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Décision

GE.2007.0013

CDAP - GE.2007.0013 - 2009-11-06 - X.__________ SA, Y._______ SA/ETABLISSEMENTS HOSPITALIERS DU NORD VAUDOIS, A.__________ SA

6 novembre 2009Français45 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A.

Les sociétés Y.______________ SA, à Yverdon-les-bains,

et Z.______________ SA, à Lausanne (ci-après les recourantes), avaient pour but

l'exploitation de laboratoires d'analyses médicales ou autres. Elles appartenaient

au groupe B.______________ SA (ci-après: B.______________), à Lausanne. Par

contrat de fusion du 23 mai 2007, Y.______________ SA a repris l'intégralité

des actifs et passifs de Z.______________ SA (FOSC du 20 juin 2007); la société

reprenante est devenue X.______________ SA, à la suite du changement de sa raison

sociale (FOSC du 26 juin 2007).

Les Etablissements Hospitaliers du

Nord Vaudois (ci-après: EHNV) sont constitués en une association intercommunale

de droit privé qui regroupe depuis le 1er janvier 2005 le Centre

Hospitalier Yverdon et Chamblon (ci-après: CHYC) et le réseau de soins

hospitaliers St-Loup, Orbe, La Vallée (ci-après: RESHO).

B.

Y.______________ SA collabore avec les EHNV,

respectivement le CHYC, depuis le début des années quatre-vingt. Son ancien

directeur, C.______________, titulaire des titres FAMH en chimie clinique, en

hématologie et en bactériologie, a par ailleurs assumé la fonction de

responsable du laboratoire du CHYC de 1994 à 2006.

Le 25 février 2003, Y.______________

SA a conclu avec le CHYC un contrat qui précisait les termes de leur

collaboration. Ce contrat – qui remplace une précédente convention du 1er

janvier 1995 – stipule notamment:

"Art. 1 Engagement du CHYC

Le CHYC confie

ses analyses externes à Y.______________ SA, sauf exceptions convenues avec le

médecin responsable du laboratoire. Ce médecin a droit de regard pour ce qui

concerne les analyses du CHYC confiées en sous-traitance par Y.______________

SA.

Art. 2 Biologiste FAMH,

responsable du laboratoire

Le directeur d'Y.______________

assume la fonction de biologiste FAMH, responsable du laboratoire du CHYC selon

la description de fonction annexée.

Art. 3 Collaboration

Le directeur d'Y.______________

SA collabore étroitement avec la direction du CHYC ainsi qu'avec le médecin

responsable du laboratoire.

[…]

Art. 5 Tarifs des analyses

Pour les analyses

effectuées dans ses laboratoires, Y.______________ SA accorde au CHYC un rabais

sur relevés périodiques de factures, exprimé en pourcentage (voir contrat-cadre

avec les établissements hospitaliers du Nord Vaudois et de la Broye).

Dans le cadre des

prestations réciproques entre l'hôpital et Y.______________ SA, le paiement des

analyses exécutées par l'hôpital pour Y.______________ SA se fait par

adaptation du pourcentage sur chaque relevé (voir avenant No 1).

[…]

Art. 7 Durée - reconduction -

résiliation

La présente

convention est valable pour une durée de 5 ans, renouvelable tacitement d'année

en année sauf résiliation annoncée avec 6 mois de préavis.

En cas de changement

du directeur d'Y.______________ SA, la présente convention prendrait un

caractère provisoire pour une période d'essais de 6 mois.

Art. 8 Conditions non prévues

Les autres

conditions non prévues par la présente convention ainsi que par les

descriptions de fonction annexées sont réglées par les dispositions du code des

obligations."

C.

Au mois de juin 2006, Y.______________ SA s'est

séparé de son directeur C.______________, pour des raisons de "divergences

de philosophie" avec le nouveau propriétaire de la société.

D.

Par lettre du 10 octobre 2006, les EHNV (qui ont

succédé au CHYC) ont résilié la convention du 23 février 2003 qui les liait à Y.______________

SA avec effet au 31 janvier 2007, en se référant à l'art. 7 de la convention.

Ils ont relevé ceci:

"A l'origine de cette décision, il y a

la création des eHnv et les économies imposées par l'Etat. Elles ne peuvent se

réaliser que par des réorganisations internes drastiques et un regroupement à

tous les niveaux des synergies réalisables entre nos 5 sites. Celle des

laboratoires fait partie de notre plan d'actions et nous avons pris la décision

d'effectuer un maximum d'analyses à l'interne ce qui diminuera d'une manière

importante les prestations externes."

Par lettre du 6 novembre 2006, B.______________

a pris note de la décision des EHNV de résilier la convention du 23 février

2003; elle écrivait en outre ceci:

"Suite à votre décision et à votre

intention de demander de nouvelles offres de collaboration à divers

laboratoires, je suis persuadé que notre société peut vous apporter des

conditions intéressantes, tant pour la facturation des analyses que pour les

modalités d'achat de certains réactifs."

Par lettre du 13 décembre 2006, B.______________

a rappelé son intérêt à poursuivre sa collaboration avec les EHNV et leur a demandé

de lui faire parvenir les documents nécessaires à l'élaboration d'une offre

pour les marchés concernés.

Dans l'intervalle, lors de la

séance de leur comité directeur du 14 novembre 2006, les EHNV ont décidé de

confier leurs analyses médicales externes à compter du 1er février

2007 à A.______________, société anonyme alors en formation, constituée par C.______________

avec d'autres partenaires privés. Les EHNV ont également décidé, sur

proposition de C.______________, de participer à hauteur de 50'000 francs au

capital-actions de A.______________ (10% du capital-actions) et de placer leur

directeur général, D.______________, au conseil d'administration. Les EHNV ont

par ailleurs engagé C.______________ en qualité de biologiste FAMH, directeur

des laboratoires des EHNV.

A.______________ SA (ci-après: A.______________),

dotée d'un capital de 500'000 fr. et ayant son siège à Yverdon-les-Bains, a été

formellement constituée le 22 novembre 2006 et inscrite au registre du commerce

le 27 novembre 2006.

Le 8 janvier 2007, les EHNV et A.______________

ont formalisé leur future collaboration par la conclusion d'une "convention

de collaboration", complétée par deux annexes et un avenant du même

jour. Le 16 février 2007, ils ont conclu une nouvelle convention afin "de

confirmer le partenariat et de définir et clarifier les engagements et prestations

communes […], au vu des imprécisions et lacunes de la convention, avenant 1,

annexes 1 et 2, du 8 janvier 2007 qu'elle remplace". L'acte du 16

février 2007 stipule notamment:

"BUTS

[…]

Désireux de coopérer, ensemble, à la

réalisation d'un centre d'analyses médicales efficace et économique dans le

Nord vaudois, de développer la complémentarité entre A.______________ et les

eHnv pour tout ce qui a trait au domaine des analyses médicales, source

d'économies réalisables à court terme, de profiter des compétences des uns et

des autres pour optimiser la qualité des prestations, de créer une entité

régionale stable, performante et compétitive, de maintenir, développer et/ou

restructurer l'activité au sein des laboratoires des eHnv conformément à la

mission de chaque établissement, eHnv et A.______________ conviennent de ce qui

suit:

Art. 1 Engagement des eHnv et de A.______________

Les eHnv confient

leurs analyses externes à A.______________, sauf exceptions convenues avec le

directeur médical des eHnv et les médecins concernés. Ces derniers ont droit de

regard sur les analyses des eHnv confiées par A.______________ à son

laboratoire partenaire de référence ou à un autre laboratoire spécialisé.

A.______________

confie ses analyses de chimie et de biochimie clinique, d'hématologie,

d'immuno-hématologie et d'hémostase au laboratoire des eHnv, site d'Yverdon.

Art. 2 Biologiste FAMH, directeur

des laboratoires des eHnv

Pour ses

compétences et son expérience reconnues et appréciées depuis plusieurs années

au sein des eHnv, M. C.______________, directeur de A.______________, est

engagé par les eHnv en qualité de biologiste FAMH, directeur des laboratoires,

selon contrat d'engagement et description de fonction annexés. Son taux

d'activité sur les sites des eHnv est fixé à 25%.

Art. 3 Commission laboratoire

Le directeur des

laboratoires des eHnv assume, entre autres tâches, celle de présider la

commission laboratoire des eHnv. Cette dernière a pour but de réunir

périodiquement une délégation des directions administratives, médicales, de

soins et de laboratoire pour aborder toutes les questions qui se posent en

matière d'analyses médicales et pour y apporter des réponses adéquates.

Art. 4 Collaboration

Le directeur des

laboratoires des eHnv collabore étroitement avec la direction des

établissements hospitaliers concernés ainsi qu'avec le directeur médical des

eHnv.

Art. 5 Assurance responsabilité

civile

Pour l'activité

faisant l'objet de cette convention, A.______________ conclut une assurance

responsabilité civile.

[…]

Art. 7 Conditions de

collaboration entre A.______________ et les eHnv

A. Prestations,

services et conditions offerts par A.______________: analyses effectuées pour

les eHnv.

Analyses

sous-traitées par eHnv à A.______________

- Fourniture du matériel de transport des

échantillons.

- Transport des échantillons sous-traités

à A.______________. Les horaires des visites sont définis en fonction des

besoins spécifiques de chaque établissement.

- Fourniture, si nécessaire, de

télécopieurs pour la transmission des résultats. Les télécopieurs mis à

disposition restent propriété de A.______________.

- Transmission informatique des résultats

et de toutes les données utiles à la facturation et aux analyses statistiques.

Autres prestations et services

- Direction et suivi des activités au sein

des laboratoires hospitaliers concernés.

- Aide technique et scientifique.

Contrôles.

- Transport des médicaments de la

pharmacie centrale aux différents sites concernés.

- Transport des échantillons entre sites

hospitaliers.

Conditions

Les analyses qui ne sont pas effectuées au

sein des laboratoires des eHnv sont sous-traitées en exclusivité à A.______________

qui les assume selon les critères de qualité exigibles et dans les meilleurs

délais. Les examens spéciaux, non effectués sur le site de A.______________,

sont à leur tour confiés par A.______________ à son laboratoire partenaire de

référence MCL.

[…]

B. Analyses

d'hématologie, d'hémostase de chimie clinique et de biochimie clinique

effectuées par le laboratoire des eHnv pour A.______________

- Les analyses

d'hématologie, d'hémostase, de chimie clinique et de biochimie clinique, selon

liste jointe, confiées par les praticiens de la ville et de la région à A.______________,

sont effectuées par les collaborateurs du laboratoire des eHnv, site d'Yverdon.

- Ces analyses

sont exécutées quotidiennement, selon les mêmes exigences de délai et de

qualité que celles prescrites par les médecins hospitaliers pour les patients

des eHnv. Les résultats sont communiqués électroniquement à A.______________

qui les adresse ensuite aux prescripteurs sur ses propres formulaires.

- Le matériel

utilisé, réactifs et consommables, de même que l'entretien des appareils de

mesure nécessaires sont à la charge des eHnv.

- Un automate

combiné chimie-biochimie (Roche Diagnostic) est mis à disposition du

laboratoire des eHnv, selon négociation entre le fournisseur et A.______________.

L'appareil est financé selon les modalités d'un contrat-réactif soumis

préalablement à la direction des eHnv.

[…]

Art. 8 Transports des radiographies

par A.______________ pour le compte des eHnv

1. Prestations

Les coursiers de A.______________

transportent quotidiennement, le matin, du lundi au vendredi, les radiographies

des eHnv, site d'Yverdon, aux cabinets de la ville et des environs, selon liste

jointe. Pour autant que les cabinets soient ouverts, des transports

exceptionnels peuvent aussi être assurés le samedi matin.

2. Rémunération

La rémunération

annuelle pour les prestations décrites ci-dessus est fixé à CHF […].

[…]

Art. 10 Durée - reconduction -

résiliation

La présente

convention est valable pour une durée de 5 ans, renouvelable tacitement d'année

en année sauf résiliation annoncée avec 6 mois de préavis.

En cas de

changement du directeur de A.______________ et des laboratoires des eHnv, la

présente convention prendrait un caractère provisoire pour une période d'essai

de 6 mois.

Art. 11 Conditions non prévues

Les autres

conditions non prévues par la présente convention ainsi que par les

descriptions de fonction annexées sont réglées par les dispositions du Code des

obligations."

E.

Au début du mois de janvier 2007, Y.______________

SA a appris par la presse (l'édition du jeudi 4 janvier 2007 du "***********")

que les EHNV collaboreront désormais avec A.______________.

Par lettre du 16 janvier 2007, Y.______________

SA, par l'intermédiaire de son conseil, a rappelé aux EHNV leurs obligations

résultant de la réglementation sur les marchés publics et leur a demandé, dans

l'hypothèse où le contrat avec A.______________ avait déjà été conclu, de

notifier une décision motivée, expliquant pour quels motifs l'attribution du marché

avait fait l'objet d'une adjudication de gré à gré, privant Y.______________ SA

du droit de présenter une offre.

Par correspondance du 26 janvier

2007, le conseil des EHNV a répondu en ces termes:

"Vous faites valoir que la conclusion

d'un contrat de collaboration du type de celui qui a lié votre cliente Y.______________

SA aux EHNV serait soumis à la loi vaudoise sur les marchés publics.

La loi vaudoise a trait aux marchés et aux

contrats de service. L'annexe II contient une liste des services concernés. A

première vue, les analyses médicales ne rentrent dans aucune des catégories

mentionnées. Je vous serais obligé de bien vouloir me préciser la rubrique qui,

selon votre cliente, pourrait s'appliquer dans le cas d'espèce.

Ma cliente observe pour le surplus que les

tarifs en la matière ne sont pas libres puisqu'ils sont fixés par les autorités

d'application de la LAMAL."

F.

Le 5 février 2007, Y.______________ SA et Z.______________

SA, par l'intermédiaire de leur conseil commun, ont saisi le Tribunal

administratif (devenu depuis le 1er janvier 2008 la Cour de droit

administratif et public du Tribunal cantonal) d'un recours contre "la

décision des Etablissements Hospitaliers du Nord Vaudois de ne pas procéder à

un appel d'offres public dans le cadre de la fourniture des services d'analyses

médicales, communiquée par courrier du 26 janvier 2007, ainsi que la décision

des Etablissements Hospitaliers du Nord Vaudois d'adjuger ces services à un ou

des laboratoires tiers (décision qui n'a pas été publiée, ni notifiée aux

recourantes)". Elles ont pris les conclusions suivantes:

"Préalablement:

1. accorder l'effet suspensif au présent

recours;

2. […]

3. […]

Principalement:

4. admettre le recours;

5. annuler la décision des Etablissements

Hospitaliers du Nord Vaudois d'adjuger le ou les contrat(s) de fourniture

d'analyses médicales dans les domaines de la microbiologie, de la

parasitologie, de la sérologie infectieuse, de la chimie clinique, de

l'immunochimie et de l'auto-immunité à A.______________ S.A. et/ou à un

laboratoire tiers, ainsi que la décision des Etablissement Hospitaliers du Nord

Vaudois refusant de soumettre ledit marché à une procédure ouverte ou

sélective, telle que communiquée à Y.______________ S.A. par lettre du 26

janvier 2007;

6. renvoyer la cause aux Etablissements

Hospitaliers du Nord Vaudois pour nouvelle décision s'agissant du recours à une

procédure ouverte ou sélective et de la décision d'adjudication du marché

susmentionné;

Subsidiairement:

7. constater que la décision des

Etablissements Hospitaliers du Nord Vaudois d'adjuger le ou les contrats de

fourniture d'analyses médicales dans les domaines de la microbiologie, de la

parasitologie de la sérologie infectieuse, de la chimie clinique, de

l'immunochimie et de l'auto-immunité d'adjudication à A.______________ SA et/ou

à un laboratoire tiers est illicite."

A l'appui de leurs conclusions, les

recourantes font valoir en substance que les EHNV ont violé l'art. 7a de la loi

vaudoise du 24 juin 1996 sur les marchés publics (LMP-VD; RSV 726.01) en ne

lançant pas d'appel d'offres public pour le marché litigieux, ainsi que l'art.

7 du règlement d'application de la LMP-VD (RLMP-VD; RSV 726.01.1) en adjugeant

le marché à une société, dont l'un des administrateurs est D.______________,

son directeur général.

Par avis du 20 février 2007, le

juge instructeur a indiqué que la requête d'effet suspensif n'avait plus

d'objet, dès lors que, selon les informations des EHNV, l'adjudication avait

d'ores et déjà donné lieu à la passation d'un contrat, en date des 8 janvier et

16 février 2007.

L'autorité intimée et A.______________,

par l'intermédiaire de leur conseil commun, se sont déterminées le 14 mai 2007

sur le recours, en concluant principalement à son irrecevabilité et

subsidiairement à son rejet.

Les recourantes ont déposé des

observations complémentaires le 13 juillet 2007. L'autorité intimée et A.______________

en ont fait de même le 12 octobre 2007.

G.

Le tribunal a tenu audience le 22 janvier 2009,

en présence pour les recourantes: de M. E.______________, responsable des

laboratoires d'Y.______________ SA à Nyon, assisté de son conseil, pour les

EHNV: de M. D.______________, directeur, et pour A.______________ SA: de M. C.______________,

directeur, l'intimé et l'adjudicataire étant tous deux assistés de leur conseil

commun. On extrait du procès-verbal et compte-rendu d'audience les passages

suivants:

"Le président interroge les

parties sur les circonstances qui ont amené le CHYC et Y.______________ SA à

collaborer (période antérieure à juin 2006).

C.______________:

"Au début des années 80, l'hôpital

confiait une partie de ses analyses à Lausanne et ailleurs. Y.______________

était à l'époque un laboratoire modeste. Il ne collaborait pas avec l'hôpital.

En 82, j'ai repris la direction d'Y.______________. J'ai une formation que mon

prédécesseur n'avait pas, ce qui m'a permis de développer les activités d'Y.______________.

Je suis entré en contact avec l'hôpital d'Yverdon et le CHYC pour mettre en

place une collaboration. Très rapidement, l'hôpital a souhaité que je sois

responsable à l'interne de leur propre laboratoire. Je n'étais pas employé de

l'hôpital mais j'agissais sur la base d'un mandat. J'avais la fonction de

responsable FAMH. A ce titre, je contrôlais les analyses du laboratoire de

l'hôpital. J'avais toutefois aussi d'autres tâches comme la gestion du

laboratoire, le renouvellement du parc des machines, ainsi que la gestion du

personnel".

D.______________:

"J'ai repris la direction du CHYC en

1995. J'ai poursuivi et développé la collaboration avec M. C.______________.

On a notamment développé une sous-traitance croisée entre Y.______________ et

le laboratoire de l'hôpital".

Le président interroge les parties

sur la période de juin 2006 (départ de M. C.______________ d'Y.______________

SA) à janvier 2007 (création de A.______________ SA).

D.______________:

"Y.______________ s'occupait des

analyses durant cette période. En revanche, je n'avais plus personne pour

l'aspect conseil et gestion qui était lié à M. C.______________. J'ai dû durant

cette période assumer moi-même la gestion du laboratoire. J'ai fait toutefois

appel de temps en temps à M. C.______________ pour des conseils. Le contrôle

FAMH en tant que tel était assuré par Mme F.______________ d'Y.______________.

Je précise que la tâche du responsable FAMH d'un laboratoire de type B consiste

à vérifier environ quatre fois par année les processus d'analyses, le suivi de

l'entretien des machines et d'autres points encore et de rendre un rapport en

fin d'année destiné à l'autorité. Le responsable FAMH n'effectue donc pas un

contrôle au jour le jour. Mme F.______________ n'a jamais été présente à ma

connaissance à l'hôpital durant cette période de 6 mois. M. C.______________

est pour le corps médical des EHNV la personne de confiance. Il travaillait

avec les médecins depuis 1982. Les médecins m'ont dit qu'ils voulaient

poursuivre la collaboration avec M. C.______________".

J.-P. C.______________:

"La structure mise en place a

l'avantage pour le médecin que les analyses confiées à l'externe sont traitées

comme il en a l'habitude. Après mon départ d'Y.______________ SA, le corps

médical a été déstabilisé. J'ai eu beaucoup de demandes de la part de médecins

de poursuivre la collaboration. J'ai décidé dès lors de mettre en place une

structure et j'ai créé A.______________. Il est vrai que pour le médecin le

résultat de l'analyse suffit. Parfois cependant, des compléments ou une

vérification sont nécessaires. C'est là qu'intervient le biologiste en

suggérant tel ou tel examen complémentaire. C'est au niveau de ce dialogue

au-delà de l'analyse qu'intervient le rapport de confiance".

Le président interroge les EHNV sur

les solutions envisagées après le départ de M. C.______________ (dès juin

2006).

D.______________:

"Je n'ai pas envisagé d'employer à 100%

M. C.______________, car on ne pouvait pas lui proposer un tel poste. La

structure qui était en place était la meilleure. C'est pour cela que j'ai

désiré, à la demande aussi de l'ensemble du corps médical, de poursuivre cette

collaboration. Je précise que cette collaboration nous a permis d'accroître la

compétence du laboratoire de l'hôpital (passé du type B au type C), de mieux

occuper le personnel du laboratoire (en précisant qu'un laboratoire d'hôpital

requiert un personnel relativement important puisqu'il est en fonction jour et

nuit) et ainsi de doubler le volume des analyses confiées à l'hôpital avec le

même personnel, donc sans coûts supplémentaires ".

J.-P. C.______________:

"A.______________

s'est spécialisé dans des analyses particulières pointues (en particulier:

maladies infectieuses, bactériologie, sérologie). Les analyses de routine

étaient sous-traitées au laboratoire de l'hôpital, ce qui a permis de faire

travailler le personnel de l'hôpital au maximum de ses possibilités. L'idée

était de créer une synergie entre A.______________ et le laboratoire de

l'hôpital. Il n'y a pas d'appareil à double."

Me Wynne interroge M. D.______________

sur son rôle dans la décision des EHNV de confier les analyses externes à A.______________.

D.______________:

"En tant que directeur des EHNV, j'ai

fait la proposition au comité directeur de collaborer désormais avec A.______________.

En ce qui concerne la gestion du laboratoire de l'hôpital, M. C.______________

était le seul à disposer des compétences requises. Dans sa séance du 14

novembre 2006, le comité directeur a approuvé cette proposition, mais a désiré

une double garantie sous la forme d'une participation au capital actions et de

ma nomination comme administrateur de A.______________".

Le président interroge M. C.______________

sur A.______________ SA.

J.-P. C.______________:

"Le capital actions de A.______________

est réparti comme il suit: je possède personnellement 62 % du capital actions;

M. G.______________ 20 %; les EHNV 10 %; le solde étant réparti entre deux ou

trois petits actionnaires. 25 % des analyses que l'on pratique proviennent

des EHNV. 50 % des analyses effectuées par les EHNV proviennent de A.______________

SA. A.______________ compte une vingtaine de collaborateurs (10 EPT); les

laboratoires de l'hôpital 14 collaborateurs (11 EPT)".

H.

Le tribunal a délibéré à huis clos.

Les arguments respectifs des

parties seront repris ci-après dans la mesure utile.

Les

considérants ci-dessous ont fait l’objet d’une procédure de coordination auprès

des juges de la IIème Cour de droit administratif et public du Tribunal

cantonal, MM Rémy Balli, Pierre-André Berthoud, Xavier Michellod et Robert

Zimmermann, conformément à l’art. 34 al. 1er du règlement organique

du Tribunal cantonal du 13 novembre 2007 (ROTC; RSV 173.31.1).

Considérants

1.

Il convient d'examiner en premier lieu la

recevabilité du recours.

a) L'art. 10 de la loi vaudoise du

24.

juin 1996 sur les marchés publics (LMP-VD; RSV 726.01) a la teneur suivante:

"1 Les décisions suivantes

peuvent faire l'objet d'un recours dans les dix jours dès leur notification ou

leur publication:

[…]

c. l'exclusion de la procédure;

d. l'adjudication ou l'interruption

d'une procédure d'adjudication;

[…]

2.

Les

féries judiciaires ne s'appliquent pas.

3.

La loi

sur la procédure administrative est applicable pour le surplus."

L'art. 42 du règlement

d'application du 7 juillet 2004 de la LMP-VD (RLMP-VD; RSV 726.01.1) précise ce

qui suit:

"1 L'adjudicateur communique

ses décisions par notification individuelle, sauf pour les avis d'appel

d'offres. Toutefois, s'agissant d'adjudications de gré à gré aux conditions de

l'article 8, il notifie ses décisions par publication dans la Feuille des avis

officiels du Canton de Vaud.

2.

Les

décisions de l'adjudicateur sont sommairement motivées et indiquent la voie de

recours.

[…]"

b) En l'espèce, l'autorité intimée

soutient que sa correspondance du 10 octobre 2006 adressée au représentant des

recourantes constitue une décision d'exclusion de la procédure au sens de

l'art. 10 al. 1 let. c LMP-VD. Celle-ci aurait en effet pour objet de confirmer

par écrit que les EHNV ne collaboreraient plus avec Y.______________ et se

tourneraient à l'avenir vers un laboratoire tiers. L'autorité intimée ajoute

que, le 4 janvier 2007, sa décision de collaborer désormais avec A.______________

a été publiée dans la presse, ce dont les recourantes ont eu connaissance. Elle

en conclut que le recours, déposé le 5 février 2007 seulement, est

manifestement tardif et doit être déclaré irrecevable.

Dans sa correspondance du 10

octobre 2006 (pièce 8), l'autorité intimée évoque des réorganisations internes

importantes et sa décision d'effectuer un maximum d'analyses à l'interne. Elle

n'indique en revanche pas qu'elle ne ferait plus appel à Y.______________ pour

les analyses qu'elle continuerait de sous-traiter à l'externe. On ne saurait

dès lors voir dans cette correspondance une décision d'exclusion de la

procédure au sens de l'art. 10 al. 1 let. c LMP-VD. Quant à l'article publié le

4.

janvier 2007 dans le ************* (pièce 60), il est très explicite sur la

collaboration entre l'autorité intimée et A.______________. Il ne saurait

toutefois remplacer valablement une notification individuelle ou une

publication dans la FAO et faire partir le délai de recours. Par ailleurs, on

relève que les recourantes ne sont pas restées inactives à la suite de la

publication de cet article de presse, puisqu'elles ont interpellé l'autorité

intimée le 16 janvier 2007 déjà pour qu'une décision formelle leur soit

notifiée.

Le recours ne saurait dès lors être

considéré comme tardif. Pour le surplus, il a été déposé dans les formes

prescrites. Il y a donc lieu d'entrer en matière.

2.

Les recourantes font valoir principalement que

l'autorité intimée a violé l'art. 7a LMP-VD en ne lançant pas d'appel d'offres

public pour le marché litigieux. L'autorité intimée, pour sa part, soutient qu'on

ne saurait lui faire ce grief, dès lors que la réglementation sur les marchés

publics n'est pas applicable. Elle ajoute que, de toute manière, elle n'aurait

pas eu à lancer d'appel d'offres public, mais aurait pu opter pour la procédure

de gré à gré.

3.

Il convient d'examiner tout d'abord si la

réglementation sur les marchés publics est applicable en l'espèce.

a) L'intimée fait valoir que A.______________

constitue une société d'économie mixte et qu'elle est par conséquent exemptée

de la réglementation sur les marchés publics.

Un marché public implique que le

pouvoir adjudicateur et l'adjudicataire constituent deux personnes distinctes.

Lorsqu'un pouvoir adjudicateur fait exécuter des services par son propre

personnel, ou en cas de délégation de tâches publiques interne à

l'administration ("in-house"), il ne s'agit pas d'un marché public

(Evelyne Clerc, Commentaire romand, Droit de la concurrence, ad art, 5 LMI, n.

57.

ss; Zufferey, Maillard et Michel, Droit des marchés publics, Présentation

générale, éléments choisis et code annoté, Fribourg 2002, p. 65 s.; Zufferey,

Le champ d'application du droit des marchés publics, in: Marchés publics 2008,

Zurich 2008, p. 160 s.). Les pouvoirs publics peuvent décider librement de

s'approvisionner sur le marché ou de satisfaire leurs besoins au moyen de

ressources propres (arrêt GE.1998.0178 du 2 juillet 1999 consid. 2a; Pierre

Moor, Droit administratif, vol. III, Berne 1992, p. 109). La délimitation de la

notion de marchés publics devient problématique lorsqu'un marché est attribué à

un adjudicataire qui, tout en apparaissant distinct, a néanmoins un lien spécial

avec le pouvoir adjudicateur, par exemple parce qu'il fait lui-même aussi

partie du service public, parce qu'il est contrôlé par le pouvoir adjudicateur

ou parce qu'il bénéficie de droits exclusifs pour prester des services au

pouvoir adjudicateur (Evelyne Clerc, op. cit., n. 58). La jurisprudence suisse

n'a semble-t-il jamais eu l'occasion de se prononcer sur cette problématique.

En revanche, la Cour de justice des Communautés européennes (CJCE) a rendu

plusieurs arrêts dans ce domaine. Elle a posé les exigences cumulatives

suivantes (en particulier, arrêts Carbotermo, CJCE 11.5.2006, aff. C-340/04;

Trea, CJCE 11.1.2005, aff. C-26/03; Teckal, CJCE 18.11.1999, aff. C-107/98):

(1) La première condition pour

qu'il s'agisse d'un marché "in-house" est que l'adjudicateur détienne

entièrement l'adjudicataire; une participation même minoritaire d'actionnaires

privés suffit à entraîner l'application du droit des marchés publics.

(2) L'activité essentielle de

l'adjudicataire doit ensuite s'exercer au profit de l'adjudicateur. Il faut ici

se fonder sur l'activité globale de l'entité "in-house": une part

comprise entre 51 et 100% de cette activité doit être en faveur de

l'adjudicateur.

(3) La dernière condition

cumulative est que l'adjudicateur exerce sur l'adjudicataire un contrôle qui

soit analogue à celui qu'il exercerait sur ses propres services, que ce

contrôle lui permette de donner des ordres à l'adjudicataire et que ce dernier

soit obligé de les exécuter.

Selon l'intimée, ces exigences que A.______________

ne remplit manifestement pas (elle n'est pas détenue par les EHNV; seuls 25% de

son activité s'exerce au profit des EHNV qui ne la contrôlent pas à proprement

parler) ne sauraient être transposées sans autre en droit suisse. Cette

question, tout comme celle de savoir si les sociétés d'économie mixte sont exemptées

de la réglementation sur les marchés publics (la qualification de A.______________

de société d'économie mixte n'est par ailleurs pas évidente), peuvent toutefois

rester ouvertes pour le motif suivant.

Il ressort du dossier et de

l'audition des parties que l'intimée a envisagé de poursuivre la collaboration

avec M. C.______________, peu après le départ de l'intéressé d'Y.______________.

M. C.______________ a dès lors mis en place une structure qui devait donner

lieu à la constitution de A.______________. La convention passée avec Y.______________

a ensuite été dénoncée et les analyses externes des EHNV confiées à A.______________.

Il apparaît ainsi que, dans la chronologie des événements, le choix de

l'intimée de poursuivre la collaboration avec M. C.______________ est antérieur

à sa prise de participation dans la société A.______________. Il ne saurait

dans ces conditions être question de marché "in house" ou assimilé.

Une solution contraire permettrait sinon à un adjudicateur de se soustraire

facilement à la réglementation des marchés publics en prenant une participation

quelle qu'elle soit dans le capital du soumissionnaire de son choix. Par

ailleurs, on relève que c'est sur la proposition de M. C.______________ que

l'intimée a décidé d'investir dans le capital de A.______________ (voir

procès-verbal de la séance du comité-directeur des EHNV du 14 novembre 2006,

pièce 61).

b) L'intimée fait valoir en outre

que la convention en cause constitue un contrat de société simple. Celle-ci serait

dès lors à son sens soustraite de la réglementation sur les marchés publics. L'intimée

explique que sa collaboration avec A.______________ est en effet caractérisée

par la synergie des ressources de chaque partie afin d'atteindre un but commun,

soit la mise en place d'un centre d'analyses médicales dans le Nord vaudois. Cette

collaboration ne se limiterait pas à un simple rapport d'échange. Au contraire,

la relation entre les deux parties témoignerait de leur volonté de coopérer,

ensemble, à la réalisation d'un but commun.

La loi ne définit pas le marché

public. Selon la jurisprudence, on parle communément de marché public pour

désigner l'ensemble des contrats passés par les pouvoirs publics avec des

soumissionnaires privés portant sur l'acquisition de fournitures, de

constructions ou de services. L'adjectif "public" fait ici référence

à la personnalité de l'acquéreur de la prestation et non pas au régime

juridique applicable à ces contrats. On se trouve en présence d'un marché

public lorsque la collectivité publique, qui intervient sur le marché libre en

tant que "demandeur", acquiert auprès d'une entreprise privée,

moyennant le paiement d'un prix, les moyens nécessaires dont il a besoin pour

exécuter ses tâches publiques. C'est la collectivité publique qui est

"consommatrice" de la prestation et c'est l'entreprise privée qui en

est le "fournisseur" (ATF 125 I 209 consid. 6b, ainsi que les

références citées). Le Tribunal fédéral a ainsi jugé que l'octroi d'un monopole

d'affichage publicitaire sur le domaine public ne relevait pas du droit des

marchés publics (ATF 125 I 209 précité). Cette jurisprudence a été récemment

confirmée (ATF 135 II 49 consid. 4). Le Tribunal fédéral a toutefois précisé

dans son nouvel arrêt que les collectivités publiques ne devaient pas détourner

l'application des règles sur les marchés publics par le biais de l'octroi d'une

concession et que tel était le cas si des prestations annexes d'une certaine

importance, dissociables de la concession et qui entraient clairement dans la

notion de marché public, étaient exigées du concessionnaire sans faire l'objet

d'un marché public.

En l'espèce, l'objet essentiel de

la convention en cause est la fourniture par A.______________ d'analyses

médicales aux EHNV moyennant le paiement d'un prix. Cet échange de prestations

(et lui seul) entre clairement dans la notion de marché public. La convention

prévoit certes d'autres prestations à charge de A.______________: celle-ci sous-traite

au laboratoire des EHNV toutes les analyses médicales de base qui lui ont été

confiées par les praticiens de la ville et de la région (art. 1 al. 2 et 7 let.

B); M. C.______________, en outre, dirige le laboratoire de l'hôpital (art. 2).

Prises isolément, ces prestations annexes en tant que telles ne relèvent pas du

droit des marchés publics. En effet, en effectuant des analyses médicales pour A.______________,

l'intimée n'intervient pas en tant que "demandeur", mais en tant

qu'"offreur"; en outre, l'engagement de personnel n'équivaut pas à un

marché de services (Zufferey/Maillard/Michel, op. cit., p. 62). Ces prestations

annexes n'ont toutefois pas pour effet de soustraire l'objet essentiel de la

convention, à savoir la fourniture d'analyses médicales aux EHNV, à la

réglementation sur les marchés publics.

c) En conséquence, le tribunal

retient que le marché de la fourniture des analyses médicales, qui est en cause

dans la présente espèce, autrement dit, les analyses médicales confiées par

l'intimée à A.______________, relève de la réglementation sur les marchés

publics. Les parties ne contestent au demeurant pas que le seuil applicable aux

marchés des prestations de services, soumis à la procédure ouverte ou

sélective, soit ici atteint (cf. annexe 2 à l'Accord intercantonal sur les marchés

publics du 25 novembre 1994 [AIMP; RSV 726.91]).

4.

Il convient dès lors d'examiner si l'autorité

intimée pouvait opter pour la procédure de gré à gré, comme elle le prétend.

a) L'intimée invoque l'exception de

l'art. 8 al. 1 let. c RLMP-VD.

Aux termes de cette disposition, l'adjudicateur

peut adjuger un marché directement sans lancer d'appel d'offres pour des

marchés soumis aux procédures ouvertes et sélectives, si un seul

soumissionnaire entre en considération en raison notamment des particularités

techniques du marché (ou pour des motifs relevant du droit de la propriété

intellectuelle) et s'il n'existe pas de solution de rechange adéquate.

En l'espèce, l'intimée expose que

le choix de poursuivre sa collaboration avec M. C.______________, au travers de

sa société A.______________, a été dicté par le long investissement de ce

dernier au sein des EHNV. A son sens, une collaboration avec une autre

entreprise aurait entraîné une baisse significative de la qualité des analyses

dont l'intimée a la charge, puisque la nouvelle personne concernée n'aurait pas

bénéficié de l'expérience et des aptitudes spécifiques de M. C.______________. Elle

précise que, grâce au maintien de la collaboration avec M. C.______________,

son laboratoire est passé du type B au type C, ce qui lui a permis d'étendre

ses services en matière d'analyses médicales de pointe.

M. C.______________ travaille en

effet depuis plus de vingt ans comme responsable du laboratoire des EHNV,

respectivement du CHYC. Il est devenu de ce fait "la personne de

confiance" pour le corps médical des EHNV, qui s'est trouvé déstabilisé

par son départ d'Y.______________. Ces éléments ont incontestablement un

certain poids, mais il convient d'en relativiser la portée. Dès le mois de juin

2006, quand M. C.______________ a quitté l'entreprise recourante, la

collaboration entre celle-ci et l'intimée s'est poursuivie, sans susciter de

difficultés particulières (du moins, il n'en a pas été fait état lors de

l'audience); en outre, le laboratoire des EHNV disposait encore d'un

responsable FAMH en la personne d'un autre collaborateur de la recourante.

A ce propos, M. D.______________ a

expliqué qu'il avait fait appel, durant cette période intermédiaire (de juin

2006.

à janvier 2007), à M. C.______________ pour l'aspect conseil et gestion du

laboratoire, mais il s'agit là de tâches qui ne sont pas à proprement parler

liées aux analyses confiées alors à la recourante (elles ont fait par la suite

l'objet du contrat d'engagement mentionné à l'art. 2 de la convention du 16

février 2007). Il apparaît ainsi que l'intimée n'a pas rapporté la preuve que

M. C.______________ entrait seul en considération (lui ou la société qu'il

entendait constituer) en raison de son expérience au sein des EHNV et de ses

connaissances spécifiques. Il n'y a, d'ailleurs, pas de raisons évidentes pour

admettre une telle situation, vu qu'il s'agit de prestations qu'en principe

toute personne formée dans le domaine doit pouvoir fournir.

A l'audience, M. C.______________ a

évoqué également la synergie existant entre A.______________ et le laboratoire

de l'hôpital. Il a expliqué que A.______________ s'était spécialisée dans "des

analyses particulières pointues (en particulier: maladies infectieuses,

bactériologie, sérologie)" et qu'elle sous-traitait les analyses de

routine au laboratoire de l'hôpital, ce qui a permis de faire travailler le

personnel de l'hôpital au maximum de ses possibilités. Il a précisé par

ailleurs qu'il n'y avait pas d'appareil à double entre les deux entités. Ici

encore, l'intimée n'a pas apporté la preuve qu'une telle structure n'aurait pas

pu être mise en place avec un autre laboratoire, si un appel d'offres avait

spécifié qu'une collaboration de ce type constituait une condition de

l'adjudication.

Au regard de l'ensemble de ces

éléments, il n'apparaît pas suffisamment établi que M. C.______________ ou

l'adjudicataire s'imposait à l'intimée comme la seule personne susceptible

d'entrer en considération pour effectuer les analyses médicales dont l'intimée

a la charge. C'est dès lors en vain que l'intimée se prévaut de l'exception de

l'art. 8 al. 1 let. c RLMP-VD.

b) L'intimée invoque également

l'exception de l'art. 8 al. 1 let. e RLMP-VD.

Aux termes de cette disposition, l'adjudicateur

peut adjuger un marché directement sans lancer d'appel d'offres pour des

marchés soumis aux procédures ouvertes et sélectives, si en raison d'événements

imprévisibles, l'urgence du marché est telle qu'il est impossible de suivre une

procédure ouverte, sélective ou sur invitation.

Selon la jurisprudence (arrêt GE.2000.0136

du 24 janvier 2001 consid. 4, ainsi que les références citées; ég.

Zufferey/Maillard/Michel, p. 93), la clause d'urgence ne peut être invoquée que

si les cinq conditions cumulatives suivantes sont réalisées:

(1) il faut tout d'abord que

survienne un événement imprévisible;

(2) l'événement imprévisible doit

être à l'origine d'une situation d'urgence impérieuse;

(3) l'urgence ne doit pas être due

au fait du pouvoir adjudicateur, par exemple à son imprévoyance, ni non plus

résulter de la planification qu'il s'est fixée;

(4) l'urgence doit être telle que

l'autorité d'adjudication ne serait pas en mesure d'y faire face si elle

procédait par le biais d'un appel d'offres public.

(5) Enfin, le pouvoir adjudicateur,

en présence de circonstances d'urgence exceptionnelles, peut recourir à la

procédure de gré à gré dans la seule mesure nécessaire à rétablir une situation

normale.

En l'espèce, l'intimée voit

précisément le licenciement de M. C.______________ comme l'événement

imprévisible qui requérait une réponse urgente. Cet événement l'aurait

contrainte à résilier le contrat qui la liait à Y.______________ et à se

tourner vers la nouvelle société créée par M. C.______________. L'intimée

ajoute que cette décision a dû être prise très rapidement, car la poursuite à

brève échéance d'analyses médicales est absolument indispensable aux soins

couramment prodigués par un grand centre hospitalier. Elle indique enfin qu'il

lui aurait été impossible de suivre une procédure complète d'appel d'offres

ouverte, sélective ou sur invitation.

Cette argumentation n'est pas

convaincante. Contrairement à ce que l'intimée soutient, elle ne s'est pas

trouvée dans une situation d'urgence après le départ de M. C.______________ d'Y.______________

en juin 2006. Les analyses médicales étaient en effet assurées par Y.______________

et le contrôle FAMH avait été confié à une collaboratrice de la recourante. La

situation ne justifiait dès lors pas de prendre une décision à brève échéance

et de ne pas recourir à une procédure d'appel d'offres public. On relève par

ailleurs que l'intimée a attendu le mois d'octobre 2006 (soit quatre mois après

le départ de M. C.______________) pour résilier avec effet au 31 janvier 2007

la convention passée avec Y.______________.

L'exception de l'art. 8 al. 1 let. e

RLMP-VD n'est dès lors pas applicable en l'espèce.

c) En conséquence, le tribunal

retient que l'intimée ne pouvait pas adjuger le marché des analyses médicales

litigieux à A.______________ sans lancer d'appel d'offres public. Le recours

doit dès lors être admis pour ce motif, sans qu'il soit nécessaire d'examiner

le grief tiré de la violation de l'art. 7 al. 1 RLMP-VD.

5.

a) L'art. 13 LMP-VD distingue deux hypothèses en

cas d'admission du recours. Soit le contrat n'est pas encore conclu et

l'autorité de recours peut alors annuler l'adjudication (voire la réformer; al.

1); soit le contrat est déjà conclu, auquel cas l'autorité de recours doit se

borner à constater le caractère illicite de la décision.

Le Tribunal administratif s'est

penché sur la portée de cette disposition dans un arrêt GE.2000.0136 du 24

janvier 2001, dont on extrait les considérants suivants:

"… le régime retenu tant par l'AIMP que

par la loi vaudoise fournissent au soumissionnaire évincé une protection

juridique plus étendue que le droit fédéral, dans la mesure où l'art. 9 al. 1

LVMP comporte une clause de "standstill", l'art. 12 al. 2 du même

texte autorisant en outre le juge instructeur à ordonner l'effet suspensif

d'office. Dès lors, on pourrait encore envisager une autre interprétation de

l'art. 13 LVMP; elle consisterait à n'appliquer l'al. 2 - soit à limiter le

pouvoir de l'autorité de recours à la constatation de l'illicéité de

l'adjudication - que lorsque le contrat a été conclu en conformité avec l'art.

9.

LVMP. En d'autres termes, une telle interprétation - qui pourrait être

qualifiée de systématique - aurait pour effet de faire abstraction d'un

contrat, certes conclu, mais dont la passation serait intervenue avant

l'échéance du délai de recours.

Il paraît difficile de trancher entre les

deux interprétations qui précèdent. Dans une approche littérale, l'art. 13

distingue uniquement l'hypothèse dans laquelle le contrat est conclu de celle

où il ne l'est pas encore; cette règle n'ajoute pas que seul le contrat passé

conformément à l'art. 9 LVMP peut être tenu pour conclu au sens de

l'art. 13 al. 2 de la loi (s'agissant de la disposition comparable de

l'art. 32 al. 2 LMP, il semble bien que le législateur ait intentionnellement

voulu s'en tenir à ces deux cas, tels que décrits explicitement). Cependant,

dans le cadre de la LVMP - ainsi que de l'AIMP qui contient la même

réglementation -, le législateur a cherché à étendre le régime de la protection

juridique effective de l'art. 13 al. 1 LVMP et à restreindre corrélativement la

portée de l'al. 2 par le biais de la clause de standstill de l'art. 9 LVMP. Il

serait dès lors peu compréhensible que le non-respect de l'art. 9 précité soit

dépourvu de sanction pour le pouvoir adjudicateur, respectivement qu'il ait

pour seule conséquence d'entraîner une péjoration de la situation du

soumissionnaire évincé, renvoyé à procéder selon l'art. 13 al. 2 LVMP, puis à

agir en dommages-intérêts. Ainsi, suivant une approche historique, téléologique

et systématique, il faut comprendre plutôt l'art. 13 al. 2 LVMP en ce sens

qu'il vise le cas du contrat conclu en conformité avec l'art. 9 de la loi.

On pourrait toutefois objecter à cette

solution qu'elle crée une situation particulièrement délicate pour le

soumissionnaire retenu, qui a conclu un contrat avec le pouvoir adjudicateur.

Elle fait surtout naître une situation juridique peu claire en ce sens que,

même si l'adjudication était annulée, le contrat conclu pourrait devoir être

maintenu néanmoins. Quant à la collectivité publique, elle pourrait se trouver tenue

de poursuivre la procédure d'adjudication - malgré le contrat conclu -, sauf à

invoquer la règle de l'art. 42 RMP, relative à l'interruption du marché (elle

pourrait dès lors se trouver contrainte, à la suite d'une nouvelle

adjudication, régulière cette fois, de conclure un second contrat sur le même

objet). Ces difficultés ne doivent sans doute pas être négligées; toutefois,

elles peuvent surgir également et avec la même ampleur, voire avec plus

d'acuité encore, dans le cadre de l'application de l'art. 41 RMP, soit dans

l'hypothèse d'une révocation d'une adjudication entrée en force. Cela étant,

l'objection qui précède n'apparaît pas de nature à remettre en cause la

solution retenue ci-dessus; cette dernière ne devrait d'ailleurs pas soulever

de nombreux problèmes, dans la mesure où le non-respect de l'art. 9 LVMP par

l'entité adjudicatrice devrait rester rare, au même titre que l'application de

l'art. 41 RMP.

Dans le cas d'espèce, au demeurant, on peut

imaginer que la procédure se poursuive, par exemple, par un appel d'offres

public pour les mandats en question, portant plus spécifiquement sur les

aspects non-réalisés aujourd'hui, soit à tout le moins le projet d'exécution

(ces prestations-là n'ont en effet pas encore été fournies par les mandataires,

ce dans l'attente de l'octroi des crédits nécessaires par le Grand Conseil).

En définitive, dès l'instant que les mandats

ont été passés avant même que ne coure le délai de recours, force serait ici de

faire abstraction de cette circonstance et partant de statuer en application de

l'art. 13 al. 1 LVMP, le tribunal pouvant ainsi être amené à annuler les

adjudications querellées."

L'art. 32 de la loi fédérale du 16

décembre 1994 sur les marchés publics (LMP; RS 172.056.1) soulève des

difficultés similaires. Il limite également la compétence du tribunal à la

constatation du caractère illicite de la décision attaquée lorsque le contrat a

été conclu avec l'adjudicataire (al. 2). La doctrine est partagée sur cette problématique.

Peter Gauch exclut pratiquement que la nullité du contrat puisse résulter d'un

vice affectant la procédure de conclusion (Peter Gauch, Zur Nichtigkeit eines

verfrüht abgeschlossenen Beschaffungsvertrages, in DC 1/1998, p. 119 ss, lequel

critique un arrêt de la Commission fédérale de recours retenant que le contrat

conclu par le pouvoir adjudicateur pouvait être déclaré nul). En revanche,

Evelyne Clerc envisage une telle nullité dans des cas exceptionnels, tels lors

de la non-publication d'un appel d'offres ou de l'utilisation injustifiée de la

procédure de gré à gré, lors de la conclusion du contrat durant le délai de

recours ou alors que l'effet suspensif est octroyé ou requis, ou durant la

période de "standstill" ou lors de conclusion d'un contrat différent

fortement de la décision d'adjudication. Selon cet auteur, il faut toutefois

encore que la nullité du contrat respecte dans le cas d'espèce l'exigence de la

proportionnalité de la sanction. Evelyne Clerc mentionne comme critères à

prendre en considération dans la pondération des intérêts en présence l'état

d'avancement de l'exécution du marché (la nullité du contrat étant pratiquement

exclue lorsque le marché est déjà totalement ou en grande partie exécuté),

l'urgence éventuelle à réaliser le marché, et enfin la bonne foi de

l'adjudicataire qui n'a pas à souffrir des erreurs du pouvoir adjudicateur

(Evelyne Clerc, L'ouverture des marchés publics: effectivité et protection

juridique, thèse, Fribourg 1997, p. 578 ss; Evelyne Clerc, Le sort du contrat

conclu en violation des règles sur les marchés publics, in PJA 1997 p. 804 ss;

Evelyne Clerc, Commentaire Romand, Droit de la concurrence, éd. par Pierre

Tercier et Christian Bovet, Genève-Bâle-Munich 2002, ad art. 9 LMI n. 92 ss ;

sur toute cette problématique, voir encore le récent article de Martin Beyeler,

Welches Schicksal dem vergaberechtswidrigen Vertrag? Ein Vorschlag, der

die Mitte sucht, in AJP/PJA 9/2009, p. 1141 ss).

b) En l'espèce, le contrat

attribuant le marché litigieux à A.______________ a été conclu le 8 janvier

2007.

(pièces 69 à 72). Il a été remplacé par une nouvelle convention passée le

16.

février 2007 (pièce 73). Le premier contrat conclu a ainsi été passé avant

même que ne coure le délai de recours. Cette circonstance pourrait amener le

tribunal à adopter la solution déjà préconisée par l'arrêt GE.2000.0136 précité.

Indubitablement, l’annulation de l’adjudication contestée constituerait

cependant une sanction disproportionnée. L'intimée et A.______________

collaborent en effet depuis février 2007, soit depuis plus de deux ans et demi.

En outre, les relations contractuelles nouées entre les EHNV, le laboratoire et

son directeur s’appuient sur trois contrats distincts, naturellement

interdépendants, mais dont un seul a le caractère de marché public (voir supra

consid. 3b); la situation juridique entre les trois partenaires est de ce fait

particulièrement complexe, si bien que l’annulation de l’adjudication

litigieuse pr¿enterait des difficultés juridiques et pratiques qu’on ne

saurait sous-estimer. Au surplus, en raison même de cette situation complexe,

il n'était pas évident pour l'intimée de savoir qu'elle était tenue de lancer

une procédure d'appel d'offres public pour attribuer le marché litigieux. Dans

de telles circonstances, il n’est nullement établi qu’elle fût de mauvaise foi.

Ces considérations excluent la solution de l’annulation avec effet ex nunc,

adoptée dans l’arrêt GE. 2000.0136. On relèvera d’ailleurs que l’annulation

prononcée dans ces conditions permettrait probablement à l’intimée d’invoquer à

bon droit l’art. 8 al. 1 let. e RLMP-VD pour proroger le système mis en place

en 2007.

c) La particularité du marché

public en cause ici est qu’il ne porte pas sur la construction d’un ouvrage

dont la réalisation serait plus ou moins avancée, sinon achevée, mais sur un

échange périodique de prestations. Ce caractère périodique justifie un

traitement adapté à la situation – comme on l’a vu complexe - liée aux rapports

juridiques établis de manière interdépendante entre parties, mais qui ne laisse

pas perdurer un état de fait illicite au-delà de ce qui peut être

raisonnablement exigé des contractants. Pour être proportionnée, l’éventuelle

sanction devra prendre en compte la durée des liens contractuels et l’inutilité

déjà relevée de mettre l’intimée dans la situation d’invoquer la clause

d’urgence pour maintenir la situation existante. On rappelle en outre l’art. 10

de la convention du 16 février 2007, qui prévoit une validité initiale de 5 ans

et un préavis de résiliation de 6 mois. Dans ce contexte de faits, le tribunal

n'entend ni s'en tenir à la constatation du caractère illicite de

l'adjudication litigieuse (ce qui ne rendrait pas justice aux recourantes

s'agissant d'un contrat de durée), ni prononcer une annulation (pour les motifs

exposés plus haut), ni non plus enjoindre l'intimée de résilier les rapports

contractuels litigieux dans un certain délai (ce qui soulèverait encore d'autres

difficultés à la fois juridiques et pratiques). Il n'en reste pas moins qu'un

échange de prestations établi en violation des règles des marchés publics ne

peut se poursuivre indéfiniment, sans que l'autorité adjudicatrice soit

enjointe de lancer un appel d'offres public, selon la procédure de son choix, et

ceci dans un délai raisonnable. Cela étant, injonction doit être faite à

l'intimée de procéder à la publication prescrite à l'art. 13 RLMP-VD dans un

délai échéant au 31 mars 2010. Cette solution prend en compte les intérêts des

recourantes, qui reçoivent ainsi la garantie que l'intimée lancera une

procédure d’appel d’offres avant d’attribuer à nouveau le marché des analyses

médicales litigieux, tout en étant la moins dommageable pour l’intimée et ses

partenaires. Une telle solution trouve au demeurant appui dans la doctrine

récente (Martin Beyeler, Welches Schicksal dem vergaberechtswidrigen Vertrag? Ein

Vorschlag, der die Mitte sucht, in AJP/PJA 9/2009, p. 1141 ss, spec. § VI B 5, p. 1158).

6.

Au vu des considérants qui précèdent, les recourantes obtiennent pour l'essentiel gain de cause à

l'issue de cette procédure, sans se voir allouer toutes leurs conclusions. Le

recours sera par conséquent partiellement admis. Dans le dispositif de l'arrêt,

il convient de tenir compte de la nouvelle raison sociale de la première des

recourantes et de la reprise par fusion de la seconde. Dans les circonstances de

l'espèce, il se justifie de mettre des frais quelque peu réduits à la charge de

l'intimée et de l'adjudicataire, solidairement entre eux. De même, X.______________

SA pourra prétendre à l'allocation de dépens, à la charge de l'intimée et de

l'adjudicataire, solidairement entre eux. Le tribunal arrêtera les frais à

2'500 fr. et fixera l'indemnité due à titre de dépens à 4'000 francs.

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est partiellement admis.

II.

Il est constaté que la décision de l'Association

des Etablissements hospitaliers du Nord Vaudois (EHNV) d'adjuger de gré à gré

le marché des analyses médicales litigieux à la société A.______________ SA est

illicite.

III.

Injonction est faite à l’Association des

Etablissements hospitaliers du Nord Vaudois (EHNV) de lancer un appel d'offres

public, en faisant procéder à la publication prescrite à l'art. 13 RLMP-VD dans

un délai échéant au 31 mars 2010.

IV.

Un émolument de 2'500 (deux mille cinq cents)

francs est mis à la charge de l'Association des Etablissements hospitaliers du

Nord Vaudois (EHNV) et de la société A.______________ SA, solidairement entre

elles.

V.

L'Association des Etablissements hospitaliers du

Nord Vaudois (EHNV) et la société A.______________ SA, solidairement entre

elles, verseront à X.______________ SA une indemnité de 4'000 (quatre mille)

francs à titre de dépens.

Lausanne, le 6 novembre 2009

Le président: Le

greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours

constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.