GE.2007.0077

TA - GE.2007.0077 - 2007-10-08 - X._/Municipalité de Renens, Y.__ SA

8 octobre 2007Français26 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

Par avis officiel du 15 décembre 2006, la Municipalité de

Renens a publié un appel d’offres portant sur la construction d’un nouveau

bâtiment scolaire en extension du site actuel du Collège du Léman. Le marché a

été divisé en vingt-trois lots, parmi lesquels le lot n° 460, « place

et accès ».

Les conditions d’appel d’offres ont été établies par la

Municipalité de Renens, avec le concours de ses mandataires, soit Z.________________,

architectes à Lausanne et A.________________ SA, architectes-ingénieurs à

Lausanne, directrice des travaux. Dans la publication FAO, un délai au 14 mars

2007 a été imparti aux intéressés pour le dépôt de leurs offres ; ce délai

a été ramené dans les documents d’appel d’offres au 9 février 2007.

Dans le document indiqué « Informations et

Conditions générales », il était indiqué que le marché serait adjugé au

soumissionnaire ayant présenté l’offre économiquement la plus avantageuse,

résultant de l’addition des points obtenus à chaque critère. Il était indiqué

en outre que les offres seraient évaluées en fonction des critères

suivants :

Critère

Libellé

Coefficient

Coût

Prix

proposé

62%

Présentation de l’entreprise

11%

2.1

Profil de

l’entreprise

Domaine

d’activité, savoir-faire, spécialisation

2.2

Ressources

humaines

Effectif et

organigramme de l’entreprise

Qualification

du personnel (diplômes, certificats)

Formation

des apprentis (nombre)

2.3

Fonctionnement

Existence d’une organisation basée sur un système

d’assurance qualité

Références

Références en rapport avec l’objet sur les cinq

dernières années

10%

Service

après travaux

4.1

Service

Existence d’un service d’entretien, service après

vente, service de dépannage

4.2

Situation

et délais

Situation

géographique

Délais

d’intervention

Organisation prévue pour le chantier

11%

5.1

Encadrement

Qualification

du responsable du chantier

5.2

Personnel

Nombre du

personnel prévu

Qualification

du personnel prévu

5.3

Sous-traitance

Qualifications

et fiabilité des sous-traitants éventuels

Pour la notation, une cotation de 0 à 3 points a été

attribuée à chaque critère, multipliée ensuite par le coefficient du critère.

Le maximum à atteindre est de 300 points.

Cinq soumissionnaires ont remis une offre dans le délai

fixé au 9 février 2007 ; les montants suivants ont été offerts :

X._______________ Fr.

1'091'761,10

Y.________________

SA Fr. 1'157'976,85

B.________________

SA Fr. 1'211'380,90

C.________________ SA Fr.

1'313'340,35

D.________________ S.àr.l. Fr.

1'322'804,00

La commission d’évaluation des offres s’est réunie le 3

mai 2007 et, à l’issue des opérations de comparaison et d’évaluation, les notes

suivantes ont été attribuées à X._______________ et à Y.________________ SA :

Critères d’adjudication

Poids

X._______________

Y.________________ SA

Coût

1.1

Coût total

3.00

186

2.83

175.36

62%

186

175.36

Présentation de l’entreprise

2.1

Profil de

l’entreprise

2.00

2.2

Ressources

humaines :

- effectif

et organigramme de l’entreprise

2.00

- qualification

du personnel

1.00

- formation

des apprentis

0.092

1.17

2.79

2.3

Fonctionnement

- existence

organisation (système qualité)

3.00

11%

Références

- Savoir faire

3.1

Références de

l’entreprise en rapport avec l’objet

3.00

10%

Service

après travaux

4.1

Service

1.00

3.00

4.2

Situation

géographique

0.00

3.00

Délais

d’intervention

0.00

3.00

Organisation prévue pour le chantier

5.1

Encadrement (qualification responsable du chantier)

3.00

5.2

Personnel

(nombre de personnes prévues)

3.00

2.00

Personnel

(qualification du personnel prévu)

3.00

2.00

5.3

Sous-traitants (qualification et fiabilité des

sous-traitants éventuels)

3.00

11%

Total points

272.17

275.15

Dans sa séance du 11 mai 2007, la Municipalité de Renens

a adjugé les travaux d’agrandissement et de rénovation du site scolaire du

Léman ; le lot n° 460 a été adjugé à Y.________________ SA, ce dont les

autres soumissionnaires ont été informés par courrier du 21 mai 2007.

X._______________ recourt contre la décision

d’adjudication dont elle demande l’annulation. Elle s’est opposée à la

consultation de son offre par l’adjudicataire.

La levée de l’effet suspensif, provisoirement

accordé, n’a pas été requise ; celui-ci a donc été confirmé par le juge

instructeur.

La Municipalité de Renens propose le rejet du

recours et la confirmation de la décision attaquée, alors que Y.________________

SA n’a pas procédé.

Le Tribunal administratif a tenu audience en ses locaux le

1er octobre 2007, au cours de laquelle il a entendu les

représentants des parties, soit E.________________ et F.________________,

assistés de l’avocat Denis Esseiva, pour la recourante, G.________________, Municipale,

et H.________________, chef de service, assistés de I.________________, du

bureau A.________________ et de l’avocat Jean-Daniel Théraulaz, pour la

Municipalité de Renens ; J.________________ et K.________________

représentaient Y.________________ SA. La recourante et la Municipalité de

Renens ont chacune persisté dans leurs conclusions ; Y.________________ SA,

pour sa part, s’en est remise à justice.

A l’issue de l’audience, le Tribunal a délibéré à huis

clos.

Considérants

1.

a) La matière est régie par l’accord intercantonal sur les

marchés publics, du 25 novembre 1994 (AIMP; RSV 726.91), ainsi que par la loi

cantonale sur les marchés publics, du 24 juin 1996 (LVMP; RSV 726.01) et le

règlement y relatif (RMP; RSV 726.01.1).

b) En matière de marchés publics, le pouvoir

d’examen du Tribunal dépend de la nature des griefs invoqués. L'adjudicateur

dispose d'une grande liberté d'appréciation, à tous les stades de la procédure,

s’agissant notamment de l’évaluation des offres (arrêts GE.2006.0151 du 18

janvier 2007, consid. 2b/aa; GE.2006.0084 du 6 septembre 2006, consid. 5;

GE.2004.0190 du 13 juin 2006; GE.2001.0076 du 29 octobre 2001, et les arrêts

cités). Ce pouvoir n'est limité que par l'interdiction de

l'arbitraire; c'est seulement s'il est confronté à un abus ou à un excès de ce

pouvoir d'appréciation, partant à une violation grossière du texte de loi et de

sa réglementation d'application, que le Tribunal intervient. En

revanche, il contrôle librement l’application des règles destinées à assurer la

régularité de la procédure (ATF 125 II 86 consid. 6 p. 98/99; arrêt

GE.2006.0084 du 6 septembre 2006, consid. 1b; GE.2005.0212 du 2 juin 2006,

consid. 1b; GE.2005.0161 du 9 février 2006, consid. 6a, et les arrêts cités).

2.

La recourante avait initialement invoqué le défaut de

motivation de la décision attaquée ; elle a cependant renoncé à ce moyen

en audience, en estimant que le vice dont souffrait à l’origine la décision

attaquée avait été réparé.

3.

La recourante s’en prend à la décision attaquée, en ce

qu’elle est fondée sur violation des principes de transparence et de non

discrimination.

a) Le principe de transparence,

consacré aux art. 6 LVMP, 13 et 15 RMP, exige tout d'abord que le pouvoir

adjudicateur indique aux soumissionnaires potentiels tous les éléments leur

permettant de déposer une offre en connaissance de cause; il vise ensuite à

obliger cette autorité à respecter les règles du jeu qu'elle a arrêtées,

partant à prévenir les risques de manipulation de ces règles d'appréciation. Le

marché doit être adjugé sur la base de critères annoncés à l'avance aux

différents participants; en effet, la communication des critères lie

l'adjudicateur, de sorte que l'offre la plus avantageuse économiquement se

détermine en fonction de cette publication. En outre,

lorsqu'en sus de ces critères, le pouvoir adjudicateur établit concrètement des

sous-critères qu'il entend privilégier, il doit les communiquer par avance aux

soumissionnaires, en indiquant leur pondération respective (ATF

125.

II 86, consid. 7c, pp. 101-102). Il en découle que ces critères doivent

ensuite, lors de l'analyse des soumissions, être appliqués de manière non

discriminatoire à l'ensemble des entreprises concurrentes (GE.2006.0151 du 18

janvier 2007, consid. 2a et les références citées).

Le pouvoir adjudicateur,

conformément au principe de transparence, doit donner connaissance aux candidats

à l'avance d'une grille d'évaluation des offres lorsqu'il entend l'appliquer au

marché en cause. Les critères doivent être énoncés dans l'ordre de leur

importance, l'indication du poids respectif de chacun devant être précisé

également (art. 37 RMP). Il incombe au pouvoir adjudicateur, d'une part,

d'arrêter par avance, soit dans l'appel d'offres, soit dans les documents de

soumission, les critères de qualification et d'adjudication qu'il entend

appliquer, ainsi que les facteurs de pondération éventuels et, d'autre part, de

communiquer aux soumissionnaires, au plus tard avant le dépôt de leurs offres,

ces critères et leur pondération (v. arrêt GE.2006.0151 précité, consid. 2a/aa

et les références citées).

Le droit des marchés publics a

également pour but de renforcer la concurrence entre les soumissionnaires et,

partant, de garantir l'égalité de traitement entre eux. Cette règle d'ordre

constitutionnel (articles 8 et 27 Cst. féd.) se traduit dans la procédure

d'adjudication par l'interdiction de toute discrimination à l'encontre d'une

offre (v. ATF 125 I 406); elle est consacrée en droit vaudois par l'art. 3

LVMP. Elle n'empêche cependant pas le pouvoir adjudicateur de prendre en

considération des avantages dont un seul ou certains soumissionnaires peuvent

se prévaloir (v. note Denis Esseiva, in DC 2000/2, p. 58 ad S12; v. en outre

arrêt GE.1999/0142, déjà cité).

En principe, le marché est adjugé au

soumissionnaire ayant présenté l’offre économiquement la plus avantageuse (art.

37.

al. 1 RMP; art. 13 al. 1 let. f AIMP). Cette notion, centrale en matière de

marchés publics (ATF 130 I 241 consid. 6.3 p. 253 ; 129 I 313 consid. 9.2

p. 327; arrêts GE.2005.0212 du 2 juin 2006, consid. 2b; GE.2005.0053 du 23 août

2005, consid. 2a), veut que l’emporte l’offre qui, sans être nécessairement la

moins chère, garantit à l’adjudicateur, dans le cadre d’une appréciation

économique globale, le meilleur rapport entre le prix et la prestation (arrêts

GE.2005.0212, consid. 2b; GE.2005.0161 du 9 février 2006, consid. 6b, GE.2005.0062

du 19 août 2005, consid. 3b/aa, et GE.1999.0143 du 17 novembre 2000). La notion

juridique d'offre la plus avantageuse économiquement demeure cependant imprécise.

Elle laisse une importante marge d'appréciation aux entités adjudicatrices. Il

existe dès lors un danger réel d'excès ou d'abus du pouvoir d'appréciation.

L'obligation qui est faite au pouvoir adjudicateur d'indiquer préalablement les

critères d'adjudication et leur ordre de priorité ou leur importance contribue

précisément à réduire ce risque d'abus (v. ATF 125 II 86 et ss, 101 et

références citées).

b) Sur le plan matériel, le pouvoir

adjudicateur doit respecter, dans le processus d'attribution des notes

(notamment), le principe de l'égalité de traitement. Cela implique que les

critères applicables doivent être posés, puis appliqués en fonction des

spécificités du marché à attribuer (cf. arrêts GE.2000.0039 et GE.1999.0135 précités).

Cependant, le pouvoir adjudicateur doit faire en sorte que les notes retenues

soient fondées sur des critères objectifs, partant susceptibles d'être

explicités; en d'autres termes, la notation doit être "traçable" (v.

sur ce point les exigences de la Commission fédérale de recours en matière de

marchés publics, in JAAC 64.63 et 30, que le Tribunal administratif a reprises

à son compte notamment dans l'arrêt GE.2002.0009 du 4 juillet 2002). A défaut

de cadre de référence, les notes arrêtées individuellement par des experts sont

de nature à refléter uniquement leur appréciation subjective et, par voie de

conséquence, elles ne pourront guère être expliquées aux soumissionnaires

évincés. Ainsi, à défaut de découler du principe de transparence, la fixation

d'un barème est néanmoins une conséquence du principe de l'égalité de

traitement et de l'obligation de motivation des décisions en matière de marchés

publics (v. arrêts GE.2003.0106 précité ; GE.2002.0105 du 11 janvier 2003, réf.

citées).

c) Au surplus, il appartient à

l'adjudicateur de configurer le marché mis en soumission comme il l'entend et

en fonction de ses besoins (cf. Zufferey/Maillard/Michel, Droit des

marchés publics, Présentation générale, éléments choisis et code annoté,

Fribourg 2002, p. 100). Aussi, même en présence de violations du

principe de transparence ou plus spécialement de l'art. 38 RMP, le Tribunal

administratif a confirmé dans sa jurisprudence qu'il n'y avait pas lieu

d'annuler une adjudication lorsque de tels vices n'ont pas eu de conséquence

sur le résultat du marché; le pouvoir adjudicateur doit cependant rapporter la

preuve de cette absence d'influence des violations de ces règles de procédure

sur l'adjudication (arrêts GE.2003.0039 ; GE.2003.0018 ; GE.2000.0039 ;

GE.1999.0142 ; GE.1999.0135, déjà cités).

d) La procédure suivie dans le cas

d'espèce pour l'évaluation des offres en concurrence n'est guère critiquable. A

juste titre, la recourante ne reproche pas à l'autorité intimée de n'avoir pas

communiqué à l'avance aux candidats les critères d'évaluation et leur

pondération. La grille d'évaluation reprend les critères, tels qu'annoncés dans

les documents de soumission, ainsi que leur pondération, de sorte que le

principe de transparence est respecté à cet égard. La recourante, qui s’était

plaint à l’origine de ce que la méthode de notation du prix n’ait pas été

communiquée à l’avance aux soumissionnaires et que l’échelle d’évaluation n’ait

pas été arrêtée à l’avance, a renoncé ultérieurement à faire valoir ces moyens.

4.

En l’espèce, avant d’aborder le seul

moyen développé par la recourante à l’encontre de l’adjudication querellée, on

constate qu’un écart infime, soit 2,98 points sur un total théorique possible

de 300 points, séparent les deux offres. La recourante a obtenu la note

maximale s’agissant du prix. C’est pour l’essentiel au critère n° 4 (services

après travaux) que la différence se creuse dans le sens inverse, puisque la

recourante obtient 2 points contre 18 à l’adjudicataire.

La recourante forme dès lors deux

griefs à l’encontre de l’évaluation de son offre au critère n° 4 (services

après travaux). Elle se plaint tout d’abord de l’introduction dans la grille

d’évaluation de deux sous-critères étrangers à la rentabilité de l’offre. Elle

fait valoir en deuxième lieu que ceux-ci violent les principes de transparence

et de non discrimination, de sorte qu’ils n’avaient pas à être appliqués par

l’autorité intimée. La recourante ne critique pas le

sous-critère n° 4.1 (service) ; elle ne met pas en cause la note qui lui a

été attribuée et qui vaut à son offre une décote de 4 points au regard de celle

de l’adjudicataire. Elle concentre ses critiques sur le sous-critère 4.2

(situation et délais), lui-même subdivisé en deux sous sous-critères (situation

géographique et délais d’intervention), chacun valant 2 points. La note zéro a

été attribuée à son offre, tandis que celle de l’adjudicataire recevait deux

fois la note trois.

a) Les sous-critères inhérents au

critère n° 4 figuraient dans les documents d'appel d'offres et ceux-ci n’ont

pas été attaqués. Pour l’autorité intimée, la recourante serait, nonobstant ce

qui précède, fondée à invoquer ces moyens au stade du recours contre la décision

d’adjudication subséquente. Cette question doit cependant être examinée

d’office par le Tribunal.

aa) Les documents d'appel d'offres qui contiennent

les conditions fixées par l'adjudicateur pour la qualification des candidats

font partie intégrante de l'appel d'offres, si bien que les éventuels vices les

affectant doivent être contestés, sous peine de forclusion, à ce stade déjà de

la procédure, dans le délai de dix jours dès leur remise, à l'instar de ce qui

est prévu pour recourir contre l'appel d'offres lui-même (cf. ATF 125 I 203 consid.

3a p. 205 ss). Une juridiction cantonale peut toutefois, sans arbitraire,

estimer que des documents sont encore attaquables avec la décision

d'adjudication lorsqu'ils ont été remis aux soumissionnaires après le délai

fixé dans l'avis officiel pour recourir contre l'appel d'offres public (ATF 130

I 241, consid. 4.2 p. 245-246 ; 129 I 313 consid. 6.2, p. 321-322). A cela s’ajoute que la jurisprudence du Tribunal administratif considère

que l'art. 43 aRMP (depuis le 1er septembre 2004 : art. 42 RMP)

contient une liste exhaustive des décisions du maître de l'ouvrage susceptibles

de recours; tel est le cas de l'appel d'offres, mais non pas des documents

d'appel d'offres (arrêts GE.2003.0095 du 9 décembre 2003 ; GE.2000.0161 du

23.

avril 2001).

Même s'il n'a pas l'obligation de saisir

immédiatement le juge, le soumissionnaire qui constate une irrégularité dans le

déroulement de la procédure d'appel d'offres n'en demeure pas moins tenu, en

principe, de la signaler sans attendre à l'adjudicateur, au risque d'adopter un

comportement contraire aux principes de la bonne foi et de la sécurité du droit

(cf. Robert Wolf, Die Beschwerde gegen Vergabeentscheide - Eine Übersicht über

die Rechtsprechung zu den neuen Rechtsmitteln, in ZBl 104/2003 p. 1 ss, 10).

Rappelée aux ATF 130 I 241, consid. 4.3, p. 247 et 125 I 203, consid. 3a, p. 207,

cette règle est conforme à l'exigence de célérité à laquelle obéit la procédure

relative à la passation des marchés publics, en ce sens qu'il est préférable de

corriger immédiatement une irrégularité contenue dans l'appel d'offres et les

documents y relatifs plutôt que de procéder à l'adjudication du marché et de

s'exposer au risque, si le vice est ensuite constaté par un juge, de devoir

reprendre la procédure à son début. La forclusion tirée du principe de la bonne

foi ne peut toutefois être opposée à une partie que pour les irrégularités

qu'elle a effectivement constatées ou, à tout le moins, qu'elle aurait dû

constater en faisant preuve de l'attention commandée par les circonstances. Or,

l'on ne saurait exiger des soumissionnaires qu'ils procèdent à un examen

juridique approfondi de l'appel d'offres et des documents de l'appel d'offres,

vu leurs connaissances généralement limitées en la matière et le délai

relativement court qui leur est imparti pour déposer leurs offres. Il convient,

au contraire, de ne pas se montrer trop strict à cet égard et de réserver les

effets de la forclusion aux seules irrégularités qui sont particulièrement

évidentes ou manifestes. Cette solution offre par ailleurs l'avantage de

garantir une certaine effectivité à la protection juridique dont doivent

bénéficier les soumissionnaires, l'expérience enseignant que, par crainte de

compromettre leurs chances d'obtenir un marché, très rares sont ceux qui, en

pratique, contestent l'appel d'offres ou les documents de l'appel d'offre avant

l'adjudication (cf. Carron/Fournier, op. cit. , p. 74/75).

bb) En l’occurrence, l’appel d’offres publié dans

l’avis officiel du 15 décembre 2006 ne fait pas mention de la voie et du délai

de recours au Tribunal administratif de l’art. 10 LVMP. L’avis se borne

(chiffre 4.4) à renvoyer aux conditions accompagnant le formulaire de

soumission. Or, ces documents ne contiennent aucune indication sur la voie et le

délai de recours au Tribunal administratif et ce, contrairement à

ce qu'exige l'art. 27 al. 2 de la Constitution vaudoise du 14 avril

2003, s'agissant notamment de décisions administratives. C'est là une

confirmation du fait que les documents d'appel d'offres ne sont pas directement

attaquables, mais qu'ils peuvent l'être dans le cadre d'un litige portant sur

une décision subséquente.

La recourante n’a pas rempli le questionnaire relatif

au chiffre 4.2, raison pour laquelle son offre a reçu zéro point. Ses

représentants ont expliqué en audience qu’ils avaient jugé superflu de répondre

à ces deux questions qui leur paraissaient inutiles, s’agissant de travaux de

génie civil, voire discriminatoires. Au stade de la rédaction de l’offre déjà, ceux-ci

se sont rendus compte des problèmes posés par les deux volets des sous-critères

du chiffre 4.2, sans formuler toutefois la moindre observation sur ce point

durant la procédure. L’attitude de la recourante suscite une certaine

perplexité, au point que l’on pourrait lui opposer le principe de la bonne foi.

Il n’est pas exclu en effet que la recourante n’ait pas d’emblée réagi, afin de

tirer un moyen de recours ultérieurement à l’encontre de la décision

d’adjudication. Il reste que l’absence de mention de la voie et du délai de

recours sur les documents d’appel d’offres fait clairement obstacle à la

forclusion de la recourante. Il y a donc lieu d’entrer en matière sur les

griefs soulevés à l’encontre de la décision attaquée.

b) Sur le fond, la recourante soutient

que les deux volets des sous-critères du chiffre 4.2 sont étrangers à

l’adjudication, l’un d’entre eux violant par surcroît le principe de

discrimination.

aa) L’art. 13 AIMP laisse aux

cantons (cf. art. 8 al. 2 LVMP) le soin d'édicter les dispositions d'exécution

nécessaires pour garantir, entre autres choses, une procédure d'examen de

l'aptitude des soumissionnaires selon des critères objectifs et vérifiables

(lettre d) ainsi que des critères d'attribution propres à

adjuger le marché à l'offre économiquement la plus avantageuse (lettre f). Les

critères d'adjudication (ou d'attribution) se rapportent directement à la

prestation elle-même et indiquent au soumissionnaire comment l'offre

économiquement la plus avantageuse sera évaluée et choisie (cf. art. 37 RMP).

Ils doivent être distingués des critères d'aptitude (ou de qualification) qui

visent à évaluer les capacités financières, économiques, techniques et

organisationnelles des candidats (cf. art. 24 RMP) ; bien qu'ils concernent la

personne même du soumissionnaire, les critères d'aptitude doivent toutefois,

selon la doctrine et la jurisprudence, également être directement et

concrètement en rapport avec la prestation à accomplir, en ce sens qu'ils

doivent porter sur des qualifications nécessaires pour l’exécution de cette

prestation (cf. Olivier Rodondi, Les critères d'aptitude et les critères

d'adjudication dans les procédures de marchés publics, in RDAF 2001 I p. 387

ss, 394/395; Zufferey/Maillard/Michel, op. cit., p. 192; Etienne Poltier, Les

marchés publics: premières expériences vaudoises, in RDAF 2000 I p. 297 ss, not.

305/306; Gauch/Stöckli/Dubey, Thèses sur le nouveau droit fédéral des marchés

publics, Fribourg 1999, p. 19).

Le pouvoir adjudicateur doit en conséquence choisir

des critères conformes aux principes de non discrimination, ce qui exige de sa

part que les critères soient adaptés au contenu du marché. Un critère sera en

revanche réputé étranger à l’adjudication lorsqu’il sort du champ d’application

des articles 13 let. f AIMP et 8 let. f LVMP, soit lorsqu’il n’est pas propre à

adjuger le marché à l'offre économiquement la plus avantageuse (cf.

Galli/Moser/Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zurich 2003, p.

186-187 n° 398, p. 193 n° 412 ; Jacques Dubey, Le concours en droit des marchés

publics, thèse Fribourg 2005, p. 249, n° 733). En d’autres

termes, il faut, pour que l’utilisation d’un tel critère soit admissible, que

les aspects examinés au titre de ce critère permettent de mettre en évidence un

avantage significatif ou encore clairement identifiable dans le cadre de

l’exécution du marché (v., s’agissant des réserves émises au sujet du critère

de la formation des apprentis, ATF 129 I 313, consid. 8.3, p. 325, et celui du

respect de l’environnement, arrêt GE.2004.0147 du 27 janvier 2005, références

citées). A défaut, son utilisation contrevient au principe de transparence, de

sorte que le résultat est entaché d’arbitraire.

bb) La recourante critique, au

sous-critère 4.2, l’indication de la situation géographique du soumissionnaire.

En règle générale, l’utilisation de ce critère implique pour le pouvoir

adjudicateur de connaître, d'une part, la distance entre l'implantation du

projet et le siège de l'entreprise, d'autre part, le temps mis par le

soumissionnaire à arriver sur les lieux de l'ouvrage, en cas d'urgence. Or,

l'utilisation d'un tel critère implique d'accorder un avantage aux offreurs

locaux, par rapport aux offreurs externes; la doctrine et la jurisprudence s’accordent

à retenir que ce type de critère ne doit être admis qu'avec la plus grande

circonspection, sauf si la proximité des entreprises est commandée (cf. Maurice

Flamme et alii, Commentaire pratique de la réglementation des marchés publics,

tome 1A, Bruxelles 1996-1997, p. 278 ; Galli/Moser/Lang, p. 193 n°

412.

; voir à cet égard par exemple arrêts GE.2003.0072 du 28

octobre 2003 ; GE.2000.0091 du 4 octobre 2000, ainsi que DC 2000, 57, arrêt

S12 avec note Denis Esseiva).

La grille d’évaluation comporte déjà,

sous chiffre 4.1, le sous-critère relatif aux délais d’intervention. On

pourrait dès lors se demander si ce premier volet du sous-critère ayant trait à

la situation géographique, outre le fait qu’il s’avère discriminatoire, ne fait

pas surtout double emploi avec le sous-critère précédent. Cette question souffre

cependant de rester indécise. La recourante, qui exploite une succursale à 1.************

depuis laquelle elle intervient sur le chantier distant de quelques kilomètres

seulement, n’a en effet guère d’intérêt à soulever ce grief à l’encontre d’un

critère qui n’en demeure pas moins critiquable.

cc) En audience, les représentants de l’autorité

intimée ont expliqué qu’ils utilisaient la même grille d’évaluation depuis cinq

ans environ, sans distinguer selon le type de marché de construction à adjuger.

Ainsi, on retrouve, dans le présent marché, les mêmes critères s’agissant des

vingt-trois lots à adjuger, notamment le critère n° 4. L’autorité intimée attendait

de chaque soumissionnaire un engagement d'intervenir rapidement en cas

d'urgence, que ce soit pendant le chantier ou à l’issue des travaux, soit

durant la mise en service du bâtiment. Pour elle, l’intervention de

l’entreprise de génie civil après travaux ne se limiterait toutefois pas à la

réparation d’éventuels défauts sur ses propres prestations. Elle cite l’exemple

de la détérioration d’un câble souterrain ou celui de l’explosion d’une

conduite, voire d’une simple fuite. Dans cette optique, l’absence de réponse de

la recourante à la question précise des délais d'intervention sur les lieux au

sous-critère 4.2 lui est apparue dénuée de sens.

Le critère n° 4 est inadéquat. Ce critère a été

intitulé de manière imprécise « services après travaux » ;

or, deux situations doivent être distinguées. Pendant la durée des travaux,

l’entreprise, à tout le moins lorsqu’elle sur place, est en mesure d’intervenir

rapidement sur le chantier. Chaque soumissionnaire a déjà dû garantir à cet

égard, au sous-critère 2.3, l’existence d’une organisation basée sur un système

d’assurance qualité. Cette organisation englobe nécessairement une intervention

rapide en cas d’aléas sur le chantier, de sorte que l’offre de la recourante a,

sur ce point, déjà été jugée. La recourante, comme l’adjudicataire, ont du

reste obtenu la note maximale pour ce dernier sous-critère. L’autorité intimée disposait

ainsi de tous les éléments pour attribuer la note maximale à la recourante au

critère n° 4 et on pourrait se demander si elle n'a pas abusé de son pouvoir

d'appréciation en gratifiant l’offre de la recourante de zéro point. On

retiendra toutefois que le critère 4 présente un caractère inutilement redondant.

L’autre situation concerne l’issue des travaux et la mise en service du

bâtiment scolaire. Or, la réparation des éventuels défauts constatés est de

toute façon couverte par la garantie, la norme SIA 118 étant applicable en la

matière. Quant aux travaux d’entretien ou de dépannage, de même que, de façon

générale, tous les travaux exclus par définition de la garantie, ceux-ci ne

font pas partie du présent marché. Il n’en est pas fait mention, ni dans

le descriptif, ni dans les documents d’appel d’offres. On ne voit pas en quoi

un tel critère dans son ensemble mettrait en évidence un avantage

significatif pour le soumissionnaire dans le cadre de l’exécution d’un marché portant

sur des travaux de génie civil.

Le critère de l’exigence d’un service d’entretien, d’un

service après vente et d’un service de dépannage n‘est ainsi pas adapté à

l’adjudication de travaux de génie civil ; il est étranger à

celle-ci. En évaluant les offres en concurrence au regard d’un tel critère, le

pouvoir adjudicateur a abusé de la liberté qui lui est conférée de configurer

le marché comme il l’entend et de choisir les critères d’adjudication en

conséquence. Sa décision, qui apparaît contraire au principe de transparence,

ne peut dès lors être maintenue.

dd) On pourrait en outre se

demander si la pondération conférée à ce critère dans son ensemble ne paraît

pas excessive, ce d’autant plus que les sous-critères, qui valent chacun deux

points, font dans une certaine mesure double emploi (v. sur cette question,

arrêt GE.2003.0018 du 27 mai 2003). Cela dit, cette question n’offre plus guère

d’intérêt en l’espèce, l’utilisation d’un tel critère conduisant à un résultat

entaché d’arbitraire.

5.

Le marché doit être adjugé au soumissionnaire ayant

présenté l’offre économiquement la plus avantageuse (art. 37 al. 1 RMP;

art. 13 al. 1 let. f AIMP). En l’occurrence, l’utilisation d’un critère

étranger à l’adjudication a directement influé sur celle-ci, puisque sans le

critère n° 4, l’offre de la recourante arrive à la première place (soit 270,17

contre 257,15 à l’adjudicataire). En conséquence, il convient de réformer la

décision attaquée et de prononcer l’adjudication en faveur de la recourante,

comme le Tribunal peut le faire exceptionnellement (cf. par exemple arrêts

GE.2006.0226 du 20 février 2007 et GE.2005.0046 du 12 juillet 2005).

6.

Il résulte de ce qui précède que le

recours doit être admis. La décision attaquée est réformée en ce sens que le

marché ayant trait au lot n° 460 est adjugé à la recourante. Vu le sort du

recours, la Commune de Renens, dont la Municipalité a conclu au rejet et à la

confirmation de sa décision, supportera seule les frais d’arrêt,

l’adjudicataire s’étant expressément remise à justice sur le sort du recours.

Des dépens seront par ailleurs alloués à la recourante, qui a obtenu gain de

cause avec l’assistance d’un avocat (art. 55 LJPA).

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

Le recours est admis.

II.

La décision de la Municipalité de Renens du 21 mai 2007

est réformée en ce sens que le marché ayant trait au lot n° 460, « place

et accès », est adjugé à X._______________.

III.

Les frais d’arrêt, par 5'000 (cinq mille) francs sont mis

à la charge de la Commune de Renens.

IV.

La Commune de Renens versera à X._______________ une

indemnité de 2'000 (deux mille) francs, à titre de dépens.

Il n’est pas alloué de dépens pour le surplus.

Lausanne, le 8 octobre 2007

Le président: Le

greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit

public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur

le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire

à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans

une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de

preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte

attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent

être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il

en va de même de la décision attaquée.

TA - GE.2007.0077 - 2007-10-08 - X._/Municipalité de Renens, Y.__ SA

Composition

Objet

Faits

Considérants

1.

2.

3.

125.

37.

4.

23.

412.

5.

6.

Dispositif