GE.2006.0081

TA - GE.2006.0081 - 2006-07-11 - X._, Y._ c/Service de l'économie et du tourisme

11 juillet 2006Français26 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

X.________ (ci-après: X.________) a émis un produit de

placement, qualifié de «dérivé structuré», dont la banque Y.________ (ci-après:

Y.________) est la distributrice en Suisse. Ce produit est intitulé «13,50% CHF

Equity Yield Note en CHF à un an avec Coupon Bonus sur la Coupe du monde de

football» (ci-après: la Note). Selon le document qui décrit la Note, la date de

paiement est fixée au 12 mai 2006, le remboursement au 14 mai 2007. L’offre

comprend deux volets. Au titre du premier volet, l’investisseur est invité à

acquérir des actions du capital des cinq sociétés qui parrainent la Coupe du

monde de football, qui aura lieu du 9 juin au 9 juillet 2006 en Allemagne (soit

Deutsche Telekom, McDonald’s Corporation, Philips Electronics NV, Procter &

Gamble et Toshiba Corporation). A l’échéance, l’investisseur reçoit un intérêt

de 13,50% si aucun des titres n’a atteint, jusqu’au 30 avril 2007, une valeur

égale ou inférieure à 75% du niveau initial établi le 28 avril 2006. Cette

limite est désignée sous le terme «barrière». A défaut, le montant de l’intérêt

est réduit de 1% pour chaque point de pourcentage manquant au titre le moins

performant par rapport à son niveau initial. Même si le cours de l’action de

chacune des sociétés dépasse ce niveau, le remboursement intervient sur une

base de 100%. Le descriptif contient un tableau donnant des exemples de taux de

remboursement, que la barrière soit atteinte ou non, ainsi que l’indication de

celle-ci pour le cours des actions de chaque société. Le deuxième volet de

l’offre se rapporte au «Coupon Bonus» (ci-après: le Bonus). Selon que l’équipe

de Suisse atteint les quarts de finale, les demi-finales ou la finale de la

compétition, l’investisseur obtient un coupon supplémentaire respectivement de

1% (soit 14,5% au total), de 3% (soit 16,5% au total) et de 7% (soit 20,5% au

total). Si l’équipe de Suisse est sacrée championne du monde, le coupon

supplémentaire sera de 15% (soit 28,5% au total). Le descriptif indique «que la

barrière soit atteinte ou non n’affecte en rien le paiement du Coupon Bonus».

Il précise que le produit n’est pas considéré comme un fonds de placement;

partant, il n’est soumis ni à la législation fédérale y relative, ni à la

surveillance de la Commission fédérale des banques.

Le 18 avril 2006, les conseils de X.________ et Y.________

ont demandé au Service de l’économie, du logement et du tourisme (ci-après: le

Service) de leur indiquer si la Note tombait sous le coup de la loi fédérale

sur les loteries et paris professionnels, du 8 juin 1923 (LLP; RS 935.51). Le 1er

mai 2006, la Police cantonale du commerce a répondu que la Note équivalait à un

concours assimilé à une loterie au sens de l’art. 43 ch. 2 de l’ordonnance

d’exécution de LLP, du 27 mai 1924 (OLLP; RS 935.511). Le 2 mai 2006,

X.________ et Y.________ ont contesté ce point de vue. Le 5 mai 2006, le

Service a rendu une nouvelle décision confirmant celle du 1er mai

2006, selon laquelle la Note entrait dans le champ d’application de la LLP et

constituait une loterie prohibée au sens de l’art. 1 al. 1 LLP, subsidiairement

un pari prohibé au sens de l’art. 33 LLP, de sorte qu’elle n’était «pas

admissible, sur le territoire vaudois en tout cas».

X.________ et Y.________ ont recouru, en concluant à

l’annulation des décisions des 1er et 5 mai 2006, ainsi qu’à la

constatation que la Note ne serait pas soumise à la LLP.

Le 23 mai 2006, le juge instructeur a admis à titre

provisoire la demande d’effet suspensif et rejeté la requête de mesures

provisionnelles présentées par les recourantes.

Celles-ci ont complété leur recours et déposé un avis de

droit établi le 22 mai 2006 par le Professeur 1******** et 2********. Le

Service propose de rejeter le recours, en tant qu’il porte sur un pari prohibé.

Invitées à répliquer, les recourantes ont maintenu leurs conclusions.

Considérants

1.

Les décisions des 1er et 5 mai 2006, de même

portée, émanent de la même autorité – sous la seule réserve que la seconde est

signée du chef du Service, constitue un refus de reconsidérer la première et

en complète les motifs. Formant un tout, elles doivent être considérées

globalement. Au demeurant, le délai de recours qu’elles mentionnent a été

respecté tant par rapport à l’une qu’à l’autre.

2.

Aux termes de l’art. 37 al. 1 LJPA, le droit de recours

appartient à toute personne physique ou morale qui est atteinte par la décision

attaquée et dispose d’un intérêt digne de protection à ce qu’elle soit annulée

ou modifiée.

a) La formulation de cette disposition correspond à

celle des art. 103 let. a OJ et 48 PA; elle peut être interprétée à la lumière

de la jurisprudence du Tribunal fédéral y relative (cf., en dernier lieu,

l’arrêt GE.2005.0145 du 3 février 2006, et les références citées). L’intérêt

digne de protection peut être juridique ou de fait; il ne doit

pas nécessairement correspondre à celui protégé par la norme invoquée. Il faut

toutefois que le recourant soit touché plus que quiconque ou la généralité des

administrés dans un intérêt important, résultant de sa situation par rapport à

l'objet litigieux. Un intérêt digne de protection existe lorsque la situation

de fait ou de droit du recourant peut être influencée par le sort de la cause;

il faut que l'admission du recours procure au recourant un avantage de nature

économique, matériel ou autre (ATF 131 V 298 consid. 3 p. 300; 130 V 196

consid. 3 p. 202/203, 514 consid. 3.1 p. 515, et les arrêts cités). Pour que la

décision lèse un intérêt digne de protection, il faut un préjudice porté de

manière immédiate à la situation personnelle du recourant (ATF 125 V 339

consid. 4a p. 343; 124 II 499 consid. 3b p. 504/505; 123 II 376 consid. 2 p.

378/379, et les arrêts cités). L'intérêt

actuel et pratique doit perdurer jusqu'au moment où il est statué sur le

recours, faute de quoi ce dernier est déclaré sans objet (ATF 128 II 34 consid.

1b p. 36; 123 II 285 consid. 4 p. 287; 118 Ib 356 consid. 2a p. 359; 111 Ib 182

consid. 2a p. 184/185 ; cf. également la décision rendue le 4 janvier 2001

par la Commission de recours du Département fédéral de l’économie, JAAC 65.118,

consid. 1.2).

b) La Note était offerte à la

souscription jusqu’au 28 avril 2006. De ce point de vue, les décisions des 1er

et 5 mai 2006, postérieures à cette limite, n’ont produit aucun effet. Il

ressort toutefois du descriptif, qu’après la souscription, la Note peut être

négociée et offerte à la vente (marché dit secondaire), jusqu’au 14 mai 2007.

La décision du 5 mai 2006 déclare ce produit comme «pas admissible» (mention

mise en évidence par l’utilisation d’un corps typographique gras). On doit en

déduire, même si ce point n’est pas limpide, que le Service a interdit l’offre

de la Note et sa diffusion – du moins sur le territoire cantonal (cf. art. 4

LLP). Cela revient, dans les faits, à interdire les transactions sur le marché

secondaire, pour ce qui concerne le canton de Vaud. Dans leur écriture du 22

mai 2006, les recourantes font également valoir à ce propos que nonobstant la

limitation territoriale de ses effets – inhérente au fait que le Service n’est

compétent que pour le canton de Vaud -, les décisions attaquées produiraient de

facto un effet national, car il serait impossible aux recourantes de distinguer

les opérations relatives à la Note selon un critère géographique. Cette

affirmation n’est pas contestée. Le recours a ainsi conservé son objet, dans la

mesure où il porte sur les transactions postérieures à la souscription, d’ores

et déjà close. Cela étant, une réserve s’impose. Dans la mesure où le résultat

escompté par les investisseurs dépend, pour une part, de la performance de

l’équipe de Suisse lors de la Coupe du monde de football – laquelle se

terminera le 9 juillet 2006 – l’attrait de la Note décroîtra au fur et à mesure

du déroulement de la compétition. Quelle que soit la valeur prise par le Bonus,

il faut en effet s’attendre à ce que le volume des échanges baisse au fil des

matches, que l’équipe de Suisse atteigne ses objectifs ou non. Dans la première

hypothèse, l’offre se réduira, les détenteurs de parts n’ayant aucune raison de

se défaire de la Note et, partant, de renoncer au Bonus. Dans le deuxième cas

de figure, la demande fléchira avec la perte de valeur du Bonus. Il suit de là

que l’intérêt au recours diminuera progressivement jusqu’au 9 juillet 2006. La

question de savoir si à raison de cela, le recours est irrecevable faute

d’intérêt actuel, souffre toutefois de rester indécise.

c) En effet, on renonce à l’exigence

d’un intérêt actuel et pratique au recours lorsque la question litigieuse peut

se poser à nouveau en tout temps et dans des circonstances semblables ou qu’il

existe un intérêt public important à résoudre le point de principe soulevé dans

le recours (cf., relativement à l’art. 103 OJ, ATF 128 II 34 consid. 1b p. 36,

156.

consid. 1c p. 159; 123 II 285 consid. 4c p. 287; 111 Ib 56 consid. 2b p.

59, 182 consid. 2c p. 185, et les arrêts cités). Tel est le cas en l’espèce.

Dans leur prise de position du 22 mai 2006, les recourantes exposent envisager

de refaire la même opération à l’occasion d’autres compétitions analogues, dont

notamment la Coupe d’Europe de football de 2008. Leur intérêt à faire trancher

le litige par l’autorité judiciaire est ainsi indéniable.

d) Les recourantes ont formulé une

conclusion de nature constatatoire. Au regard de l’art. 37 al. 1 LJPA

interprété à la lumière des art. 48 PA et 103 OJ, un intérêt digne de

protection à une décision en constatation fait en principe défaut lorsque le

but recherché peut être préservé par une décision formatrice – constitutive de

droits et d’obligations (ATF 121 V 311 consid. 4a p. 317/318; 120 V 299 consid.

2a p. 301/302; 119 V 11 consid. 2a p. 13, et les références citées; voir aussi

arrêts GE.2003.0009 du 6 avril 2004, consid. 2, et AC.2000.0135 du 3 mai 2001,

consid. 1a). En l’occurrence, la possibilité d’entreprendre les décisions

attaquées par un autre truchement n’est pas discernable (cf. arrêt GE.2005.0050

du 1er septembre 2005, consid. 5, et les arrêts cités). Il y a lieu

d’entrer en matière aussi à cet égard.

3.

a) Les loteries sont prohibées (art. 1 al. 1 LLP). Il est

interdit d’organiser ou d’exploiter une loterie prohibée; l’exploitation

comprend les actes visant à atteindre les buts de la loterie, tels que les avis

et les annonces, la propagande, l’émission des billets, la mise en vente, le

placement et la vente des billets, coupons et listes de tirage, le tirage, la

délivrance des lots, l’utilisation du produit (art. 4 LLP). La loi prévoit des

exceptions à la prohibition des loteries; cela concerne les loteries d’utilité

publique ou de bienfaisance (art. 3 et 5ss LLP) et les emprunts à primes

(art. 17ss LLP). Sont également prohibés les paris professionnels, soit

l’offre, la négociation et la conclusion professionnelle de paris relatifs à

des courses de chevaux, régates, parties de football et manifestations

analogues (art. 33 al. 1 LLP). Exceptionnellement, la législation cantonale

peut permettre la négociation et la conclusion professionnels de paris au

totalisateur concernant les courses de chevaux, régates et parties de football

et manifestations analogues qui ont lieu sur le territoire cantonal (art. 34

LLP). Les infractions à la loi sont passibles de sanctions pénales (art. 38ss

LLP). Le Service est l’autorité cantonale compétente pour accorder les

autorisations visées aux art. 3, 5ss et 34 LLP, pour le canton (cf. la loi du

17.

novembre 1924 relative à la mise en vigueur de LLP – LVLLP, RSV 935.53).

C’est à ce titre que, saisi par les recourantes au sujet de la conformité de la

Note à la législation applicable, il a rendu les décisions attaquées.

b) Est réputée loterie toute opération qui offre, en

échange d’un versement ou lors de la conclusion d’un contrat, la chance de

réaliser un avantage matériel consistant en un lot, l’acquisition, l’importance

ou la nature de ce lot étant subordonnées, d’après un plan, au hasard d’un

tirage de titres ou de numéros ou de quelque procédé analogue (art. 1 al. 2

LLP). La loterie comprend ainsi quatre éléments constitutifs (cf. ATF 125 IV

213.

consid. 1a p. 215; 123 IV 175 consid. 1a p. 178; 103 IV 123 consid. 4a p.

218; 85 I 168 consid. 5 p. 176/177): le versement d’une mise ou la conclusion

d’un contrat; la chance de réaliser un gain, soit un avantage matériel; l’intervention

du hasard, qui détermine d’une part si un gain est acquis et fixe, d’autre

part, son importance ou sa nature; l’existence d’un plan qui, d’avance, mesure

exactement les gains attribués.

La mise est la valeur patrimoniale que le joueur

donne en échange du droit de participer au tirage, dans la perspective du gain.

Peu importe que les mises soient recueillies par l’organisateur ou par un tiers

ou si l’organisation en retire un bénéfice. La mise peut aussi prendre la forme

d’un autre engagement de valeur (ATF 125 IV 213 consid. 1b/aa p. 215; 123 IV

175.

consid. 2a p. 178/179, et les références citées). N’est pas une loterie le

concours auquel la participation est gratuite et la chance de gagner

indépendante de l’acquisition gratuite ou payante de la formule de concours;

encore faut-il, en pareil cas, que le caractère non onéreux du concours et

l’égalité des chances apparaissent de manière claire et indiscutable (ATF 125

IV 213 consid. 2 p. 217ss; 99 IV 25 consid. 4a p. 29), en se plaçant du point

de vue de la capacité de la moyenne du public, submergé par la publicité (ATF

125.

IV 213 consid. 1c p. 216; 99 IV 25 consid. 4a p. 29/30). A été considéré

comme une mise le fait de devoir conclure un contrat préalable (en

l’occurrence, l’achat d’un paquet de café) pour pouvoir participer gratuitement

à la répartition des gains (ATF 99 IV 25 consid. 4b p. 30/31), ainsi que le

paiement d’une taxe téléphonique d’un montant plus élevé que la normale (ATF

123.

IV 175 2a/bb p. 179/180; ATF 125 IV 213 consid. 1b p. 215/216; cf.

également ATF 2A.11/2006 du 13 avril 2006, destiné à la publication). Il n’y a

chance de gain, au sens de la LLP, que si le joueur a, d’une part, la

possibilité d’obtenir par le hasard quelque chose que les autres n’obtiendront

pas et, d’autre part, le sentiment et le désir de bénéficier de cette

possibilité (ATF 85 I 168 consid. 5 p. 179; 103 IV 123 consid. 4a p. 219). Or,

la loi a pour but de prohiber l’excitation de la tentation d’acheter dans la

seule perspective d’un gain aléatoire; le hasard est un élément déterminant de

la loterie (ATF 55 I 53), mais pas le risque de perdre (ATF 58 I 277 consid. 1

p. 279). L’organisateur fixe exactement et à l‘avance la prestation qu’il

offre; pour lui-même, il ne se soumet pas au hasard (ATF 123 IV 175 consid. 2c

p. 181/182; 99 IV 25 consid. 5a p. 32/33; 85 I 168 consid. 5 p. 177). Un simple

calcul de probabilité des pertes ne suffit pas pour que la condition du plan

soit remplie (ATF 99 IV 25 consid. 5a p. 33).

c) Sont assimilés aux loteries notamment les concours

de tous genres auxquels ne peuvent participer que les personnes ayant fait un

versement ou conclu un contrat et qui font dépendre l’acquisition ou le montant

des prix pour une large part du hasard ou de circonstances inconnues du

participant (art. 43 ch. 2 OLLP).

aa) La conclusion du contrat est la condition

nécessaire et préalable de la participation au concours, qui ouvre le droit à

la répartition des gains (ATF 125 IV 213 consid. 1c p. 216; 98 IV 293 consid.

2a p. 297). Si les conditions de la mise, de la chance de gain et de

l’existence d’un plan s’examinent de la même manière que pour ce qui concerne

l’art. 1 al. 2 LLP, la part du hasard est prépondérante, mais non décisive, ni

exclusive, au regard de l’art. 43 ch. 2 OLLP (ATF 123 IV 175 consid. 1a p. 178,

consid. 2d p. 182-184; 98 IV 293 consid. 3a p. 300; ATF 6S.50/2005 du 26

octobre 2005, consid. 3). L’existence d’un plan d’attribution des lots est

également l’une des caractéristiques de l’opération analogue aux loteries, qui

la distingue des jeux de hasard (ATF 99 IV 25 consid. 5 p. 31ss). Le risque de

perdre n’existe pas, par définition, en raison du contrat préalable (ATF 98 IV

293.

consid. 2b p. 297).

bb) En l’occurrence, seul est en cause

le Bonus. C’est uniquement à raison de ce deuxième volet de la Note que les

décisions attaquées ont été rendues. Le premier volet, soit le produit

dérivé structuré, ne prête pas à discussion. Les deux éléments sont cependant

indissociables. L’investisseur qui acquiert la Note reçoit non seulement la

rémunération prévue au titre du premier volet, aux conditions qu’il prévoit (le

franchissement de la «barrière»), mais aussi le Bonus éventuel. Inversement, il

est impossible de recevoir le Bonus sans acquérir la Note; l’un ne va pas sans

l’autre. La condition de la conclusion du contrat préalable est ainsi remplie.

cc) Le fait de toucher le Bonus est sans doute

indépendant d’une mise. Cela ne change rien au fait que l’on ne se trouve pas

en présence d’un concours gratuit. Le Bonus est réservé au détenteur de la

Note, laquelle se paie, à la souscription, au regard de la valeur des actions

des sociétés, ou selon le prix négocié sur le marché secondaire.

dd) Pour l’investisseur, la perspective de réaliser

un gain grâce au Bonus est évidente. Le Bonus est octroyé indépendamment de la

variation du cours des actions des sociétés. Comme l’indique clairement le

descriptif, la limite de la «barrière» ne vaut qu’en relation avec le produit

dérivé proprement dit et n’intervient pas en rapport avec le Bonus.

ee) La détermination du gain escompté dépend d’une

part de hasard. S’il ne s’agit pas d’un événement totalement imprévisible,

comme un tirage, il n’en demeure pas moins que le résultat d’une performance

sportive est toujours incertain (Gérald Mouquin, La notion de jeu de hasard en

droit public, thèse Lausanne 1980, par. 434). En acquérant la Note,

l’investisseur sait que le Bonus qu’on lui fait miroiter est déterminé par les

aléas de la compétition, qui comprennent, pour chacune des équipes en présence,

les conditions de jeu, la forme des joueurs, les choix tactiques, l’arbitrage,

ainsi que d’autres facteurs impondérables.

ff) En revanche, la répartition des gains ne se fait

pas selon un plan préétabli. Le risque supporté par X.________ n’est pas

mesurable à l’avance, car il dépend de la glorieuse incertitude du sport qui

vient d’être évoquée. Même si l’émettrice a dû faire à propos de la performance

supposée de l’équipe de Suisse des supputations et des calculs de probabilité,

il n’en demeure pas moins qu’elle est exposée à un risque incommensurable, si

le nombre d’investisseurs est élevé et la performance de l’équipe de Suisse

excellente.

d) Ainsi, pour ce dernier motif, on ne se trouve pas

en présence d’une loterie prohibée au sens de l’art. 1 al. 2 LLP, mis en

relation avec l’art. 43 ch. 2 OLLP. Le Service en a convenu au demeurant, dans

sa réponse du 12 juin 2006.

4.

Il se pose la question de savoir si le Bonus constitue un

pari prohibé au sens de l’art. 33 LLP. Le Service y a répondu par

l’affirmative, les recourantes par la négative.

a) Le pari – que la LLP ne définit pas – est un jeu

qui repose sur une convention onéreuse entre les joueurs, dont les uns

s’engagent par une mise en contrepartie d’un espoir de gain, à la charge des

autres (Mouquin, op. cit., par. 854, mis en relation avec les par. 577 et

361ss). Le pari peut être bilatéral ou multilatéral. Il est aussi possible que

l’un des parieurs ou un tiers organise le pari et prélève des frais

d’organisation. Les parieurs payent la mise au moment de la conclusion de la

convention. Chaque joueur émet un pronostic sur l’issue d’une manifestation ou

d’un événement, dont le sort est indéterminé. Dès que l’issue est intervenue,

il y a un gagnant et un perdant, l’un enrichi et l’autre appauvri (Mouquin, op.

cit., par. 860). La détermination des lots se fait selon trois formules (cf.

Mouquin, op. cit., par 891ss). Le mode le plus simple est d’attribuer au

vainqueur la totalité des mises (pari au totalisateur). Un autre, dit au

tableau, consiste à fixer à l’avance les lots (ou leur valeur). Le troisième

est celui, dit à la cote, où les lots sont déterminés par une valeur multiple,

relative ou de fractions de mises (Mouquin, op. cit., par. 895). Il existe dans

le pari une part de hasard, plus ou moins prédominante (Mouquin, op. cit., par.

937; cf. également Claude Rouiller, Jeux de loteries et paris sportifs

professionnels, RDAF 2004 I p. 429ss, 440). Si tel parieur s’en remettra

aveuglément à la chance, tel autre fondera son pronostic sur sa connaissance de

l’arrière-plan de l’événement ou de la manifestation qui offre le prétexte du

pari (cf. Mouquin, op. cit., par. 1091ss). Ce dernier trait est

particulièrement net en matière de paris sportifs. Les qualités et les

antécédents des compétiteurs en lice (qu’il s’agisse d’un combat de boxe, d’une

course automobile, de chevaux ou de lévriers, d’une partie de tennis ou de

football) peuvent faire, de la part du parieur, l’objet d’une évaluation plus

ou moins objective des chances de succès des uns et des autres, réduisant du

même coup la part du hasard. Une presse spécialisée est à la disposition des

parieurs à cette fin. Le pari mutuel est centralisé; les enjeux sont

redistribués après déduction des prélèvements autorisés (l’exemple le plus

connu est celui du Sport Toto; cf. Rouiller, op. cit., p. 441, 442-444). Dans

le pari à la cote, l’organisateur ne maîtrise pas la masse distribuée (cf.

Rouiller, op. cit., p. 441). Dans le pari, à la différence de la loterie, il

n’y a pas de plan d’attribution des gains (ATF 6S.50/2005, précité, consid. 3

in fine).

b) Les paris portant sur le résultat de parties de

football entrent dans le champ d’application de l’art. 33 al. 1 LLP. Selon la

jurisprudence (ATF 107 Ib 392 consid. 3 p. 393/394), le caractère professionnel

du pari s’interprète à la lumière de l’art. 52 al. 3 de l’ordonnance sur le

Registre du commerce, du 7 juin 1937 (ORC; RS 221.411), qui se réfère à

l’activité économique exercée en vue d’un revenu régulier. Cela implique la

mise sur pied d’une certaine organisation, propre à permettre la répétition du

pari. Quant au gain, il ne doit pas nécessairement prendre la forme d’un

bénéfice ou d’une augmentation du patrimoine de l’organisateur; une simple

recette ou encaissement suffit. La durée n’est pas un élément déterminant; elle

ne sert qu’à définir la nature de l’activité; si la notion d’entreprise suppose

une certaine durée, c’est uniquement parce que celle-ci est impliquée par la

répétition d’actes de commerce et l’exigence d’une organisation (ATF 107 Ib 392

consid. 3 p. 394; 104 Ib 161 consid. 1 p. 262). En l’occurrence, l’octroi du

Bonus est possible pour tous les investisseurs qui ont acquis la Note. L’offre

sur le marché de celle-ci requiert une organisation d’autant plus puissante que

l’opération est conduite dans plusieurs pays simultanément. L’opération est

durable, puisqu’elle est promise à se répéter à l’occasion de prochaines

compétitions. Le Bonus constitue un aspect complémentaire, mais indissociable,

du produit dérivé. Il offre un gain supplémentaire à l’investisseur professionnel

attiré prioritairement par le produit; il oblige celui qui ne s’intéresse qu’au

Bonus à raison de sa passion pour le sport, le football, l’équipe de Suisse ou

la Coupe du monde, à acquérir la Note, sans possibilité d’en séparer le premier

volet. L’irruption sur le marché de cette deuxième catégorie d’investisseurs

est de nature à augmenter l’attractivité de la Note, pour des raisons

étrangères à elle-même, à accroître le nombre d’investisseurs, partant, le

bénéfice des recourantes – car il est clair que l’opération poursuit pour elles

un but lucratif. On peut même se demander si l’opération ne vise pas

essentiellement à capter l’attention de personnes plus intéressées par le

football que la finance. Preuve en est que la publicité publiée dans la presse

pour faire connaître la Note insiste sur l’aspect sportif, souligné par une

photographie de joueurs de l’équipe de Suisse se congratulant après un but

marqué ou à la fin d’une partie victorieuse. S’ajoute à cela que les conditions

de rémunération du produit, malgré l’intérêt élevé offert, sont pour le moins

incertaines. Selon un avis de spécialiste recueilli dans un article publié par

le journal «Le Temps» dans son édition du 12 avril 2006, produit par les

recourantes, la probabilité de franchissement de la «barrière» serait très

réduite. La perspective du Bonus poursuivrait ainsi un but de rabattage d’un

public non averti.

c) Sans doute la participation au Bonus

n’exige-t-elle aucun frais supplémentaire par rapport à l’acquisition de la

Note. Une mise au sens strict, nécessaire pour obtenir le Bonus, fait ainsi

défaut. La rémunération liée au Bonus est toutefois inhérente à l’acquisition

de la Note, et inséparable de celle-ci. En d’autres termes, le parieur n’a

d’autre choix, pour recevoir sa part de la manne du Bonus, que d’acquérir la

Note, comme passage obligé. Cela représente pour lui une forme de mise, dont le

montant est d’autant plus important que le résultat du Bonus croît en fonction

du nombre de parts acquises. Indépendamment de la rétribution du produit

dérivé, qui se calcule sur des bases différentes (le franchissement de la

« barrière »), le Bonus permet d’augmenter de manière importante le

gain escompté. Dans l’hypothèse la plus favorable à l’investisseur (et à

l’équipe de Suisse), le montant obtenu sera plus que doublé (13,50% au titre du

produit dérivé; 15% au titre du Bonus). Si la part relative au produit dérivé

repose sur une appréciation d’ordre spéculatif, celle qui se rapporte au Bonus

dépend exclusivement de facteurs sportifs qui ne sont pas quantifiables

(consid. 3c/ee ci-dessus).

d) L’investisseur qui acquiert le produit n’émet pas

de pronostic quant aux performances de l’équipe de Suisse. S’agissant du Bonus,

il n’a le choix ni de l’équipe, ni de la mise, ni du gain. Cela étant, l’émettrice

lui fait miroiter l’accroissement échelonné du revenu tiré du produit dérivé,

en fonction du parcours de l’équipe de Suisse dans la compétition. A la

perspective de la spéculation s’ajoute la promesse d’un gain qui dépend de la

réalisation d’une série d’événements incertains, soit la résultat de plusieurs

parties de football. Tant pour l’investisseur attiré par la spéculation que

pour le sportif appâté par le Bonus, celui-ci est déterminé par un choix

effectué au préalable par l’organisateur, qui fixe de manière unilatérale le

taux d’accroissement du Bonus en fonction de la progression de l’équipe de

Suisse dans la compétition. L’investisseur est placé devant le choix soit

d’accepter la formule d’accroissement des gains qui lui est proposée et d’acquérir

des parts, soit de la refuser et se tenir à l’écart du marché, en d’autres

termes, d’adhérer ou non au pari proposé par l’organisateur, avec la règle de

rémunération qu’il impose. Le Bonus est ainsi une sorte de pari à la cote, où

l’émettrice remplit la fonction de bookmaker et fixe la cote à sa guise (cf.

Mouquin, op. cit., par 1098).

e) Dans la formule proposée, celui qui acquiert une

part du produit ne joue pas contre les autres investisseurs, dont la mise et le

pronostic n’influent pas sur son propre résultat. Pour ce qui concerne le

Bonus, l’investisseur se borne à relever le défi de l’émettrice. Il joue contre

elle, qui supporte le risque lié au succès de l’équipe de Suisse (consid. 3c/ff

ci-dessus). L’investisseur se trouve ainsi dans une situation qui s’apparente,

dans une certaine mesure, à celle du joueur de Black Jack (jeu de cercle

assimilé à un pari au totalisateur; Mouquin, op.cit., par. 896) assis à la

table du casino: alors que le jeu de la banque représentée par le croupier

obéit à des règles fixes, le joueur dispose d’une marge de manœuvre (là: tirer

une carte supplémentaire, ou non; ici: acquérir des parts, ou non). Son

gain final dépend ainsi d’un événement que ni lui, ni l’émettrice ne

maîtrisent.

f) Il convient ainsi d’admettre que la Note, en tant

qu’elle combine un produit dérivé avec le Bonus, présente les traits d’un pari

professionnel prohibé au sens de l’art. 33 al. 1 LLP.

5.

Le recours doit ainsi être rejeté et les décisions

attaquées confirmées. Les frais sont mis à la charge des recourantes. Il n’y a

pas lieu d’allouer des dépens.

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

Le recours est rejeté.

II.

Les décisions rendues les 1er et 5 mai 2006 par

le Service de l’économie sont confirmées.

III.

Un émolument de 10'000 (dix mille) francs est mis à la

charge des recourantes.

IV.

Il n’est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 11 juillet 2006

Le président: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours dès sa

notification, d'un recours de droit administratif au Tribunal fédéral. Le

recours s'exerce conformément aux art. 103 ss de la loi fédérale d'organisation

judiciaire (RS 173.110).