GE.2006.0102

CDAP - GE.2006.0102 - 2008-11-21 - KOKOSCHKA/FONDATION OSKAR KOKOSCHKA, Autorité de surveillance des fondations

21 novembre 2008Français33 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

Roman Kokoschka, né en 1943 et

domicilié à Vienne, est le fils de feu Bohuslav Kokoschka, lui-même frère cadet

du peintre Oskar Kokoschka.

Oskar Kokoschka est décédé le 22

février 1980. Sa veuve, Oldriska (appelée également Olda), héritière des biens

de l'artiste et avec laquelle il vivait dans une maison à Villeneuve depuis

1953, est elle-même décédée le 22 juin 2004. De son vivant, cette dernière a

créé, selon acte constitutif du 1er février 1988, la Fondation à la

mémoire de Oskar Kokoschka (ci-après : la fondation) dont le siège se trouve au

musée Jenisch à Vevey. Selon les statuts de la fondation, son but est

l'entretien et la conservation de l'oeuvre d'Oskar Kokoschka de façon

permanente, ainsi que la documentation sur sa vie et son oeuvre. A cet effet,

la fondation peut :

- organiser des expositions ou toute

manifestation concernant l'oeuvre ou la documentation, et subventionner de

telles expositions ou manifestations;

- subventionner et encourager des travaux

scientifiques sur Oskar Kokoschka et son oeuvre;

- collaborer avec des musées et d'autres

institutions privées ou publiques en Suisse ou à l'étranger;

- acheter ou vendre des oeuvres d'Oskar

Kokoschka dans le but de compléter, agrandir et concentrer la propriété de ces

oeuvres; d'éventuels produits de vente doivent toutefois être utilisés en règle

générale pour l'acquisition d'autres oeuvres d'Oskar Kokoschka;

- développer toute autre activité en rapport

avec le but de la fondation.

Cette fondation a été placée sous

la surveillance du canton de Vaud par décision du 29 février 1988.

Par testament olographe du 30

novembre 1998, feu Olda Kokoschka a institué la fondation héritière de tous ses

biens, sous réserve de quelques legs, dont un à Roman Kokoschka portant sur la

moitié des avoirs existants sur son compte UBS, à Montreux. Elle avait en outre

prévu Rudolf Probst, membre du conseil de fondation, en qualité d'exécuteur

testamentaire et précisait que ces dispositions rendaient caduques toutes

dispositions antérieures. Par codicille du 1er mars 2000, elle a

modifié son testament du 30 novembre 1998 concernant notamment Roman Kokoschka

et lui faisait désormais un legs d'un million de shillings autrichiens.

Feu Olda Kokoschka avait également

laissé auprès de la Banque Pictet et Cie, à Zurich, des instructions datées du

12 janvier 1994, en vertu desquelles elle entendait répartir à parts égales 30%

de ses avoirs auprès de cette banque à trois cousines, le solde de ce compte

(70%) étant dévolu à la fondation. Par testament du 1er mars 1995,

dont seule une photocopie a été retrouvée après l'ouverture de la succession,

feu Olda Kokoschka avait institué Roman Kokoschka héritier universel et

légataire de deux aquarelles et d'une dizaine de dessins de son choix; au

surplus, elle léguait à la fondation la somme de 200'000 fr. ainsi que 50% des

avoirs sis à la banque UBS de Montreux, et la maison de Villeneuve ainsi que

son contenu. Ces dispositions, bien que révoquées par le testament du 30

novembre 1998, ont été communiquées aux intéressés.

Les dispositions testamentaires de

1998 et 2000 ont été communiquées à Roman Kokoschka le 26 août 2004 et celles de

1995 le 23 janvier 2006.

Par ordonnance du 31 mars 2005, le

Juge de paix des districts d'Aigle et du Pays d'Enhaut a relevé Rudolf Probst

de sa fonction d'exécuteur testamentaire en raison du conflit d'intérêt qui

pouvait exister et a ordonné l'administration d'office de la succession de feu

Olda Kokoschka. Cette décision a été maintenue par le juge de paix par décision

du 23 janvier 2006. Selon un inventaire successoral établi le 14 octobre 2005

par la justice de paix, les actifs de la succession de feu Olda Kokoschka ont

été estimés à 6'584'712 francs.

Par convention des 28 et 30 mars

2005 entre la succession de feu Olda Kokoschka et la fondation en qualité d'héritière

universelle, le partage de la succession a été prévu, le versement du legs en

Considérants

faveur de Roman Kokoschka étant notamment ordonné. Le 21 juin 2005, après

requête du mandataire de la fondation, l'Autorité de surveillance des

fondations a autorisé celle-ci à transiger avec les trois bénéficiaires des

instructions du 12 janvier 1994. Des conventions ont ainsi été signées le 11

octobre 2005.

Le 10 mars 2006, la fondation,

agissant par l'intermédiaire de son mandataire, a demandé à l'autorité de

surveillance de pouvoir louer puis vendre la villa sise à Villeneuve, dont la fondation

était propriétaire selon le testament du 30 novembre 1998 et pour laquelle elle

était inscrite en tant que telle depuis le 29 mars 2005. Le 13 mars 2006,

l'autorité de surveillance a informé la fondation qu'elle n'était pas

compétente pour se prononcer en matière d'acquisition et de vente d'immeubles

par des fondations et a précisé, s'agissant de la location de la villa à un

membre de la fondation, que celle-ci devait être faite à un prix proche de ceux

du marché.

A partir de février 2006, Roman

Kokoschka a ouvert plusieurs procédures auprès du Tribunal d'arrondissement de

l'Est-vaudois et de la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois afin de demander

le prononcé de mesures provisionnelles urgentes et faire constater la nullité

du testament du 30 novembre 1998 en raison principalement de l'incapacité de

disposer de Olda Kokoschka en raison d'une attaque cérébrale dont elle avait

été victime en 1998.

Le 14 mars 2006, Roman Kokoschka,

agissant par l'intermédiaire de son mandataire, a également déposé une plainte ainsi

qu'une demande de mesures provisionnelles auprès de l'Autorité de surveillance

des fondations. Il a requis qu'il soit ordonné à la Fondation à la mémoire de

Oskar Kokoschka de le faire accéder incessamment à l'intégralité des documents

laissés par la de cujus et par son mari, notamment aux documents conservés par

la Zentralbibliothek de Zurich (schriftlicher Nachlass Oskar et Olda Kokoschka)

et de l'informer incessamment sur toutes les démarches entreprises par ses

organes, notamment par son président, Bernard Blatter, et son secrétaire, Rudolf

G. Probst. Il concluait également à ce que les biens et valeurs de la fondation

provenant de la succession ou qui en dépendaient, en particulier la somme de

sept millions de francs et les oeuvres d'art provenant de la succession et se

trouvant en possession de la fondation et du musée Jenisch, soient bloqués et

mis sous séquestre. Le requérant relevait que la succession avait été

distribuée et que la fondation avait disposé des biens et notamment fait

transférer un des comptes bancaires de la succession sur son propre compte et

s'était faite inscrire en tant que propriétaire de la villa à Villeneuve. Il

relevait ainsi que la fondation se considérait, malgré les arguments avancés

par le requérant, comme seule héritière de la succession, ce qui rendait pertinentes

les présentes plainte et requête de mesures d'extrême urgence. Il soulignait que

la qualité de la fondation en tant qu'héritière de Olda Kokoschka apparaissait

douteuse et que ses actes devaient être considérés en principe comme nuls ou

attaquables. Il estimait que la fondation avait violé la loi en distribuant et

acceptant les valeurs de la succession alors qu'elle savait que Rudolf Probst

n'était plus exécuteur testamentaire, qu'elle ne possédait pas de certificat

d'héritier, que son statut d'héritière était contestable et contesté et qu'elle

connaissait l'existence des dispositions testamentaires de 1995. Afin d'éviter

des dommages irréparables aux ayants-droit légitimes et que les droits et les

intérêts de la fondation puissent être sauvegardés et sa renommée respectée, le

requérant demandait le prononcé de mesures préprovisionnelles.

Par courrier du 19 mars 2006, Roman

Kokoschka a également requis, au cas où le séquestre des biens de la fondation

n'était pas possible, la suspension ou la destitution des organes de celle-ci,

relevant en outre la responsabilité de l'Etat en cas de dommages. Dans ce

cadre, il a encore énuméré les opérations douteuses et même illicites des

organes de la fondation, soit le transfert d'un compte de la succession en sa

propre faveur, l'inscription comme propriétaire de bien-fonds sans certificat

d'héritier, la distribution de biens importants de la masse successorale à ses

propres membres et à des tiers sans certificat d'héritier, le retard et l'omission

de remise de testaments et d'inventaire au juge de paix ainsi que les actions

et omissions du secrétaire de la fondation comme exécuteur testamentaire malgré

sa suspension par le juge de paix depuis mars 2005.

Par courrier du 21 mars 2006, l'Autorité

de surveillance des fondations a relevé que les mesures requises par le

requérant relevaient de la justice civile et non d'une autorité administrative

dès lors qu'il ne remettait en question ni l'accomplissement du but de la fondation,

ni les activités du conseil dans ce sens.

Par décision du 30 mai 2006, l'autorité

de surveillance des fondations a rejeté la requête de mesures au sens de

l'article 11 RSF à l'encontre de la Fondation à la mémoire de Oskar Kokoschka

et a décliné sa compétence dans le conflit opposant ladite fondation à Roman

Kokoschka. Elle a relevé que le litige successoral relevant de la justice

civile ne concernait pas la bonne administration de la fondation et que la

réalisation du but de celle-ci n'était pas compromise.

Par acte du 22 juin 2006, Roman

Kokoschka, représenté par Me Julius Effenberger, avocat à Zurich, a recouru

Dispositif

contre cette décision auprès du Tribunal administratif. Il requière le prononcé

de mesures provisionnelles immédiates, soit la suspension du conseil de la fondation

et la nomination d'un curateur, subsidiairement, le séquestre du patrimoine de

la fondation. Il conclut, sous suite de dépens, à l'annulation de la décision

attaquée, à la destitution du conseil de la fondation, à la nomination de deux nouveaux

administrateurs de la fondation, subsidiairement, à ce que le patrimoine de la fondation

soit séquestré et à ce que les faits de nature pénale dont s'est rendue

coupable la fondation soient dénoncés aux autorités compétentes. Il soutient

que la décision attaquée est contraire au droit dans la mesure où elle affirme

que la bonne administration de la fondation n'est pas concernée, que la

réalisation du but de la fondation n'est pas compromise et conteste qu'il

s'agisse d'un litige civil. Il relève que la constatation des faits est

incomplète et inexacte, que les buts statutaires de la fondation ne sont pas

respectés et que celle-ci viole ses obligations légales.

Le 10 juillet 2006, l'autorité de

surveillance s'est déterminée sur la requête de mesures provisionnelles

immédiates et a conclu à son rejet. Elle a relevé qu'elle ne pouvait que

confirmer sa position, à savoir que le litige opposant Roman Kokoschka à la

Fondation à la mémoire de Oskar Kokoschka relevait de la justice civile et

n'était donc pas de sa compétence, la gestion et l'administration de la fondation,

y compris ses comptes étant conformes à la loi et aux statuts. De plus, la

gestion relative au conflit civil ne mettait pas en péril l'avenir et la

pérennité de la fondation. Elle a constaté que le conseil de fondation avait

toujours transmis les documents utiles au contrôle de l'autorité de

surveillance, qui avait pu constater que le conseil traitait avec constance et

rigueur les biens de la fondation et respectait les statuts. L'autorité de surveillance

n'avait ainsi ni à porter un jugement sur la gestion de la fondation, comme le

demande le recourant, ni à s'immiscer dans la gestion d'un procès civil

successoral et ne pouvait que demander des rapports réguliers sur ces litiges

afin de s'assurer que le dossier était bien suivi par le conseil de fondation.

Le recourant a déposé des mémoires

complémentaires les 13 et 14 juillet 2006.

Le 3 août 2006, le juge instructeur

du tribunal administratif a rejeté la requête de mesures provisionnelles immédiates.

Le 29 septembre 2006, l'autorité

de surveillance des fondations a conclu au rejet du recours, se référant à ses

déterminations du 10 juillet 2006.

Par décision incidente du 24

novembre 2006, le juge instructeur du Tribunal administratif a rejeté la

requête d'assistance judiciaire déposée par le recourant le 4 octobre 2006.

Le 15 décembre 2006, la Fondation à

la mémoire de Oskar Kokoschka, agissant en tant que tiers intéressé et représentée

par Me Gilles Favre et Me Anne Cherpillod, avocats à Lausanne, a déposé ses

déterminations. Elle conclut, sous suite de frais et dépens, principalement, à

l'irrecevabilité du recours, subsidiairement, à son rejet et à la confirmation

de la décision attaquée. Elle estime que le recourant n'est pas légitimé à

porter plainte devant l'autorité de surveillance des fondations et n'a

également pas qualité pour recourir. S'agissant du litige au fond, la fondation

relève l'absence de violation de l'article 84 CC, la fondation agissant de

façon satisfaisante et régulière dans la réalisation du but de celle-ci.

Invitée à se déterminer sur la

question de la qualité pour agir du recourant, l'autorité de surveillance s'est

ralliée le 19 janvier 2007 aux déterminations de la fondation.

Le 22 mars 2007, le recourant a

demandé le réexamen de sa requête d'assistance judiciaire. Cette demande a été rejetée

par décision du juge instructeur du 27 mars 2007.

Le 30 avril 2007, le recourant a

contesté son absence de qualité pour recourir et a conclu à ce que cette

qualité soit constatée et à ce que le tribunal se fasse produire le dossier de

l'enquête pénale ouverte contre les organes de la fondation et des tiers, que

les organes actuels de la fondation soient suspendus, la fondation étant placée

sous curatelle et à ce que les frais et dépens soient mis à la charge des

organes actuels de la fondation ad personam.

Dans ses déterminations du 25 juin

2007, la fondation a confirmé ses conclusions et également demandé le rejet des

nouvelles conclusions du recourant. Elle requérait également qu'il soit statué en

premier lieu sur la qualité pour agir du recourant.

Le 25 juin 2007, l'autorité de

surveillance s'est déterminée sur les faits qui lui étaient reprochés par le

recourant dans son mémoire du 30 avril 2007 et a conclu au rejet du recours dans

la mesure où il est recevable, la décision du 30 mai 2006 étant confirmée. Elle

a notamment relevé que la procédure pénale ouverte contre le secrétaire de la

fondation l'avait été par le recourant, que celle-ci était suspendue et que,

contrairement aux affirmations du recourant, la fondation était dotée d'un

organe de révision.

Par courriers des 5 et 17 juillet

2007, le recourant a demandé à pouvoir être entendu et à pouvoir produire de

nouveaux moyens de preuve. La fondation ainsi que l'autorité intimée se sont

opposées à d'éventuelles mesures d'instruction complémentaires dans leur

courrier du 13, respectivement 25 juillet 2007, estimant que le tribunal était

suffisamment renseigné au vu des nombreux échanges d'écriture.

Le 9 août 2007, le recourant a demandé

à pouvoir se déterminer sur le litige au fond. Le 17 août 2007, il a déclaré

avoir découvert de nouvelles pièces attestant de ses liens étroits avec son

oncle et de la volonté de ce dernier de laisser ses oeuvres à sa famille. Il a

demandé à pouvoir produire ces documents.

Les parties se sont encore

déterminées à de nombreuses reprises, et ont maintenu leurs conclusions.

Le tribunal a statué par voie de

circulation.

a) Déposé dans le respect du délai

et des autres conditions prévues par les art. 31 LJPA et 16 al. 3 du règlement

du 25 janvier 1991 sur la surveillance des fondations (RSV 211.71.1; RSF), le

recours est recevable en la forme.

b) Le recourant a requis dans ses

écritures des 5 et 17 juillet et 9 août 2007, à pouvoir être entendu et fournir

de nouvelles preuves afin d'établir les activités illicites et contraires au

but de la fondation des organes de celle-ci.

Aux termes de l’art. 44 al. 1 LJPA,

la procédure est en principe écrite et ne comporte normalement qu’un échange

d’écritures. L’art. 49 al. 1 LJPA dispose que, d’office ou sur requête motivée,

le magistrat instructeur peut fixer des débats. Le

droit d'être entendu, tel qu'il est garanti par l’art. 29 al. 2 de la

Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (art. 4

aCst), comprend le droit pour l'intéressé de s'expliquer avant qu'une décision

ne soit prise à son détriment, celui de fournir des preuves quant aux faits de

nature à influer sur le sort de la décision, celui d'avoir accès au dossier, de

participer à l'administration des preuves essentielles et de se déterminer sur

son résultat lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF

129 II 497 consid. 2.2; 127 III 576 consid. 2c; 126 I 15; 124 I 49 et les réf. cit.). En particulier, le droit de

faire administrer des preuves suppose notamment que le fait à prouver soit

pertinent et que le moyen de preuve proposé soit apte et nécessaire à prouver

ce fait. Le droit d’être entendu découlant de l’art. 29 al. 2 Cst. ne comprend

toutefois pas le droit d’être entendu oralement, ni celui d’obtenir l’audition

de témoins (ATF 130 II 425 consid. 2.1 p. 428). Au

surplus, la jurisprudence admet que le droit d'être entendu n'empêche pas

l'autorité de mettre un terme à l'instruction lorsque les preuves administrées

lui ont permis de former sa conviction et que, procédant d'une manière non

arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore

proposées, elle a la certitude que ces dernières ne pourraient l'amener à

modifier son opinion (ATF 130 II 425 consid.

2.1 p. 429 et la jurisprudence citée). L'obligation

d'organiser des débats publics au sens de l'art. 6 par. 1 CEDH est en outre

applicable lorsque sont en jeu des "droits et obligations

de caractère civil" et suppose une demande formulée

de manière claire et indiscutable par l'une des parties; de simples requêtes de

preuves, comme des demandes tendant à une comparution ou à

une interrogation personnelle, à une interrogation des parties, à une audition

de témoins ou à une inspection locale ne suffisent pas à fonder une telle

obligation (ATF 125 V 38 consid.

2).

En l'espèce, la requête du recourant

tend à la fixation d'une audience dans le but de lui permettre d'exposer

oralement ses arguments et à ce que la possibilité lui soit donnée de produire

de nouveaux moyens de preuve. Il faut toutefois constater à cet égard qu'il a

pu s'expliquer par écrit au cours des nombreux et volumineux échanges

d'écriture et que des mesures d'instruction complémentaires n'apparaissent pas

nécessaires pour juger de la présente cause. La requête doit dès lors être

rejetée sur ce point.

En vertu de l'art. 36 LJPA, le

Tribunal administratif connaît des griefs tirés de la violation du droit, y

compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation (let. a). Le grief

d'inopportunité ne peut être soulevé devant lui que si la loi spéciale le

prévoit (let. c), ce qui n'est pas le cas en l'espèce. Il y a abus du pouvoir

d'appréciation lorsqu'une autorité, usant des compétences qui lui sont dévolues

par la loi, se laisse guider par des considérations non pertinentes ou

étrangères au but des dispositions applicables, ou encore lorsqu'elle statue en

violation des principes généraux du droit administratif, tels que le droit

d'être entendu, l'interdiction d'arbitraire, l'égalité de traitement, la bonne

foi et la proportionnalité (ATF 122 I 272 c. 3b).

Selon l'art. 84 al. 1 CC, les

fondations (à l'exception de celles de famille et ecclésiastiques, voir l'art.

87 al. 1 CC) sont placées sous la surveillance de la corporation publique

(Confédération, canton, commune) dont elles relèvent par leur but (al. 1). La

loi attribue à l'autorité de surveillance un vaste pouvoir d'examen : elle

prend les mesures nécessaires, lorsque les indications de l'acte de fondation

relatives aux organes et au mode d'administration (ce dernier comprenant la

désignation, la composition, l'activité, la gestion et les compétences des

organes de la fondation) sont insuffisantes (art. 83 al. 1 et 2 aCC ; art

83d nCC, en vigueur depuis le 1er janvier 2008); elle pourvoit à ce

que les biens des fondations soient employés conformément à leur destination

(art. 84 al. 2); il lui appartient également de proposer à l'autorité cantonale

ou fédérale compétente la modification de l'organisation ou du but d'une

fondation (art. 85 et 86 CC) ou de provoquer la dissolution de celle-ci (art.

89 al. 1 CC). A cet égard, l’autorité de surveillance doit s’attacher à ce que

les organes de la fondation ne prennent pas de décisions qui soient contraires

à l’acte de fondation, au règlement, respectivement à la loi, ou qui soient

contraires aux mœurs (ATF 108 II 499 consid. 5 et les références citées). La

surveillance ne s’étend cependant pas seulement au placement et à l’utilisation

du patrimoine de la fondation au sens étroit, mais aussi aux décisions

générales sur l'organisation de la fondation, comme l’établissement de

règlements et de statuts et à l’administration en général. L’autorité de

surveillance ne peut cependant dans l'exercice de ses tâches de contrôle

substituer sa propre appréciation à celle des organes de la fondation; elle

doit faire preuve de la plus grande retenue et n’intervenir que si les organes

de la fondation, dans le but d’accomplir la volonté du fondateur, ont excédé ou

abusé de la liberté d’appréciation qui leur a été conférée ; en d’autres

termes, l'autorité de surveillance ne peut intervenir que si une décision est

insoutenable parce qu’elle repose sur des critères étrangers à l’état de fait

ou qu’elle ignore des critères qui s’y rapportent. L’autorité de surveillance

qui empiète sans base légale dans le domaine d’autonomie des organes de la

fondation viole le droit fédéral (ATF 111 II 97 consid. 3 p. 99; arrêt TA,

GE.2005.0186 du 5 mai 2006 consid. 1).

Dans le cadre de son pouvoir de

surveillance, l'autorité peut ordonner des mesures provisoires ou définitives,

telles que la destitution d'organes et leur remplacement par d'autres et, d'une

manière générale, suspendre l'exécution de décisions des organes de la

fondation. La doctrine et la jurisprudence admettent, en particulier, que les

problèmes d'organisation (et notamment de destitution d'organes ou de

participation à ceux-ci) relèvent de la compétence de l'autorité de

surveillance, à l'exclusion du juge civil, dont la compétence juridictionnelle

n'est reconnue qu'en présence d'un droit subjectif à des prestations

déterminées (ATF 112 II 97, consid. 3). La jurisprudence a précisé que

l'intervention de l'autorité de surveillance n'est justifiée, lorsqu'il est

question de la destitution ou de la révocation de membres des organes d'une

fondation, que dans l'hypothèse où l'utilisation des biens conformément au but

est entravée ou menacée et que d'autres mesures moins radicales seraient

inefficaces (ATF 112 II 471, in JdT 1988 I 540; ATF 124 III 99, JdT 1998 I

259). Il n'est en revanche pas nécessaire que les organes de la fondation aient

commis une faute (ATF 105 II 321, JdT 1981 I 99, consid. 5). Le Tribunal

fédéral a en particulier confirmé la compétence de l'autorité de surveillance

pour se prononcer sur une exclusion dans un cas où les dissensions entre les

membres du conseil pouvaient entraver le fonctionnement de la fondation (ATF

112 II 99; arrêt TA, GE.2000.85 du 17 décembre 2004 consid. 2.1).

L'art. 11 du règlement du 25

janvier 1991 sur la surveillance des fondations (RSF; RSV 211.71.1) prévoit notamment

que l'autorité de surveillance s'assure que les fondations sont administrées

conformément à la loi et aux statuts, en vue de réaliser leur but (al. 1). Elle

prend, à cet effet, toutes mesures utiles, d'office ou sur plainte (al. 2), ces

mesures comportant notamment : l'examen des documents mentionnés aux articles

4, 9, 10 et 12; le contrôle occasionnel de la gestion des fondations, par des

inspections, des expertises comptables, des enquêtes ou par tout autre moyen

d'information; l'intervention d'office ou sur réquisition, sous forme de

directions, d'ordre, d'envoi de rappel et d'avertissement à l'organe suprême ou

à tout autre intervenant; la mise sous séquestre de valeurs et la conservation

en lieu sûr des archives et des dossiers; la dénonciation, s'il y a lieu aux

autorités de la justice pénale; la nomination d'un curateur, la destitution

d'organes défaillants et la nomination de nouveaux administrateurs ou de

liquidateurs, etc.; la dénonciation au juge pénal en application de l'article

292 CPS; l'amende; l'examen des plaintes, sous réserve de l'article 73 LPP (al.

3 ch. 1 à 6).

Selon la doctrine et la

jurisprudence, chacun peut, même sans justifier d'un intérêt personnel, porter

à la connaissance de l'autorité de surveillance un fait pour lequel il estime

l'intervention de celle-là nécessaire. La dénonciation n'ouvre pas en tant que telle

une procédure administrative; elle vise à ce que l'autorité fasse usage de

pouvoirs qu'elle peut de toute manière exercer d'office. L'autorité de

surveillance dispose d'une grande liberté d'appréciation, non seulement pour

décider si elle entre en matière, mais aussi sur la suite qu'elle juge

opportune de donner à la dénonciation. Si celle-ci ne lui paraît pas totalement

dénuée de pertinence, l'autorité est tenue d'enquêter sur les faits portés à sa

connaissance et de prendre les mesures de surveillance qu'elle estime

nécessaire. Le dénonciateur n'a cependant aucun des droits reconnus aux parties.

En particulier, il n'a le droit ni d'être entendu, ni de consulter le dossier,

ni d'obtenir des mesures d'instruction, ni même de connaître la suite que

l'autorité de surveillance entend donner à sa dénonciation; enfin, il n'a pas

qualité pour recourir contre l'inaction de l'autorité de surveillance ou contre

les mesures prises par celle-ci à la suite de sa dénonciation (Parisima Vez, La

fondation : lacunes et droit désirable, Etudes de droit suisse, Berne 2004, p.

224 et 225 et références citées).

Une plainte à l'autorité de

surveillance peut également être déposée quand les biens de la fondation sont

employés à d'autres fins que celles auxquelles ils sont destinés, et cela par

toute personne y ayant un intérêt (ATF 107 II 385, JdT 1983 I 182 consid. 3). La

légitimation pour déposer une plainte à l'autorité de surveillance présuppose ainsi

que le plaignant ait un intérêt personnel déterminant au contrôle de l'activité

des organes de la fondation, intérêt reconnu à une personne qui sera

effectivement un jour dans une position lui permettant d'obtenir une prestation

ou un autre avantage de la fondation (Harold Grüniger, Basler Kommentar, ad

art. 84 CC, n°17). Cet intérêt pourra ainsi être reconnu aux bénéficiaires actuels

ou potentiels de la fondation, au fondateur, à ses héritiers, à un autre organe

de la fondation ou à un membre d'un organe. Ainsi, de manière générale, le

plaignant doit être touché dans une mesure et avec une intensité plus élevée

que quiconque (cf. Vez, op. cit., p. 226-227 et références citées; Habib Tabet,

La situation juridique des bénéficiaires de la fondation, thèse, Lausanne 2006,

p. 192). La plainte n'est ainsi recevable qu'à condition que le plaignant ait

un intérêt personnel aux mesures demandées ce qui permet de prendre en

considération le fait qu'une plainte à l'autorité de surveillance peut

constituer un moyen d'obtenir que l'autorité de surveillance des fondations exerce

consciencieusement sa tâche, moyen plus efficace que la simple dénonciation qui

ne donne pas le droit d'exiger qu'il y soit donné suite. En effet, lorsqu'elles

traitent de telles plaintes, comme du reste aussi lorsqu'elles exercent leur

surveillance sur les fondations, les autorités de surveillance limitent leurs

interventions dans la gestion des biens de la fondation au strict nécessaire et

laissent aux organes de la fondation la liberté de manoeuvre indispensable pour

prendre leurs décisions (ATF 107 II 385, JdT 1983 I 182, consid. 4).

En l'espèce, se pose en premier

lieu la question de la légitimité du recourant à porter plainte contre la

Fondation à la mémoire de Oskar Kokoschka ainsi que de sa qualité pour recourir

qui en découle.

Il ressort de l'acte constitutif de

la fondation et de ses statuts que Roman Kokoschka n'est en rien bénéficiaire

de la fondation et n'a aucune qualité de membre ou d'organe au sein de cette

dernière. Le recourant n'est ainsi jamais intervenu auprès de la fondation

depuis sa constitution en 1988. Le seul lien de celui-ci avec la fondation repose

sur son lien de parenté (neveu) avec Oskar Kokoschka. Il n'est en outre, quand

bien même ce fait soit contesté devant les autorités civiles, pas un héritier

de la fondatrice et ne possède en l'état aucune prétention actuelle ou future

envers la fondation. Ses seuls rapports avec la fondation se situent au niveau

de la contestation de la qualité d'héritière universelle de cette dernière à

son détriment. Les prétentions et les requêtes du recourant sont principalement

liées à l'action ouverte devant les autorités civiles, et l'autorité de

surveillance n'a aucune compétence pour juger de la question de la nullité d'un

testament ou de la capacité de disposer de la testatrice. Sa seule compétence

sur ce point étant, comme elle l'a fait, de s'assurer que la fondation défende

à satisfaction ses intérêts dans le cadre de la procédure civile. L'éventuelle

qualité d'héritier du recourant fondée sur le testament de Olda Kokoschka du 1er

mars 1995 et ses arguments selon lesquels seul ce testament serait valable ne

suffit pas à lui donner qualité pour porter plainte auprès de l'autorité de

surveillance, dès lors que le juge civil est compétent pour ordonner les

mesures nécessaires à la sauvegarde de ses intérêts, et que l'autorité de

surveillance doit au demeurant protéger les intérêts de la fondation dans la

défense de ses droits.

S'agissant de l'intérêt personnel

que pourrait avoir le recourant à ce que les organes de la fondation respectent

les buts de celle-ci et agissent conformément à la loi et aux statuts, il faut

également constater que le simple fait d'être le neveu d'Oskar Kokoschka, sans

pouvoir justifier d'autres liens déterminants avec la fondation ou le but de

celle-ci, n'apparaît pas suffisant pour justifier une qualité pour déposer

plainte au sens de la jurisprudence précitée, le recourant ne pouvant établir qu'il

bénéficie d'un intérêt plus important que quiconque à ce que les oeuvres de

Oskar Kokoschka soient correctement conservées, entretenues et documentées. Le

recourant n'établit en outre pas en quoi ses liens envers son oncle décédé

seraient atteints ni en quoi la mémoire de ce dernier serait touchée, et ne

peut ainsi pas faire valoir un droit à la protection de sa personnalité en ce

qui concerne l'activité de la Fondation à la mémoire de Oskar Kokoschka,

fondation à laquelle il n'a jamais été lié et auprès de laquelle il n'est

jamais intervenu. Le recourant ne démontre ainsi pas bénéficier d'un intérêt

personnel et digne de protection à ce que l'autorité administrative de surveillance

des fondations prenne les mesures auxquels il prétend, sa qualité pour porter

plainte apparaissant ainsi douteuse.

A l'appui de sa décision du 30 mai

2006, l'Autorité de surveillance des fondations a rejeté les mesures requises

au sens de l'art. 11 RSF et constaté son incompétence à intervenir dans le

conflit opposant le requérant à la fondation. Comme cela ressort des

considérants qui suivent, cette décision était pleinement justifiée. La

question de la qualité pour porter plainte du recourant, fondée sur son lien de

parenté avec Oskar Kokoschka, douteuse, peut dès lors demeurée indécise.

Les faits dénoncés par le

recourant, dans la mesure où ils relèvent des obligations de la fondation et où

ils sont suffisamment établis, ne concerne que des actes effectués par la

fondation en sa qualité d'héritière universelle de feu Olda Kokoschka, fondée

sur le testament du 30 novembre 1998 et son codicille du 1er mars

2000, tous deux homologués par le juge de paix. Bien que le recourant ait

contesté la validité de ces dispositions devant les autorités civiles, les

mesures requises ne peuvent l'être que devant ces instances. L'autorité de

surveillance n'a en effet pas à juger de la validité du testament contesté ni

de la capacité de tester de Olda Kokoschka. Les actes entrepris par la fondation

en sa qualité d'héritière universelle et pour défendre cette qualité ne portent

en outre pas le flanc à la critique. En dehors de la contestation par le

recourant de la qualité d'héritière de la fondation et des actes accomplis à ce

titre, le recourant n'établit pas de façon suffisamment vraisemblable que la

fondation aurait agi illégalement ou de façon contraire à son but.

S'agissant du respect du but

statutaire de la fondation, soit la conservation et la documentation de

l'oeuvre d'Oskar Kokoschka, il faut constater que ce but est respecté,

contrairement à ce que soutient le recourant. L'autorité intimée relève en

effet que les biens de la fondation étaient conservés et qu'elle respectait ses

statuts. Il ressort des pièces produites par la fondation à l'appui de sa

réponse du 15 décembre 2006 que la fondation possède un site internet, que des

expositions sont régulièrement organisées à Vevey et ailleurs en Suisse, que de

nombreuses oeuvres ont été prêtées à des musées à l'étranger et que des ouvrages

ou des catalogues ont été publiés.

Le recourant soutient également que

la fondation aurait commis, sous le couvert de l'autorité de surveillance, de

nombreux actes contraires à la loi. Sur ce point également, le recourant se

contente d'alléguer des faits non établis et non pertinents, toujours en

relation avec la soi-disant absence de qualité d'héritière de la fondation. L'accusation

d'avoir disposé des biens de la succession de feue Olda Kokoschka sans droit

est erronée, dans la mesure où la fondation a été instituée héritière

universelle par testament du 30 novembre 1998, révoquant toutes dispositions

antérieures, et homologué par le juge de paix. La fondation pouvait ainsi, en

dehors de contestation dans les délais légaux, se baser sur sa qualité d'héritière

pour disposer des biens de la succession. L'usage fait de ces biens, notamment

le transfert des avoirs bancaires sur son propre compte et la location au prix

du marché de la villa des époux Kokoschka à Villeneuve n'apparaît en outre pas

contraire aux buts de la fondation. Les reproches concernant l'absence d'organe

de révision de la fondation tombent à faux comme le relève l'autorité intimée

dans ses déterminations du 25 juin 2007. Les actes illicites qu'aurait commis

l'exécuteur testamentaire dans le cadre de sa fonction ne relèvent pas de la

compétence de l'autorité intimée, et le recourant n'établit pas en quoi les

actes des membres du conseil de la fondation seraient contraires aux buts et

aux intérêts de la fondation et justifieraient la destitution de ceux-ci. La

bonne marche de la fondation n'apparaît pas mise en péril et il faut également

constater que la procédure pénale ouverte à l'encontre du secrétaire de la

fondation a été introduite par le recourant lui-même et est actuellement

suspendue.

Les reproches formulés envers les

agissements de la fondation ou des membres du conseil ne peuvent pas être pris

en compte. Les très nombreuses pièces et écritures déposées par le recourant

devant le tribunal de céans, ainsi que les procédures introduites devant les

autorités civiles et pénales, portent plutôt à croire qu'il tente par tous les

moyens de se faire reconnaître une qualité d'héritier ou de légataire dans la

succession de feue Olda Kokoschka sans que le fonctionnement de la fondation

dans son principe ne soit réellement mis en cause. Le recourant n'est en effet,

depuis sa création en 1988, jamais intervenu afin de contester la façon dont

était gérée la fondation. Il apparaît ainsi clairement, comme le retient la

décision attaquée, que le litige en cause est principalement de nature civile

et que l'autorité de surveillance n'a pas de compétence ni de raisons

d'intervenir ou de prendre des mesures telles que celles demandées par le

recourant dans la mesure où elle constate que la gestion et l'administration de

la fondation, y compris ses comptes, sont conformes à la loi et aux statuts et

que la gestion relative au conflit en matière civile ne met pas en péril

l'avenir et la pérennité de celle-ci. Elle relève en outre que le conseil de

fondation a toujours transmis les documents utiles à son contrôle, qu'il

traitait avec constance et rigueur les biens de la fondation et respectait les

statuts. Aucun de éléments avancés par le recourant, dans la mesure où il sont

prouvés, n'est de nature à remettre en cause le bon fonctionnement et la saine

gestion de la Fondation à la mémoire de Oskar Kokoschka.

C'est dès lors à juste titre que

l'autorité intimée a rejeté les mesures requises par le recourant et s'est

déclarée incompétente pour intervenir dans le litige de nature successorale

opposant le recourant à la fondation.

Au vu des considérants qui

précèdent, le recours doit être rejeté et la décision de l'autorité intimée

confirmée. Vu l'issue du recours, un émolument judiciaire doit être mis à la

charge du recourant qui succombe. Le tiers intéressé, ayant agi par

l'intermédiaire d'un avocat, a droit à des dépens à charge du recourant.

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Le recours est rejeté.

II.

La décision rendue le 30 mai 2006

par l'Autorité de surveillance des fondations est confirmée.

III.

Un émolument de 2'500 (deux mille

cinq cents) francs est mis à la charge du recourant.

IV.

La somme de 2'000 (deux mille)

francs est allouée à la Fondation à la mémoire de Oskar Kokoschka à titre de

dépens à la charge du recourant.

Lausanne, le 21 novembre 2008

président:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours

constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.

CDAP - GE.2006.0102 - 2008-11-21 - KOKOSCHKA/FONDATION OSKAR KOKOSCHKA, Autorité de surveillance des fondations

Composition

Objet

Faits

Considérants

Dispositif