingénieurs

civils, la municipalité a répondu par la négative : « Non, dans le

cadre d’un groupement de plusieurs bureaux d’ingénieurs, le pilote est le

répondant vis-à-vis du Maître de l’ouvrage. Tous les autres membres sont des

sous-traitants ».

Les offres ont été ouvertes le 27 mars 2006 ; au

total, seize entreprises ont soumissionné, parmi lesquelles le groupement formé

de X._________________ et A._________________(ci-après: X._________________),

d’une part, et Y._________________ (ci-après: Y._________________), d’autre

part. Il ressort du procès-verbal d’ouverture que l’offre la plus élevée se

monte à 1'417'624 francs, contre 572'976 francs pour le moins disant, soit une moyenne

de 983'209 francs. L’offre de X._________________ était de 667'688 francs (32% inférieure

à la moyenne), celle de Y._________________ de 749'404 francs (24% inférieure à

la moyenne).

Le groupement d’évaluation a vérifié la crédibilité

des offres de X._________________ et Y._________________. Le procès-verbal de

la séance du 28 mars 2006 indique ceci:

« (…)

Y._________________ - Lausanne

La composition du prix de l’offre est sérieuse ; le nombre d’heures

d’ingénieurs est satisfaisant, ainsi que celui des dessinateurs. Les tarifs

horaires n’ont pas été sous-évalués, ainsi que le tarif moyen.

L’offre est valide, et les autres critères seront évalués.

X._________________ et A._________________

Le nombre d’heures d’ingénieurs est sous-estimé.

Le nombre d’heures des dessinateurs et des apprentis est disproportionné à

celui des ingénieurs.

Le degré de difficulté de l’ouvrage a été sous-estimé.

Aucune heure n’est dédiée à la coordination générale, alors que cette

coordination est mentionnée dans le cahier des charges.

L’offre n’est par conséquent pas crédible, et n’est pas retenue.

(…) »

Après contrôle formel des offres retenues, les huit

offres restantes, parmi lesquelles celle de Y._________________, ont ensuite

été évaluées ; l’offre de ce dernier soumissionnaire est arrivée en tête

avec 466,7 points sur 500. S’agissant du prix, elle a notamment obtenu la note

maximale, soit 5.

Le 25 avril 2006, la Municipalité de Nyon a adjugé

le marché à Y._________________, pour le prix de 749'399 francs, hors taxes.

X._________________ a recouru, en concluant à l’annulation

de la décision du 25 avril 2006.

La Municipalité de Nyon et Y._________________ proposent

le rejet du recours et la confirmation de la décision attaquée.

Le Tribunal administratif a tenu audience le 11 septembre

2006 ; il a entendu les parties et leurs représentants, à savoir B._________________

pour X._________________, assisté de l’avocat Denis Esseiva et C._________________

pour Y._________________. La Municipalité de Nyon, pour sa part, était

représentée par D._________________, E._________________et F._________________.

Le tribunal a en outre recueilli la déposition de G._________________, du

bureau d’ingénieurs Z._________________ et mandataire de la Ville de Nyon, en

qualité de témoin. A l’issue de l’audience, chaque partie a persisté dans ses

conclusions.

Considérants

1.

A titre préliminaire, la recourante reproche à l’ingénieur

G._________________, administrateur de Z._________________, mandataire de l’autorité

intimée et membre de la commission d’évaluation des offres, de ne pas s’être

récusé en l’occurrence. Elle met en doute son impartialité du fait que le

bureau d’ingénieurs Z._________________ serait contractuellement lié à Y._________________

Genève SA, société-sœur de l’adjudicataire dans le cas d’espèce.

a) Les articles 1er al. 3 litt. b

et 11 litt. d de l'Accord intercantonal du 25 novembre 1994 sur les

marchés publics (ci-après : AIMP) indiquent que cet accord a notamment

pour objectif d'assurer l'impartialité de l'adjudication et pose le principe du

respect des conditions de récusation des personnes amenées à traiter un appel

d'offres (les art. 3 litt. b et 6 litt. d de la loi vaudoise du 24

juin 1996 sur les marchés publics - LVMP - contiennent les mêmes règles).

aa) La municipalité, comme pouvoir adjudicateur,

intervient comme une autorité administrative. Par rapport à elle, la situation

de G._________________ peut être appréciée de deux manières. Selon la première,

G._________________ fait partie de l’autorité qui a décidé ou, du moins, doit

être considéré comme son auxiliaire. Selon la deuxième optique, ce dernier

intervient comme expert de la municipalité. Peu importe, au demeurant, car les

règles de récusation sont les mêmes. En effet, la récusation des membres des

autorités administratives, de leurs auxiliaires ou des experts qui les servent,

est régie par l’art. 29 al. 1 Cst. garantissant le caractère équitable de la

procédure administrative. Même si le champ d’application de cette disposition

est plus large que celui de l'art. 6 CEDH (ATF 131 II 169 consid. 2.2.3 p. 173;

130.

I 269 consid. 2.3 p. 272/273), l’art. 29 al. 1 Cst., s'agissant des

exigences d'impartialité et d'indépendance, assure au justiciable une

protection équivalente à celle de l'art. 30 al. 1 Cst., relative à

l’indépendance et à l’impartialité de l’autorité judiciaire (ATF 127 I 196

consid. 2b p. 198/199).

bb) Aux termes de l’art. 30 al. 1 Cst., toute

personne a droit à ce que sa cause soit entendue par un tribunal établi par la

loi, compétent, indépendant et impartial, c'est-à-dire par des juges qui

offrent la garantie d'une appréciation parfaitement objective (ATF 129 III 445

consid. 3.3.3 p. 454; 129 V 196 consid. 4a.1 p. 198; 128 V 82 consid. 2a p. 84,

et les arrêts cités). Si la simple affirmation de la partialité ne suffit pas,

mais doit reposer sur des faits objectifs, il n'est pas davantage nécessaire

que le juge soit effectivement prévenu; la suspicion est légitime même si elle

ne se fonde que sur des apparences, pour autant que celles-ci résultent de

circonstances examinées objectivement (ATF 131 I 24 consid. 1.1 p. 25, 113

consid. 3.4 p. 116; 129 III 445 consid. 3.3.3 p. 454, et les arrêts cités).

Selon la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme,

l'impartialité doit s'apprécier selon une démarche subjective, essayant de

déterminer la conviction et le comportement personnels de tel juge en telle

occasion, et aussi selon une démarche objective amenant à s'assurer qu'il

offrait des garanties suffisantes pour exclure à cet égard tout doute légitime

(arrêts de la Cour européenne des droits de l'homme Wettstein c. Suisse,

du 21 décembre 2000, par. 42; Ciraklar c. Turquie du 29 octobre 1998

par. 38; Castillo Algar c. Espagne du 28 octobre 1998, par. 43; Incal

c. Turquie du 9 juin 1998 par. 65; Gautrin c. France du 20 mai 1998

par. 58; De Haan c. Pays-Bas, du 26 août 1997, par. 49, et les arrêts

cités). L'appréciation objective consiste à se demander si, indépendamment de

la conduite personnelle du juge, certains faits vérifiables autorisent à

suspecter l'impartialité de ce dernier. En la matière, même les apparences

peuvent revêtir de l'importance. Pour se prononcer sur l'existence, dans une

affaire donnée, d'une raison légitime de redouter d'un juge un défaut

d'impartialité, l'optique du justiciable entre en ligne de compte, mais ne joue

pas un rôle décisif; l'élément déterminant consiste à savoir si les

appréhensions de l'intéressé peuvent passer pour objectivement justifiées

(arrêts Wettstein, précité, par. 44; Castillo Algar, précité,

par. 45; Incal, précité, du 9 juin 1998 par. 71; Ferrantelli et

Santangelo c. Italie du 7 août 1996 par. 58, Saraiva de Carvalho c.

Portugal du 22 avril 1994, Série A, vol. 286 par. 35, et les arrêts cités).

cc) L’apparence de partialité peut naître d’un

risque de collusion d’intérêts, notamment au cours de la procédure

d’adjudication. La jurisprudence cantonale considère à cet égard que les

membres des pouvoirs adjudicateurs et les personnes qui collaborent à la

préparation des décisions doivent être exclus s’ils y ont eux-mêmes ou l’un de

leurs proches un intérêt personnel (v. à cet égard, arrêt GE 2005.0048 du 27

décembre 2005, dans lequel le motif de récusation a été nié). Ils doivent aussi

se récuser lorsqu’eux-mêmes ou des personnes proches font partie de la

direction ou du conseil d’administration d’une personne morale soumissionnaire

(v. Zufferey/Maillard/Michel, Droit des marchés publics, Fribourg 2002, p. 263,

réf. citée). Quant à l’art. 7 RMP, il prévoit que les membres des autorités

adjudicataires qui participent à la préparation et l’élaboration des documents

d’adjudication ou aux procédures de passation des marchés publics ne peuvent

présenter d’offres. En d’autres termes, cette disposition empêche la personne

qui prend part d’une manière ou d’une autre à la procédure de passation pour un

marché donné de soumissionner dans ce cadre. Il en irait ainsi, par exemple, de

l’entrepreneur, membre d’une commission communale chargée de l’adjudication de

travaux, lequel ne peut présenter une offre, ni même le faire conjointement

avec une autre entreprise (arrêt GE 2003.0038 du 4 juillet 2003). Il est enfin

unanimement admis qu’en cas d’incompatibilité, il incombe aux membres du groupe

d’évaluation concerné - et non aux participants - de se retirer, à l’inverse de

ce que prévoit la norme SIA 142.

b) La question à cerner ici est celle de l’intérêt

personnel éventuel de G._________________ à voir le marché attribué à Y._________________.

La recourante fait valoir la position de G._________________

comme administrateur (partant actionnaire) de Z._________________. Celle-ci a

sous-traité, dans le cadre de la construction du tronçon de l’A1 jouxtant

l’aéroport de Genève-Cointrin, une partie des travaux d’ingénierie à Y._________________

Genève SA. En outre, cette dernière société et Z._________________ font partie

d’un groupement qui a soumissionné en mars 2006 pour l’adjudication du mandat

d’ingénieur dans le cadre de l’extension de lignes de tramways à Genève. Lors

de l’audience, G._________________ a confirmé que Z._________________, en lien

avec Y._________________ Genève, avait obtenu (ou était en passe d’obtenir)

plusieurs marchés publics, pour des montants portant sur plusieurs millions de

francs. Or, la recourante fait valoir que l’adjudicataire serait en quelque

sorte la société-sœur de Y._________________ Genève SA, puisqu’elles ont toutes

deux le même président du conseil, savoir H._________________. L’autorité

intimée reconnaît la collaboration entre Z._________________, représentée par G._________________,

et Y._________________ Genève SA ; elle se contente toutefois de réfuter

cette critique en expliquant que les deux sociétés anonymes Y._________________

sont indépendantes, de sorte que Z._________________ n’aurait jamais eu aucun

contact avec Y._________________. Dans sa réponse, cette dernière admet

cependant que les deux entités sont des sociétés-sœurs et ont le même

actionnariat.

Au cours de son audition, G._________________ a

confirmé qu’il collaborait de façon régulière avec Y._________________ Genève

SA, dont l’administrateur, I._________________, est l’un de ses amis. Cette

société et Z._________________ font du reste partie d’un consortium

d’ingénieurs civils qui s’est récemment fait adjuger trois marchés importants

dans le cadre des projets de transports publics du canton de Genève et qui a

soumissionné pour un quatrième marché. G._________________ a par ailleurs indiqué

qu’il n’aurait pas hésité à se récuser si Y._________________ Genève SA avait

déposé une offre dans le cadre du présent marché ; comme il ne connaît pas

Y._________________, avec laquelle il n’a jamais travaillé, la question, selon

lui, ne se poserait pas.

Il n’est pas établi, ni même allégué que G._________________

ou l’un de ses proches ait un quelconque pouvoir de décision dans Y._________________

Genève SA dont il n’est du reste pas actionnaire. Cela étant, C._________________

a expliqué, lors de l’audience, que le capital-actions de Y._________________

Genève SA et Y._________________, de même que celui des sociétés constituées

dans les autres cantons, était détenu à 100% par Y._________________ Holding

SA. L’actionnariat majoritaire de cette société holding est constitué de deux

personnes, le reste étant détenu par les employés des sociétés filles. Certes,

chaque emplacement (Genève, Lausanne, Neuchâtel, etc.) a sa propre

société ; toutes apparaissent cependant vers l'extérieur (par exemple sur

le papier à lettres) comme une seule société avec des bureaux dans différentes

villes. On a donc affaire ici à un groupe de sociétés détenues par les mêmes

actionnaires, de telle sorte que Z._________________, lorsqu’il devient le

partenaire de l’une des sociétés, traite sur le plan économique avec le groupe

dans son entier. Il s’avère ainsi que G._________________, même si Z._________________

n’a aucun lien contractuel avec l’adjudicataire, pouvait avoir un intérêt

personnel, certes indirect, à ce que le marché soit adjugé à une société de la

holding Y._________________. Aucun élément ne permet de retenir que G._________________

ait dans une certaine mesure favorisé l’adjudication du présent marché à Y._________________ ;

il reste cependant que l’apparence de prévention commande de retenir qu’il

existait un motif suffisant de récusation à son encontre.

Pour ce premier motif, le recours doit être admis et

la décision attaquée annulée.

2.

La recourante conteste son exclusion de la procédure

d’évaluation.

a) La question de savoir si une offre anormalement

basse doit être écartée d’emblée, à raison du risque lié à l’impossibilité

d’exécuter correctement le mandat, est controversée (le Tribunal fédéral l’a

laissée indécise à l’ATF 130 I 241 consid. 7.3 p. 255). En tout cas, le

soumissionnaire doit, avant toute décision d’adjudication, se voir offrir la

possibilité de justifier son prix, surtout lorsque de bonnes notes techniques

lui sont par ailleurs attribuées. Ce n’est que si ses explications ne sont pas

convaincantes ou qu’elles laissent apparaître un risque (notamment

d’insolvabilité) que l’offre en question peut, dans un deuxième temps, être

écartée ou pénalisée (ATF 130 I 241 consid. 7.3 p. 255 ; arrêts

GE.2005.0053, précité, consid. 2a, GE.2002.0047 du 20 septembre 2002 consid.

3d, GE.2001.0072 du 12 octobre 2001, consid. 3b; art. 32 let. l RMP, mis en

relation avec l’art. 36 du même règlement; cf. également l’art. XIII ch. 4

AMP).

aa) Aux termes de l'art. 37 al. 1, première phrase,

RMP, le marché est adjugé au soumissionnaire ayant présenté l'offre

économiquement la plus avantageuse. L'adjudicateur appelé à procéder à la

pondération de tous les éléments permettant d'évaluer la relation « qualité-prix »,

peut se référer à la liste des critères d'adjudication figurant dans les

documents d'appels d'offres pour moduler l'importance du prix offert. A cet

égard, la méthode de notation du prix ne peut pas être utilisée pour prétériter

les offres particulièrement basses ; en effet, l’offre la meilleure marché

doit toujours être mieux notée, s’agissant de ce critère, que les autres offres

puisque l’un des buts essentiels des marchés publics est de réaliser des

économies. La notion d'offre la plus avantageuse économiquement demeure

cependant une notion juridique imprécise. Elle laisse une importante marge

d'appréciation aux entités adjudicatrices. Il existe dès lors un danger réel

d'excès ou d'abus du pouvoir d'appréciation. L'obligation qui est faite au

pouvoir adjudicateur d'indiquer préalablement les critères d'adjudication et

leur ordre de priorité ou leur importance contribue précisément à réduire ce

risque d'abus (v. ATF 125 II 86 et ss, 101 et références citées).

C’est également dans ce contexte que s’inscrit

l’obligation faite au pouvoir adjudicateur de vérifier la crédibilité du prix

en présence d’une offre particulièrement basse. L’art. 36 RMP, première phrase,

a la teneur suivante:

« Si pour un marché donné, des offres

paraissent anormalement basses par rapport à la prestation, l'adjudicateur,

avant de pouvoir exclure ces offres, demande par écrit les précisions qu'il

juge opportunes sur la composition de l'offre. Ces précisions peuvent concerner

notamment le respect des dispositions concernant la protection et les

conditions de travail définies à l'article 6 ».

Quant à l’art. 6 RMP, sa teneur est la

« 1. Le soumissionnaire doit notamment indiquer

a. la nature et l'importance des travaux ou services qui seront

sous-traités;

b. le nom et le siège des participants à l'exécution du marché;

c. la preuve de l'aptitude des participants à l'exécution du marché.

2.

L'adjudicateur s'assure que les

soumissionnaires

a. respectent les dispositions relatives à la protection des

travailleurs et aux conditions de travail, ainsi que l'égalité de traitement

entre hommes et femmes ;

b. garantissent par contrat que les sous-traitants respectent ces

prescriptions.

3.

Les conditions de travail sont celles fixées par

les conventions collectives et les contrats-types de travail; en leur absence,

ce sont les prescriptions usuelles de la branche professionnelle qui

s'appliquent.

4.

Sur demande, le soumissionnaire doit prouver

qu'il respecte les dispositions relatives à la protection des travailleurs et

aux conditions de travail, qu'il a payé ses cotisations aux institutions

sociales et ses impôts ou qu'il donne plein pouvoir à l'adjudicateur pour

effectuer les contrôles. »

A défaut, une offre comportant « des prix

anormalement bas non justifiés selon l'article 36 » peut être exclue,

conformément à l’art. 32 lit. l RMP

bb) L'art. 36 RMP (comme l’art.

37.

aRMP dans le règlement précédent du 8 octobre 1997) pose ainsi en premier

lieu une exigence de nature procédurale. En présence d'une offre qui apparaît

comme anormalement basse, le pouvoir adjudicateur ne peut pas l'exclure

d'emblée; il doit au contraire lui offrir l'occasion de présenter une

justification de ses prix; ce n'est que dans la mesure où cette justification

n'apparaît pas convaincante que l'offre en question peut être écartée du marché

(v. sur ce point, ATF 130 I 241 consid. 7.3 p. 255 ; Robert Wolf, Der

Angebotspreis : Probleme und Lösungen, in Droit de la construction,

Colloque marchés publics 04, Sonderheft 2004, p. 12 et s, not. 13, références

citées). Cette disposition se distingue par le fait qu'il s'agit d'une règle de

procédure permettant au pouvoir adjudicateur d'obtenir des compléments

d'informations de la part du soumissionnaire dont l'offre est suspecte (v.

arrêt GE 2000.0092 du 26 octobre 2000). Cette règle se rattache également au

droit d'être entendu, en ce sens qu'elle permet au candidat dont l'offre paraît

anormalement basse d'expliquer les raisons pour lesquelles il a formulé un prix

donné ; celles-ci peuvent être dues aussi bien à des méthodes de

fabrication particulièrement économiques, à des conditions inhabituellement

favorables, dont le soumissionnaire peut profiter, ou à l'originalité de la

prestation proposée (cf. Wolf, ibid.). Elle exclut ainsi un régime dans lequel

l'élimination de certaines offres (par exemple celles dont le prix serait

inférieur de 30% à la moyenne des autres) serait automatique. En

revanche, il paraît admissible de fixer un seuil de ce type (pour reprendre

l'exemple cité ci-dessus : celui d'une offre inférieure de 30% à la moyenne des

autres) déclenchant l'obligation du pouvoir adjudicateur de demander des

explications au soumissionnaire, afin qu'il justifie son prix (cf. arrêt GE

2001.0072

du 12 octobre 2001, nombreuses références citées), cela

quand bien même le droit vaudois ne connaît pas un régime de ce type. Le

prix anormalement bas se mesure par rapport au niveau moyen des prix, considéré

comme prix normal ; un écart important par rapport à cette norme constitue

l’indice d’un prix anormalement bas. Il s’agit là toutefois d’une simple présomption,

réfragable; l’auteur de l’offre peut la renverser, en démontrant qu’elle repose

sur des procédés innovateurs et avantageux, ou sur une organisation

particulièrement efficace de la réalisation du projet (arrêts

GE.2002.0047, précité, consid. 3d/cc, GE.2001.0072, consid. 3c/bb).

Le pouvoir adjudicateur ne dispose à

cet égard d’aucune latitude de jugement; en présence d’indices d’une offre

anormalement basse, il a l'obligation de recueillir par écrit du

soumissionnaire des justifications du prix formulé (voir, dans le même sens Maurice-André

Flamme et al., Commentaire pratique de la réglementation des marchés publics,

6e éd. Bruxelles 1996-1997, p. 1008 et ss). L’art. 36 RMP concède en revanche au pouvoir adjudicataire une certaine

liberté quant à l’ampleur des explications qu’il est tenu d’exiger du

soumissionnaire dont l’offre paraît anormalement basse. On ne saurait

toutefois exiger d’un soumissionnaire qu’il démontre que l’offre de son

concurrent adjudicataire est anormalement basse ; le pouvoir

adjudicateur, lorsqu'il dispose d'indices suffisants de l'existence d'une telle

offre, est au contraire tenu d'engager cette procédure (en d'autres termes,

s'il ne procédait pas à cette vérification dans cette hypothèse, il violerait

la liberté d'appréciation qui lui est conférée à cet égard ; voir à ce propos

Flamme et al., op. cit., p. 1008 s.).

cc) Sur le plan matériel, la règle

prescrite à l’art. 32 lit. l RMP doit être comprise en ce sens que chaque

soumissionnaire doit être en mesure de remplir les conditions de participation

et de satisfaire aux modalités du marché, en d'autres termes qu'il lui

est normalement possible d'exécuter le travail selon les règles de l'art. Sous

l’empire de l’art. 33 lit. l aRMP, la règle parlait d'une exécution normale des

travaux ; elle n'excluait cependant pas la possibilité pour le pouvoir

adjudicateur de mettre à profit des avancées technologiques (v. sur ce point,

Wolf, op. cit., p. 13). Il peut en aller de même dans l'hypothèse où le

soumissionnaire établit qu'il a retenu une organisation particulièrement

performante pour la réalisation du projet. En revanche, conformément au but

poursuivi par cette règle, on ne peut parler d'exécution du marché dans des

conditions normales lorsque le soumissionnaire présente une offre qui impliquerait

pour lui de travailler à perte (v. arrêt GE 2001.0072, déjà cité). Cette règle ne saurait toutefois dispenser le pouvoir adjudicateur de

s'assurer, en présence d'une offre anormalement basse, qu’il est possible au

moins disant d'exécuter le travail selon les règles de l'art (ibid.).

Cette exigence sera réputée non remplie lorsque la prestation est proposée en

dessous du prix de revient ou lorsque la somme de toutes les positions ne

permet pas d'espérer un gain approprié ou ne permet de s'y attendre que si le

travail n'est pas exécuté correctement (v. Nicolas Michel, Droit public de la

construction, Fribourg 1996 p. 391 n° 1952 et p. 392 n° 1959).

dd) En définitive, l'examen de la sous-enchère doit,

en droit vaudois, se faire en deux temps. En premier lieu, il convient de

vérifier si la règle de procédure de l'art. 36 RMP a été respectée, en d'autres

termes, si la marge d'appréciation conférée par cette disposition a été

utilisée de manière correcte par l'autorité. Ensuite, il y a lieu d'examiner si

les règles de fond consacrées par l’art. 32 RMP ont été violées (v. arrêts GE

2005.0161

du 9 février 2006 ; GE 2005.0053 du 23 août 2005 ; GE 2000.0092,

déjà cité).

b) La recourante soutient que son exclusion viole

principe de transparence, l’entité adjudicatrice n’ayant pas expressément

annoncé par avance l’exclusion des offres moins disantes. Pour elle, l’analyse

de la crédibilité de l’offre dont le montant est inférieur de plus de 20% de la

moyenne des prix rentrés devrait être considérée, à teneur du cahier des

charges, non comme un critère d’aptitude mais bien comme un critère

d’adjudication, de sorte que son offre aurait éventuellement dû subir une

décote dans la notation. Cette question peut être laissée indécise, car, quoi

qu’il en soit, le pouvoir adjudicateur n’a pas ménagé à la recourante la

possibilité de s’expliquer sur le prix offert.

aa) Les documents d’appels d’offres indiquent ce qui

suit: « Concernant la qualité économique globale de l’offre, une

fourchette de prix de ±20% par rapport à la moyenne sera prise en

compte. Les offres dépassant le 20% seront éliminées. Les offres situées en

dessous de 20% verront leur crédibilité vérifiée ». Cette règle doit

être comprise, quoi qu’en dise l’autorité intimée, en ce sens que ces dernières

offres sont réputées anormalement basses. Comme on l’a vu ci-dessus, un seuil du genre de celui arrêté par le pouvoir adjudicateur dans le

cas d’espèce génère en effet l'obligation du celui-ci de demander des

explications au soumissionnaire dont l’offre se situe en deçà de ce seuil, afin

qu'il justifie son prix. Or, trois offres dont celles de l’adjudicataire et de

la recourante étaient inférieures à ce seuil (-24% en ce qui concerne la

première, -32% pour la seconde).

bb) Il résulte du procès-verbal de la

séance du 28 mars 2006 que le groupement d’évaluation a vérifié lui-même la

crédibilité de ces trois offres. Il est arrivé, à l’issue de cette séance, à la

conclusion que l’offre de l’adjudicataire était crédible mais que tel n’était

en revanche pas le cas de celle de la recourante. Le groupement d’évaluation

n’a donc pas respecté la règle de forme prescrite à l’art. 36 RMP. Il devait en

effet donner aux soumissionnaires concernés, dont la recourante, l’occasion de

justifier leurs prix, ce avant même de juger cas échéant leurs offres non

crédibles et de les écarter en conséquence.

Sur la plupart des éléments mis en

avant par l’autorité intimée pour exclure son offre de la recourante - notamment

l’estimation des heures et leur répartition entre ingénieurs et dessinateurs - la

recourante a indiqué pouvoir être en mesure de fournir une explication

plausible résultant, par exemple, de son savoir-faire ou de son organisation

interne. Lors de l’audience, les représentants de l’autorité intimée ont également

allégué que l’offre de la recourante ne proposait aucune coordination avec les

autres corps de métier. Pourtant, si la recourante avait été invitée à

justifier son prix, elle aurait pu démontrer en quoi son offre incluait

implicitement cette prestation, en se référant notamment à la norme SIA 103.

Dès lors, l’autorité intimée ne

pouvait priver la recourante, d’emblée et sans l’entendre, de la possibilité de

justifier le prix offert.

c) Le recours est ainsi bien fondé

également sous l’angle du droit d’être entendu.

3.

La décision doit être annulée et la cause renvoyée à la

Municipalité pour nouvelle décision. Se pose toutefois la question de savoir à

quel stade la procédure devra être reprise. En pareil cas en effet, le pouvoir

adjudicateur n’est pas nécessairement tenu de recommencer la procédure depuis

sont commencement. Si les défauts affectent uniquement la phase de l’évaluation

des offres, il est concevable de refaire la procédure depuis ce stade (arrêts

GE 2003.0038 du 4 juillet 2003; GE 2002.0047 du 20 septembre 2002; GE 2002.0028

du 9 juillet 2002; GE 2000.0091 du 4 octobre 2000).

En l’occurrence, l’autorité intimée pourrait à cet

égard reprendre la procédure à compter de la séance d’ouverture des offres du

27.

mars 2006, non sans avoir, préalablement, modifié la composition de la

commission chargée d’évaluer les offres (cf. consid. 1 ci-dessus) et invité les

soumissionnaires moins disants, parmi lesquels Y._________________, dont les

offres excèdent la limite inférieure de 20% de la moyenne des offres, à justifier

leurs prix et la crédibilité de celles-ci (cf. consid. 2 ci-dessus).

Deux questions doivent cependant être réservées; il

n’est pas exclu en effet que leur résolution exige de l’autorité intimée

qu’elle publie un nouvel appel d’offres.

a) La recourante a invoqué une

violation du principe de transparence ; elle se plaint de ce que la

méthode d’évaluation du prix n’ait pas été annoncée dans les documents d’appel

d’offres.

aa) Le principe de la transparence exige du pouvoir

adjudicateur qu'il indique aux soumissionnaires potentiels tous les éléments

leur permettant de déposer une offre en connaissance de cause; ce principe vise

ensuite à obliger cette autorité à respecter les règles du jeu qu'elle a

arrêtées, partant à l'empêcher de manipuler les règles d'appréciation qu'elle

avait posées par avance. Ce principe impose au pouvoir adjudicateur d’énumérer

par avance et dans l’ordre d’importance tous les critères pris en considération

pour l’évaluation des soumissions, afin de prévenir le risque d’abus et de manipulations;

l’adjudicateur reste libre d’attacher plus d’importance à certains critères

plutôt que d’autres, pour autant qu’il le fasse savoir préalablement (ATF 125

II 86 consid. 7c p. 101/102; ATF 2P.4/2000 du 26 juin 2000, consid. 4d). Concrètement,

les critères doivent être énoncés dans l'ordre de leur importance, l'indication

de leurs poids respectifs devant être précisée (voir, sur cette question,

Galli/Lehmann/Rechsteiner, Das Öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz,

Zürich 1996, Nos 219 à 221). Ainsi, le Tribunal administratif a

constamment rappelé dans sa jurisprudence qu'il incombait au pouvoir

adjudicateur d'arrêter par avance, soit dans l'appel d'offres, soit dans les

documents de soumission, les critères de qualification et d'adjudication qu'il

entend appliquer par ordre d'importance, ainsi que, le cas échéant, les

facteurs de pondération éventuels et d'en communiquer le contenu aux

soumissionnaires, au plus tard avant le dépôt de leurs offres (arrêts GE

2003.0206

du 23 décembre 2003 ; GE 2003.0072 du 28 octobre 2003; GE

2002.0009

du 4 juin 2002; GE 2000.0165 du 17 avril 2001 et la jurisprudence

citée ; GE 1999.0142 du 20 mars 2000).

Le pouvoir adjudicateur, conformément

au principe de transparence, doit en outre donner connaissance aux candidats à

l'avance d'une grille d'évaluation des offres lorsqu'il entend l'appliquer au

marché en cause (voir à ce propos Olivier Rodondi, Les critères d'aptitude et

les critères d'adjudication dans les procédures de marchés publics, in RDAF

2001.

I 387 et ss, not. 405) ; tel n'est pas le cas en revanche de l'échelle des

notes utilisée pour apprécier chacun des critères (ibidem, p. 406 et les réf.

cit.). Le Tribunal fédéral a fixé à cet égard deux règles dont

l'inobservation suffit à rendre la procédure suivie non compatible avec le

principe de transparence : d'une part, lorsque le pouvoir adjudicateur a arrêté

à l'avance une grille de pondération pour chacune des prestations attendues

dans le cadre de l'adjudication, elle doit en donner connaissance aux candidats;

d'autre part, il lui est interdit à l'issue de la publication de cette grille

ou, au plus tard, lorsque les offres sont rentrées, de modifier le poids

qu'elle a accordé aux différents critères d'adjudication, de telle sorte que le

résultat final apparaisse comme manipulé (ATF 2P.299/2000 du 24 août 2001, cité

par Hubert Stöckli, Bundesgericht und Vergaberecht, in DC 2002 p. 3 et ss, not.

9).

bb) En l’occurrence, les critères d’adjudication et

leur pondération, ainsi que l’échelle des notes figuraient dans le dossier

d’appel d’offres; la recourante l’admet, au demeurant. Elle soutient toutefois

que la méthode de notation du prix n’a pas été communiquée à l’avance aux

candidats, de sorte que la procédure serait viciée.

Il ressort du tableau de notation versé au dossier

que l’adjudicataire a obtenu la note maximale (5) pour un prix offert de

749'399 francs. Les sept autres soumissionnaires restants ont obtenu pour leur

part des notes allant de 4,34 pour prix de 838'784 francs, à 0,21 pour un prix

de 1'163'148 francs. L’autorité intimée a en réalité simplement appliqué la

formule de notation, certes sommaire mais annoncée au chiffre 3.2 des

Instructions et conditions générales, selon laquelle l’entreprise offrant le

prix minimum se situant dans la fourchette de ±20% de la moyenne obtient la

note maximale, tandis que celle offrant le prix maximum dans la même fourchette

obtient zéro point. Entre les deux extrêmes, on voit en revanche que chaque

augmentation de prix de 25'000 francs justifie une diminution de 0,1 points.

Or, il ne ressort pas des documents d’appel d’offres que cette échelle

d’évaluation, pour autant qu’elle ait été arrêtée à l’avance, ait été annoncée

aux candidats. Il reste que ce manquement n’est pas suffisant pour retenir in

casu une violation du principe de transparence.

b) Il est apparu au Tribunal que la procédure

pouvait avoir été faussée par le montant des travaux, estimé par le pouvoir

adjudicateur à 13'500'000 francs, dont 2'800'000 francs pour la galerie

couverte (68 ml à 41'000 fr./m) et 8'100'000 francs pour le viaduc (1'960 m² à

4'130 fr./m²). Le Tribunal a retiré de l’ordre de grandeur de ces deux prix

unitaires que les coûts définis des ouvrages étaient en réalité erronés, les

prix du marché étant environ de 20'000 fr./ml., respectivement 2'000 fr./m², ce

qui aurait pour effet de réduire le coût déterminant les honoraires de

l’ingénieur civil à 8'000'000 francs. Lors de l’audience, la recourante et

l’adjudicataire se sont accordés sur le point que ces montants avaient été

surévalués de 30 à 40% ; les représentants de l’autorité intimée ont

expliqué sur ce point qu’il s’agissait pour elle d’offrir aux soumissionnaires

des bases d’évaluation optimales eu égard à la géologie et au milieu urbain

dans lesquels le projet s’implante. G._________________ a confirmé qu’il avait

arrondi à la hausse l’estimation du projet, afin de prendre en compte les coûts

supplémentaires liés notamment à l’élargissement du viaduc à l’une de ses extrémités

lié à l’aménagement éventuel d’un giratoire, d’une part, et à la création d’une

liaison piétonnière par la création d’un ouvrage constitué d’une vrille en

béton armé, d’autre part. Cet argument n’est guère convaincant. Les travaux

supplémentaires évoqués par G._________________ ne font pas partie du projet;

ils ne sont mentionnés ni dans les documents d’appel d’offres, ni sur les

plans. Partant, leur étude n’entre pas dans le champ du marché, dont le prix

doit être rabattu en conséquence. Une autre solution consisterait à maintenir

le prix indiqué, mais en complétant le liste des ouvrages à réaliser. La

solution intermédiaire choisie, qui revient à surévaluer le prix de travaux

dont la nomenclature n’est pas exhaustive, n’est pas admissible.

La surestimation constatée, de l’ordre de 5'000'000

francs, a influé dans une mesure non négligeable sur la procédure puisqu’elle a

conduit certains soumissionnaires, dont Y._________________, à déposer une

variante de prix forfaitaire. Elle en a amené d’autres, après avoir effectué un

nouveau calcul du coût, à présenter des offres inférieures à la moyenne, avec

le risque de prendre à leur charge un éventuel dépassement des honoraires. Il

est au demeurant frappant de constater que les offres litigieuses étaient l’une

et l’autre inférieures de plus de 20% à la moyenne, ce qui est inhabituel.

4.

Le recours doit ainsi être admis et la décision

attaquée annulée. Les frais et dépens sont mis à la charge de la Municipalité

et de Y._________________, qui ont conclu au rejet du recours. Afin de tenir

compte de la part de responsabilité prépondérante du pouvoir adjudicateur dans

les vices qui ont entaché la procédure, la charge des frais et dépens sera

répartie; la Municipalité en supportera les deux tiers, Y._________________ le

tiers restant.

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

Le recours est admis.

II.

La décision de la Municipalité de Nyon du 25 avril 2006

adjugeant les travaux de génie civil et les travaux géométriques de la

construction de la Petite Ceinture à Y._________________ est annulée.

III.

Un émolument d’arrêt de 2'000 (deux mille) francs est mis

à la charge de la Municipalité de Nyon.

IV.

Un émolument d’arrêt de 1'000 (mille) francs est mis à la

charge de Y._________________.

Il est alloué à X._________________, des dépens, arrêtés à

3'000 (trois mille) francs, mis à la charge de la Municipalité de Nyon, à raison

de 2'000 (deux mille) francs, et à la charge de Y._________________, à raison de

1'000 (mille) francs.

Lausanne, le 21 septembre 2006

Le président: Le

greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint.