GE.2007.0078

TA - GE.2007.0078 - 2007-10-01 - A., B., ZZ. c/TRIBUNAL CANTONAL, COUR ADMINISTRATIVE

1 octobre 2007Français39 min

La garantie constitutionnelle de la liberté économique n'est pas violée par l'art. 18 de la loi vaudoise sur la profession d'avocat qui subordonne le droit de former un stagiaire à la condition que l'avocat ait au moins cinq ans de pratique dans le canton. Cette condition est justifiée par un intérêt public qui est la bonne formation des stagiaires aux procédures civile et pénale cantonales, qui diffèrent encore actuellement d'un canton à l'autre. En revanche, l'interprétation selon laquelle l'avocat devrait être inscrit au registre vaudois depuis cinq ans s'écarte du texte légal et introduit une restriction supplémentaire, dépourvue d'intérêt public et disproportionnée. Les années d'inscription dans le registre d'un autre canton peuvent être prises en compte si l'avocat démontre qu'il a déployé une activité suffisante dans le canton de Vaud. Annulation de la décision et renvoi à la Cour administrative pour complément d'instruction et nouvelle décision. Le Tribunal fédéral a admis le recours dirigé contre cet arrêt et le suivant dans la cause GE.2007.0206.

Faits

Vu les faits suivants

Par lettre du 8 mai 2007, A.________ a demandé au Tribunal

cantonal du canton de Vaud son inscription au tableau des avocats stagiaires.

Il se prévalait entre autres d'une licence en droit, d'une attestation du

CEDIDAC confirmant qu'il a travaillé plus de deux ans comme assistant et d'une

attestation de son futur maître de stage.

Le futur maître de stage est l'avocat B.________,

qui est titulaire d'une licence et d'un doctorat en droit délivrés par

l'Université de Lausanne ainsi que d'un brevet d'avocat vaudois délivré par le

Tribunal cantonal du canton de Vaud le 2 juillet 2001. Il déclare avoir été

inscrit au tableau des avocats successivement à Zürich et à Genève. La décision

attaquée retient qu'il a été inscrit au registre cantonal vaudois du 17 au 31

juillet 2002 puis à nouveau dès le 18 décembre 2006. Dans l'intervalle, il a

été inscrit au registre des avocats de la République et Canton de Genève du 23

août 2001 au 13 décembre 2006.

Par décision adressée le 21 mai 2007 au requérant A.________,

signée du président du Tribunal cantonal, l'inscription requise a été refusée

pour le motif que l'avocat B.________ n'a pas les cinq ans de pratique dans le

canton exigés par l'art. 18 de la loi sur la profession d'avocat. Sur demande

de reconsidération de l'avocat B.________ qui invoquait notamment son activité

dans le canton de Vaud exercée depuis l'étude ZZ._______ à Genève et Zürich, le

Tribunal cantonal, le 29 mai 2007, a refusé de revenir sur cette décision. Le

31 mai 2007, la décision a été notifiée à nouveau au requérant A.________ avec

l'indication, cette fois, que cette "décision de la Cour administrative peut

faire l'objet d'un recours au Tribunal cantonal dans les vingt jours dès la

notification, conformément à la loi sur la juridiction et la procédure

administrative".

Par acte du 11 juin 2007 adressé au Tribunal administratif,

les recourants indiqués en tête du présent arrêt ont contesté cette décision en

concluant principalement à ce que l'inscription requise soit ordonnée pour le 1er

juillet 2007 et à la constatation que l'avocat B.________ peut former un

stagiaire dans le canton de Vaud. Subsidiairement, le recours tend à

l'annulation de la décision et au renvoi de la cause à l'autorité compétente

pour qu'elle procède à l'inscription. Un recours a également été adressé au

Tribunal cantonal. Le juge instructeur chargé du dossier au Tribunal

administratif a engagé un échange de vue avec le Tribunal cantonal. La Chambres

des recours du Tribunal cantonal a déclaré qu'elle ne s'opposait pas à la

compétence du Tribunal administratif pour traiter du recours.

Par décision incidente du 20 juin 2007, le juge instructeur

chargé du dossier au Tribunal administratif a rejeté la requête de mesures

provisionnelles présentée avec le recours et refusé d'ordonner l'inscription du

recourant A.________ au tableau des avocats stagiaires.

La Cour administrative du Tribunal cantonal a conclu au

rejet du recours par mémoire du 9 juillet 2007. L'avocat recourant est

intervenu spontanément les 16 et 18 juillet 2007 au sujet de sa pratique dans

le canton de Vaud en relevant que l'autorité intimée semblait admettre qu'une

pratique judiciaire de cinq ans dans le canton était suffisante même pour un

avocat inscrit dans un autre canton, ce que l'autorité intimée a contesté par

lettre du 10 août 2007.

La question de la compétence du Tribunal administratif, de

même que la question de principe litigieuse, ont fait l'objet de la procédure

de coordination prévue par l'art. 21 du règlement organique du Tribunal

administratif (ROTA; RSV 173.36.1).

Le Tribunal administratif a statué par voie de

circulation.

Considérants

1.

L'autorité intimée observe à juste titre que l'étude

d'avocats ZZ.________, qui est probablement une société simple, n'a pas la

personnalité morale et que la qualité pour recourir doit lui être déniée. Cette

qualité doit en revanche être reconnue à l'avocat et au candidat stagiaire

recourants qui ont manifestement un intérêt digne de protection (art. 37 LJPA)

à contester la décision attaquée. Cela suffit pour que le tribunal entre en

matière (v. p. ex. AC.2006.0274 du 16 août 2007; AC.1996.0074 du 30 juin

1998).

2.

L'art. 19 de la loi vaudoise sur la profession d'avocat du

24.

septembre 2002 (LPAv; RSV 177.11) prévoit que le Tribunal cantonal dresse et

tient à jour le tableau des stagiaires. Les recourants déclarent fonder la

compétence du Tribunal administratif sur l'art. 4 al. 3 LJPA en considérant que

la décision attaquée émane du Tribunal cantonal (ce que corroborerait selon eux

l'en-tête de la décision initiale du 21 mai 2007). Ils contestent qu'elle émane

de la Cour administrative comme l'indique la version du 31 mai 2007 de cette

même décision, qui indique une voie de recours "au Tribunal

cantonal".

3.

Sur les attributions des sections du Tribunal cantonal, la

loi d'organisation judiciaire (LOJV; RSV 173.01) contient les dispositions

suivantes:

Art. 69 Cour plénière

a) Attributions

La Cour

plénière:

a. élit

le président et le vice-président du Tribunal cantonal;

b. répartit

les juges entre les sections du Tribunal;

c. édicte

le règlement du Tribunal cantonal;

d. nomme

les magistrats judiciaires.

(...)

Art. 71 Règlement du Tribunal

cantonal

Le règlement du Tribunal cantonal contient dans les limites

de la présente loi les règles relatives aux attributions de la Cour plénière,

des sections, du président, du secrétaire général de l'ordre judiciaire et du

greffier.

Art. 72 Attribution des

sections

a) La Cour administrative

La Cour administrative règle les affaires administratives

qui, selon la loi ou le règlement du Tribunal cantonal, ne relèvent pas de la

Cour plénière et vont au-delà de l'administration courante confiée au président.

Elle donne son préavis sur les objets soumis à la Cour plénière.

Elle expédie les affaires administratives courantes d'une

certaine importance que le président décide de lui soumettre.

Art. 73 b) La Chambre des

recours

La Chambre des recours connaît de tous les recours contre les

décisions d'autorités judiciaires qui ne sont pas attribués par la loi ou le

règlement à une autre section du Tribunal cantonal ou à une autre autorité

judiciaire.

Selon l'art. 15 du règlement d'administration de

l'ordre judiciaire (RAOJ; RSV 173.01.3) adopté par le Tribunal cantonal, la

Cour administrative assume la direction générale de l'ordre judiciaire et

exerce toutes les attributions qui ne sont pas réservées à la Cour plénière ou

dévolues au président ou au secrétaire général. Pour ce qui concerne le tableau

des avocats-stagiaires, la compétence suit la règle générale selon laquelle la

cour administrative peut en référer à la Cour plénière dans les cas qu'elle

juge opportun (art. 16 al. 1 et art. 14 lit. c ROAJ). C'est ainsi que la

compétence de statuer sur les requêtes d'inscription au tableau des

avocats-stagiaires appartient:

- à la Cour administrative lorsque la décision ne fait

aucun doute

(art. 37 al. 1 lit. a RAOJ), ou

- à la Cour plénière lorsque la Cour

administrative lui soumet cette décision

(art. 11 lit. c RAOJ).

Il existe donc bien une compétence de la Cour

administrative du Tribunal cantonal pour statuer sur les requêtes d'inscription

au tableau des avocats-stagiaires. Il n'y a pas de raison de mettre en doute le

fait que la décision attaquée, comme l'indique sa version du 31 mai 2007, émane

de la Cour administrative.

4.

Quand elle tient le registre des stagiaires, la Cour

administrative n'est pas une autorité judiciaire mais une autorité

administrative et le droit supérieur impose une voie de recours contre sa

décision (v. p. ex. l'ATF 2P.216/2001 du 24 octobre 2001 où le Tribunal fédéral

a constaté une violation de l'art. 30 al. 1 Cst en raison de l'absence de voie

de recours contre le licenciement d'un employé de l'Ordre judiciaire par la

Cour administrative, décision entrant dans le champ d'application de l'art. 6

CEDH).

a) L'art 4 LJPA prévoit ce qui suit:

1.

Le Tribunal administratif connaît en dernière

instance cantonale de tous les recours contre les décisions administratives

cantonales ou communales lorsque aucune autre autorité n'est expressément

désignée par la loi pour en connaître.

2.

Il n'y a pas de recours au Tribunal

administratif contre les décisions du Grand Conseil, du Conseil d'Etat, du Tribunal

cantonal et des commissions de recours spéciales, ou lorsque la loi précise que

l'autorité statue définitivement.

3.

Le Tribunal administratif connaît cependant des

recours dirigés contre les décisions du Conseil d'Etat ou d'autres autorités

administratives statuant définitivement, lorsque la cause est susceptible d'un

recours de droit administratif au Tribunal fédéral (art. 98a OJF).

L'art. 98a de l'ancienne loi fédérale d'organisation

judiciaire (OJ) du 16 décembre 1943, en vigueur jusqu'au 31 décembre 2006,

exigeait que les décisions susceptibles d'un recours de droit administratif au

Tribunal fédéral soient rendues par une autorité judiciaire statuant en

dernière instance cantonale. Le recours de droit administratif au Tribunal

fédéral était ouvert contre les décisions cantonales de dernière instance en

matière d'inscription au tableau des avocats (v. p. ex. ATF 131 II 639) et il

faut admettre qu'il en allait de même, si une violation de droit fédéral était

invoquée, en matière d'inscription au tableau des avocats stagiaires. L'exception

de l'art. 4 al. 3 LJPA est donc réalisée et le recours au Tribunal

administratif était ouvert en vertu de cette disposition. Certes, l'art. 98a OJ

n'est plus en vigueur. Cependant, le nouveau recours en matière de droit public

prévu par les art. 82 ss de la loi sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110, en

vigueur depuis le 1er janvier 2007) est également ouvert, s'agissant d'une

cause de droit public (art. 82 let. a LTF) où les recourants pourraient

invoquer, selon l'art. 95 let. 1 LTF, la violation du droit fédéral (LLCA, LMI,

liberté économique) comme il le font dans leur recours cantonal. Or le nouvel

art. 86 al. 2 LTF impose aux cantons d'instituer des tribunaux supérieurs qui

statuent comme autorités précédant le Tribunal fédéral. Sans doute le délai de

deux ans imparti pour l'adaptation du droit cantonal (art. 130 al. 3 LTF)

n'est-il pas échu mais il ne saurait s'appliquer aux matières dans lesquelles

l'ancien art. 98a OJ garantissait déjà un recours judiciaire. L'art. 4 al. 3

LJPA conserve donc sa portée, qui est d'exiger une voie de recours judiciaire

dans la présente cause.

b) Il est vrai que dans sa dernière version,

la décision attaquée déclare ouverte la voie d'un recours "au Tribunal

cantonal". Ce recours n'est pas prévu par la loi vaudoise sur la

profession d'avocat (LPAv) mais celle-ci prévoit un recours au Tribunal

cantonal dans les cas suivants:

- contre les décisions de la Chambre

des avocats ou de son président (art. 14, 15) qui statue notamment en matière

d'inscription au tableau des avocats (art. 32 al. 3), et

- contre les décisions de la Cour administrative sur la

délivrance du brevet (art. 29 al. 3).

Ces recours sont de la compétence de la Chambre des

recours du Tribunal cantonal. En effet, l'art. 30 al. 2 lit. e ROTC définit les

compétences de la seconde chambre des recours en prévoyant notamment ce qui

suit:

"Elle exerce les compétences du Tribunal cantonal comme

autorité de surveillance et de recours en matière de :

(...)

e. profession d'avocat (art. 14, 15 et 29, al. 3 LPav)."

Se pose dès lors la question de savoir si la Chambre

des recours du Tribunal cantonal devrait par analogie être compétente en

matière d'inscription au tableau des stagiaires, puisqu'elle l'est déjà en

matière d'inscription au tableau des avocats et en matière disciplinaire. Cette

solution aurait le mérite d'unifier les voies de recours contre les décisions

prises en application de la LPAv. Cependant, elle ne résoudrait pas la question

du recours contre une éventuelle décision en matière d'inscription au tableau

des avocats-stagiaires qui serait prise par la Cour plénière du Tribunal

cantonal, lorsque la Cour administrative lui soumet cette décision en vertu de

l'art. 11 lit. c RAOJ. Dans ce dernier cas, la seule voie de recours

envisageable serait le recours exceptionnel au Tribunal administratif prévu par

l'art. 4 al. 3 LJPA. Dès lors qu'en l'espèce, la Chambres des recours du

Tribunal cantonal a déclaré qu'elle ne s'opposait pas à la compétence du

Tribunal administratif pour traiter du recours, il y a lieu d'admettre la

compétence du Tribunal administratif afin de procurer aux recourants la voie de

recours simple et rapide exigée par l'art. 34 al. 2 LLCA, applicable par

analogie au registre des stagiaires. La question de la compétence pourrait

d'ailleurs ne plus se poser dans les mêmes termes après l'entrée en vigueur, le

1er janvier 2008 (FAO no 67 du 21.8.2007 p. 9), des lois du 12

juin 2007 modifiant notamment la LJPA et la LOJV. Ces novelles consacrent la

réunion du Tribunal cantonal et du Tribunal administratif et conféreront à la

nouvelle Cour de droit administratif et public la compétence de

connaître en dernière instance cantonale de tous les recours contre les

décisions administratives cantonales ou communales lorsque aucune autre

autorité ou cour du Tribunal cantonal n'est expressément désignée par la loi

pour en connaître (art. 4 al. 1 LJPA dans la teneur du 12 juin 2007).

5.

Sur le fond, le litige concerne l'application de l'art. 18

LPAv qui a la teneur suivante:

Art. 18 Avocats habilités à

former des stagiaires

Sont habilités à former des stagiaires les avocats inscrits

au registre cantonal qui ont au moins cinq ans de pratique dans le canton et

qui n'ont pas fait l'objet d'une condamnation pénale pour des faits incompatibles

avec l'exercice de la profession.

La novelle du 19 juin 2007, en vigueur depuis le 1er

septembre 2007 (FAO no 67 du 21 août 2007 p. 9), a donné à cette disposition la

nouvelle teneur suivante, qui ne change rien sur le point litigieux dans la

présente cause:

Sont habilités à former des stagiaires les avocats inscrits

au registre cantonal qui ont au moins cinq ans de pratique dans le canton et

qui n'ont pas fait l'objet d'une mesure disciplinaire d’interdiction temporaire

de pratiquer au cours des cinq dernières années ou d’une condamnation pénale

pour des faits incompatibles avec l'exercice de la profession, à moins que

cette condamnation ne figure plus sur l’extrait privé du casier judiciaire.

L'avocat recourant, qui est titulaire d'un brevet

vaudois obtenu le 2 juillet 2001, a été successivement inscrit au registre

cantonal vaudois du 17 au 31 juillet 2002, au registre genevois du 23 août 2001

au 13 décembre 2006 puis à nouveau au registre vaudois dès le 18 décembre 2006.

La décision attaquée retient qu'il n'est pas habilité à former des stagiaires

parce qu'il n'est pas au bénéfice de cinq ans de pratique dans le canton de

Vaud.

Ni l'exigence d'inscription au registre vaudois ni celle

des cinq ans de pratique ne sont litigieuses et il n'est pas contesté qu'elles

sont remplies par l'avocat recourant. Seule est litigieuse la condition

relative à la pratique "dans le canton".

6.

L'autorité intimée expose que l'exigence d'une pratique

d'une certaine durée comme avocat dans le canton où serait formé le stagiaire

est dans l'intérêt du stagiaire lui-même. Elle relève que cette exigence existe

également en droit genevois et en droit neuchâtelois.

Le droit vaudois n'a pas toujours formulé expressément

cette exigence. La loi sur le Barreau du 22 novembre 1944, dans sa teneur

initiale (ROLV 1944 p. 278, voir l'art. 19), subordonnait l'inscription au

tableau des stagiaires à la présentation d'une déclaration d'un avocat

"ayant cinq ans de pratique au moins", certifiant l'entrée en stage.

La novelle du 13 mai 1968 (ROLV 1968 p. 115) n'y a rien changé. Il n'était pas

exigé que cette pratique se soit exercée dans le canton. Cependant, il faut

bien voir qu'à l'époque, diverses restrictions s'imposaient aux avocats des

autres cantons, en vertu de la loi ou des statuts de l'Ordre des avocats

vaudois. C'est ainsi que ces derniers statuts interdisaient aux membres de

l'Ordre (porteurs du brevet vaudois) de s'associer avec un avocat non membre de

l'ordre à moins que ce dernier n'ait cinq ans - délai ramené par la suite à

trois ans - de pratique dans le canton. De même, le titulaire d'un brevet

délivré dans un autre canton ne pouvait s'inscrire au tableau des avocats que

s'il avait une étude permanente dans le canton. Cette exigence de l'art. 12 al.

1.

lit. d de la loi de 1944 a toutefois été condamnée par le Tribunal fédéral,

raison pour laquelle elle a été abandonnée pour celui qui n'entendait pas

s'établir dans le canton (BGC automne 1973 p. 256). La condition supplémentaire

selon laquelle cette pratique devait s'être exercée "dans le canton"

est apparue dans la novelle du 26 novembre 1973 (ROLV 1973 p. 359; l'article

devient alors le numéro 20) sans que cela fasse l'objet d'un commentaire dans

l'exposé des motifs (BGC automne 1973 p. 257) ni dans le rapport de la

commission (p. 267). La disposition a été adoptée sans discussion lors des

débats (p. 272) et n'a pas été modifiée sur ce point par la novelle du 22

décembre 1993 (ROLV 1993 p. 603). Dans les travaux préparatoires de l'actuelle

loi sur la profession d'avocat du 24 septembre 2002, cette exigence a été

reprise sans commentaire (BGC 3 septembre 2002, EMPL p. 2521, rapport de

majorité p. 2549, 1er débat p. 2601, etc.).

C'est donc en vain qu'on cherche dans les travaux

préparatoires des indices permettant d'identifier l'objectif poursuivi par

l'exigence d'une pratique "dans le canton".

7.

Les recourants soutiennent que l'art. 18 LPAv est

contraire à la loi fédérale du 23 juin 2000 sur la libre circulation des

avocats (LLCA). Ils invoquent en somme la force dérogatoire du droit fédéral.

Comme le rappelle le Tribunal fédéral dans l'ATF 131

I 333 (consid. 2.1 p. 335; v. ég. ATF 131 I 223), le droit fédéral prime

d'emblée et toujours le droit cantonal dans les domaines placés dans la

compétence de la Confédération et que celle-ci a effectivement réglementés

(art. 49 al. 1 Cst.; art. 2 Disp. trans. aCst.). Les règles cantonales qui

seraient contraires au droit fédéral, notamment par leur but ou par les moyens

qu'elles mettent en oeuvre, doivent ainsi céder le pas devant le droit fédéral.

Ce principe n'exclut cependant toute réglementation cantonale que dans les

matières que le législateur fédéral a réglées de façon exhaustive. Quand la

réglementation fédérale n'est pas exhaustive, les cantons restent compétents

pour édicter des dispositions de droit public dont les buts et les moyens

envisagés convergent avec ceux prévus par le droit fédéral.

La loi fédérale du 23 juin 2000 sur la libre

circulation des avocats (LLCA), entrée en vigueur le 1er juin 2002,

contient notamment les dispositions suivantes:

Section 1 Généralités

Art. 1 Objet

La présente loi garantit la libre circulation

des avocats et fixe les principes applicables à l’exercice de la profession

d’avocat en Suisse.

Art. 2 Champ d’application personnel

1.

La présente

loi s’applique aux titulaires d’un brevet d’avocat qui pratiquent, dans le

cadre d’un monopole, la représentation en justice en Suisse.

(...)

Art. 3 Droit cantonal

1.

Est réservé

le droit des cantons de fixer, dans le cadre de la présente loi, les exigences

pour l’obtention du brevet d’avocat.

2.

Est réservé également le droit des cantons

d’autoriser les titulaires des brevets d’avocat qu’ils délivrent à représenter

des parties devant leurs propres autorités judiciaires.

Section 2 Libre circulation entre les

cantons et registre cantonal des avocats

Art. 4 Principe de la libre circulation

entre les cantons

Tout avocat inscrit à un registre cantonal des

avocats peut pratiquer la représentation en justice en Suisse sans autre

autorisation.

Art. 5 Registre cantonal des avocats

1.

Chaque canton

institue un registre des avocats qui disposent d’une adresse professionnelle

sur le territoire cantonal et qui remplissent les conditions prévues aux art. 7

et 8.

(...)

Art. 7 Conditions de formation

1.

Pour être inscrit au registre, l’avocat doit

être titulaire d’un brevet d’avocat. Les cantons ne peuvent délivrer un tel

brevet que si le titulaire a effectué:

a. des études de droit sanctionnées soit par une licence ou un

master délivrés par une université suisse, soit par un diplôme équivalent délivré

par une université de l’un des Etats qui ont conclu avec la Suisse un accord de

reconnaissance mutuelle des diplômes;

b. un stage d’une durée d’un an au moins effectué en Suisse et

sanctionné par un examen portant sur les connaissances juridiques théoriques et

pratiques.

(...)

Les recourants ne contestent pas que le droit

cantonal peut aller au-delà des exigences du droit fédéral relatives aux

conditions de délivrance du brevet d'avocat. Le message du Conseil fédéral

relatif à la LLCA indiquait déjà que les cantons demeurent libres de fixer des

exigences plus strictes pour l'obtention de leur brevet puisque la formation

des avocats reste de leur compétence (FF 1999 III p. 5362). Les Chambres l'ont

d'ailleurs expressément rappelé en ajoutant l'art. 3 LLCA qui ne figurait pas

dans le projet du Conseil fédéral: il s'agissait de réserver les compétences

cantonales en matière d'exigence de formation, c'est-à-dire de ne pas empêcher

les cantons d'aller au-delà des exigences fédérales (BO CE 20 décembre 1999

p. 1163; BO CN 7 mars 2000 p. 37). Les débats relatifs à l'art. 7 LLCA

(art. 6 du projet) ont également souligné que les cantons sont libres de poser

des exigences plus strictes pour leur propre brevet d'avocat (BO CN 1er

septembre 1999, intervention de la Conseillère fédérale Metzler, p. 1555). Par

exemple, lors du débat sur la durée minimale du stage, le parlement a constaté

que la durée exigée était en général de deux ans dans la Suisse latine mais il finalement

renoncé à exiger plus qu'une année de stage au minimum (BO CN 1er septembre

1999.

p. 1553 ss). Le droit cantonal reste libre également de fixer les autres

conditions du stage, par exemple en exigeant qu'il se déroule dans le canton où

aura lieu l'examen ou en prescrivant une durée minimale de stage effectuée au

sein d'un étude d'avocat (Fellmann/Zindel, Kommentar zum Anwaltsgesetz,

Bâle/Genève 2005, n. 15 ad art. 7 LLCA).

C'est ainsi en vain que le recourant candidat

stagiaire se prévaudrait d'une violation de la LLCA du fait d'une exigence

cantonale quant à la formation conduisant au brevet d'avocat vaudois. Il

invoque d'ailleurs surtout la garantie de la liberté économique et la loi sur

le marché intérieur.

8.

L'avocat recourant fait valoir que l'interdiction qui lui

est faite d'engager un stagiaire constitue une restriction de fait de sa

liberté d'accès au marché. Selon les recourants, la réserve du droit cantonal à

l'art. 3 LLCA n'autorise pas les cantons à exiger des stagiaires qu'ils

n'effectuent leur stage qu'auprès d'avocats présentant des caractéristiques

particulières, par exemple auprès d'avocats titulaires du brevet vaudois ou

d'avocats au bénéfice d'un doctorat. Le refus de reconnaître les années de

pratique dans un autre canton réintroduirait par la petite porte une exigence

supplémentaire en violation de la LLCA.

De son côté, l'autorité intimée expose que l'art. 4

LLCA garantit seulement la libre représentation en justice et que la formation

d'un stagiaire n'en fait pas partie. Selon elle, l'art. 18 LPAv institue une

condition de stage conforme à la compétence cantonale résiduelle de l'art. 3

LLCA et régit l'activité du maître de stage sans entraver son libre exercice

professionnel.

Dans un arrêt rendu en 1996 - soit plusieurs

années avant l'adoption de la loi fédérale sur les avocats (LLCA) - sous

l'empire de la clause de libre passage énoncée à l'art. 5 des

dispositions transitoires de la Constitution fédérale de 1874, le

Tribunal fédéral avait rappelé que cette clause de libre passage

garantissait d'une façon générale la libre circulation intercantonale des avocats:

elle imposait l'égalité, dans et devant la législation de chaque canton, de

tous les avocats établis en Suisse et détenteurs d'un certificat de capacité. Une

procédure d'autorisation - générale ou limitée à une affaire déterminée, selon

le choix du requérant - pouvait certes être instituée pour les avocats externes

au canton, mais l'art. 5 Disp. trans. Cst. interdisait toute condition ou

charge discriminatoire qui aurait pour effet d'empêcher - ou de rendre

excessivement difficile - l'accès de ces avocats aux tribunaux du canton

d'accueil. Il était inadmissible d'exiger d'un avocat externe qu'il se

constitue un domicile professionnel dans le canton d'accueil; de même, l'avocat

externe souhaitant s'occuper seulement d'une cause déterminée ne pouvait pas

être contraint de fournir des sûretés importantes, ni d'accepter des mandats

d'avocat d'office. S'il assumait un tel mandat, il pouvait exiger des

indemnités calculées de la même façon que celles versées en pareil cas à un

avocat établi dans le canton. Pour le Tribunal fédéral, qui était saisi d'un

recours contre le refus d'envoyer un dossier pénal en consultation à l'étude

d'un avocat d'un canton voisin, l'effet utile des art. 31, 60 et 5 Disp. trans.

Cst. exigeait que les avocats régulièrement inscrits au barreau d'un canton

puissent librement et sans discrimination fournir des services dans d'autres

cantons. (ATF 122 I 109).

Aujourd'hui, une procédure d'autorisation telle que

pratiquée à l'époque de cet arrêt serait contraire au droit fédéral. Il résulte

en effet des art. 4 et 7 al. 1 LLCA que le titulaire d'un brevet d'avocat, une

fois inscrit au registre d'un canton, peut pratiquer la représentation en

justice sans autre autorisation. Le lieu de l'inscription n'est pas celui de

l'origine du brevet d'avocat, mais celui de l'étude principale (FF 1999 III p.

5361; il n'est d'ailleurs pas possible d'être inscrit simultanément dans

plusieurs registres cantonaux des avocats, ATF 131 II 639 consid. 3.3; voir

toutefois la possibilité qu'offre l'art. 33 al. 2 LPAv aux avocats inscrits

dans un autre registre de se faire inscrire - facultativement et avec effet purement

informatif - dans une annexe du registre cantonal vaudois s'ils disposent d'une

adresse professionnelle dans le canton). Les cantons ne peuvent plus exiger que

l'avocat remplisse d'autres conditions personnelles ou de formation (Message du

Conseil fédéral, FF 1999 III p. 5360). C'est ainsi que l'avocat n'a pas à

établir qu'il jouit de la capacité civile active, celle-ci étant présumée, et

que le droit cantonal contreviendrait à la loi fédérale sur les avocats en

subordonnant l'inscription au registre des avocats à la condition que l'avocat bénéficie

d'une assurance responsabilité civile, cette condition n'apparaissant pas à

l'art. 8 LLCA mais seulement dans les règles professionnelles de l'art. 12 LLCA

(ATF 2A.443/2003 du 29 mars 2004). On peut aussi déduire de ces dispositions,

par exemple, que le droit cantonal ne pourrait pas limiter l'accès à certaines

juridictions aux avocats qui auraient cinq ans de pratique, ni bien sûr exiger

de surcroît que cette pratique se soit exercée dans le canton. La question qui

se pose est de savoir si le canton peut instaurer une telle restriction pour le

droit de former un stagiaire.

Le champ d'application de la LLCA est défini à

l'art. 2 al. 1 LLCA: celle-ci concerne les titulaires d’un brevet

d’avocat qui pratiquent, dans le cadre d’un monopole, la représentation en

justice en Suisse. Ce sont les cantons qui sont compétents pour définir le

champ des activités juridictionnelles devant les instances cantonales qui

entrent dans le cadre du "monopole de l'avocat" (Message du

Conseil fédéral, FF 1999 III p. 5359). On n'est donc pas en

présence, s'agissant de la LLCA, d'une réglementation fédérale exhaustive qui

proscrirait toute prescription cantonale.

Dans le canton de Vaud, la loi du 5

septembre 1944 sur la représentation des parties (LReP, RSV 176.11) régit cette

activité en tant qu'elle s'exerce "devant les autorités judiciaires":

il résulte de l'art. 1 LReP que sauf rapport de représentation légal ou procuration

spéciale, la représentation des parties est réservée aux avocats et aux agents

d'affaires, ceci selon diverses modalités ou exceptions (notamment devant le

Tribunal administratif où la LReP ne s'applique pas, art. 41 LJPA). Quant à l'actuelle

loi cantonale sur la profession d'avocat (LPAv), elle définit le monopole de

l'avocat de la manière suivante:

Art. 2 - Etendue du monopole

a) en général

L'avocat peut seul recevoir mandat d'assister les parties, de

procéder ou de plaider pour elles devant les juridictions civiles ou pénales.

En procédure civile non contentieuse, le mandat exclusif de

l'avocat est limité aux recours et à tous les actes et procédés relevant des

actions en partage.

En matière administrative, le mandat exclusif de l'avocat est

limité à la juridiction exercée par les tribunaux civils ou pénaux et aux

causes qui appellent l'application de la loi cantonale sur l'expropriation.

Sont réservées les dispositions des lois sur la représentation

des parties, sur la profession d'agent d'affaires breveté, sur le notariat et

les dispositions qui autorisent la représentation par d'autres mandataires,

notamment des lois sur le Tribunal des baux, sur la juridiction du travail et

sur la juridiction et la procédure administratives.

Art. 3

b) limites

L'avocat ne peut représenter ni assister les parties devant

le juge de paix dans les causes relevant de l'article 113 de la loi

d'organisation judiciaire. L'article 321, alinéa 2 du Code de procédure civile

est réservé.

Art. 4 -

Libre choix de l'avocat

Tout justiciable a le droit d'instruire et de plaider

lui-même sa cause devant les tribunaux et, s'il ne veut ou ne peut pas faire

usage de ce droit, de choisir librement son avocat.

Sont réservés les cas d'assistance judiciaire, ceux relevant

de la loi fédérale sur l'aide aux victimes d'infractions (ci-après : LAVI) et

les défenses pénales d'office.

La LPAv contient en outre, notamment

en rapport avec les stagiaires, les dispositions suivantes:

Art. 6 - Procuration

La procuration délivrée à l'avocat ou au stagiaire est

dispensée de la légalisation.

(...)

Art. 22 - Responsabilité des stagiaires

Devant les instances cantonales, les stagiaires assument les

défenses pénales sous leur propre responsabilité.

Ils peuvent, sous la direction et sous la responsabilité d'un

avocat, assister les parties devant les juridictions civile et administrative,

et la partie civile ou la victime au sens de la LAVI devant les tribunaux

pénaux.

La police d'assurance responsabilité professionnelle du

maître de stage couvre également la responsabilité professionnelle du

stagiaire.

Art. 23

- Signature des pièces de procédure

Les avocats signent les pièces de procédure que rédigent

leurs stagiaires. Ils en sont responsables comme de tout écrit qui émane

d'eux-mêmes.

Art. 24

- Obligations des stagiaires

En matière pénale, les stagiaires sont, pour les défenses

d'office, astreints aux mêmes obligations que les avocats.

Art. 25

- Renvoi aux dispositions applicables aux avocats

Les dispositions de la présente loi relatives aux avocats

s'appliquent aussi aux stagiaires.

On pourrait certes tirer des

dispositions qui précèdent la conclusion que le stagiaire est intégré au

système légal qui régit la représentation des parties en droit vaudois, en

particulier dans le cadre du monopole des avocats. En effet, sa procuration est

dispensée de légalisation comme celle de l'avocat et si ses procédés écrits

sont contresignés par le maître de stage en matière civile, l'art. 22 LPAv est

interprété en ce sens que le stagiaire assiste néanmoins seul les parties en

audience. Force est en tout cas donc d'admettre que le stagiaire fonctionne

comme un collaborateur qui peut dans cette mesure remplacer son maître de stage

pour une partie de son activité. La question est de savoir si ce contexte

normatif suffit pour qu'on doive considérer que l'engagement d'un stagiaire est

à ce point lié à l'activité de l'avocat dans le cadre du monopole que le droit

cantonal violerait le principe de la libre circulation des avocats en soumettant

à certaines conditions - fondées sur la provenance externe de l'avocat - le

droit de former des stagiaires.

Cette question doit être résolue par

la négative. La possibilité d'engager un stagiaire n'est pas, comme le serait

l'accès aux tribunaux ou la faculté de consulter les dossiers judiciaires, un

attribut essentiel de l'avocat dans la cadre du monopole de la représentation

des parties. Comme l'expose l'autorité intimée, l'art. 18 LPAv régit l'activité

du maître de stage et ne l'entrave en rien quant à son libre exercice

professionnel, un avocat inscrit à un registre cantonal pouvant pratiquer

partout en Suisse au bénéfice de son brevet reconnu par les autres cantons. Le

droit cantonal peut donc limiter le droit de former un stagiaire sans porter

atteinte au noyau de la garantie fournie par la LLCA dans le cadre du monopole

de la représentation des parties. Tous les avocats n'ont d'ailleurs pas un

stagiaire: le registre cantonal dénombre près de 450 avocats inscrits au

registre vaudois et moins de 90 stagiaires (http://www.vd.ch/fr/themes/etat-droit/justice/acteurs-et-partenaires/avocats/liste-des-avocats/).

Même si l'on peut imaginer que dans les études regroupant de nombreux avocats,

les stagiaires placés sous la responsabilité des avocats habilités au sens de

l'art. 18 LPAv travaillent aussi pour les autres avocats de l'étude, il n'en

reste pas moins, quelque nombreux que soient aujourd'hui les stagiaires, qu'il

n'y a en moyenne qu'un avocat sur cinq qui assume la responsabilité d'un stagiaire.

En résumé, la loi fédérale sur les avocats ne garantit

le libre exercice de la représentation des parties que dans le cadre du

monopole des avocats, qui n'inclut pas le droit de former des stagiaires. Elle n'empêche

pas le législateur cantonal de prévoir, comme le fait l'art. 18 LPAv, que seuls

sont habilités à former des stagiaires les avocats inscrits au registre

cantonal qui ont au moins cinq ans de pratique dans le canton.

9.

Quant à la loi fédérale du 6 octobre 1995 sur le marché

intérieur (LMI; RS 943.02), également invoquée par les recourants, elle ne

conduit pas à une autre conclusion, dès lors qu'elle doit de toute façon céder

le pas à la loi fédérale sur les avocats, qui revêt la double qualité de lex

posterior et de lex specialis (ATF 2A.443/2003 du 29 mars 2004).

On relèvera pour le surplus que la

Commission de la concurrence, dans la prise de position qu'elle a adressée aux

recourants le 8 juin 2007, a admis que l'exigence d'une pratique de cinq ans

dans le canton de Vaud s'appliquait également aux offreurs locaux, conformément

à l'art. 3 al. 1 lit. a LMI. Elle a toutefois considéré que cette exigence

n'était pas indispensable pour préserver un intérêt public prépondérant au sens

de l'art. 3 al. 1 lit. b LMI. Cependant, elle semble n'avoir eu en vue que

l'exigence de cinq ans de pratique, qu'elle considère comme ne garantissant pas

la qualité recherchée de la formation du stagiaire. La commission semble en

revanche avoir perdu de vue (elle n'y fait en tout cas aucunement allusion) l'argument

selon lequel, eu égard aux spécificités de la procédure cantonale, seule la

pratique accomplie dans le canton de Vaud permet de garantir une expérience

suffisante de la procédure vaudoise.

10.

Les recourants font valoir que l'exigence de l'inscription

pendant cinq ans dans le registre cantonal des avocats constitue une mesure qui

restreint leur liberté économique dans un but protectionniste, sans qu'un

intérêt public le justifie et ceci en violation du principe de

proportionnalité. Ils invoquent la doctrine, selon laquelle la liberté

économique permet d'exercer librement une profession, ce qui signifie notamment

choisir le moment, le lieu, les moyens de production, la forme juridique, les

partenaires, les collaborateurs, les clients, le conditions de travail, en bref

tous les éléments qui organisent et structurent le processus social qui conduit

à la production d'un gain. Ils exposent que la collaboration des stagiaires est

nécessaire au fonctionnement de toute étude d'une certaine taille constituée

d'associés, de collaborateurs juniors et seniors, de stagiaires et de personnel

de secrétariat. Il est selon eux nécessaire que les dossiers requérant moins

d'expérience puissent être traités par des stagiaires et facturés au tarif

horaire inférieur correspondant.

Comme le rappelle régulièrement le Tribunal fédéral (par

exemple dans l'ATF 2P.205/2006 du 19 décembre 2006), la liberté économique est

garantie par l'art. 27 al. 1 Cst. Elle comprend notamment le libre choix de la

profession, le libre accès à une activité économique lucrative privée et son

libre exercice (art. 27 al. 2 Cst.). Cette liberté protège toute activité

économique privée, exercée à titre professionnel et tendant à la production

d'un gain ou d'un revenu (ATF 132 I 97 consid. 2.1 p. 99/100; 128 I 19 consid.

4c/aa p. 29). Conformément à l'art. 36 al. 1 Cst., toute restriction d'un droit

fondamental doit être fondée sur une base légale; les restrictions graves

doivent être prévues par une loi; les cas de danger sérieux, direct et imminent

sont réservés. Toute restriction d'un droit fondamental doit être justifiée par

un intérêt public ou par la protection d'un droit fondamental d'autrui (art. 36

al. 2 Cst.) et proportionnée au but visé (art. 36 al. 3 Cst.). Sont autorisées

les mesures de police, les mesures de politique sociale ainsi que les mesures

dictées par la réalisation d'autres intérêts publics (ATF 125 I 322 consid. 3a

p. 326; Andreas Auer/Giorgio Malinverni/Michel Hottelier, Droit constitutionnel

suisse, vol. II, 2ème éd. Berne 2006, no 975 ss, p. 457). Sont en revanche

prohibées les mesures de politique économique ou de protection d'une profession

qui entravent la libre concurrence en vue de favoriser certaines branches

professionnelles ou certaines formes d'exploitation (ATF 130 I 26 consid. 4.5 p.

43; 125 I 209 consid. 10a p. 221, 322 consid. 3a p. 326 et la jurisprudence

citée). La profession d'avocat bénéficie de la liberté économique, de sorte que

toute limitation de son exercice doit respecter les exigences de l'art. 36 al.

1.

Cst. (ATF 130 II 87 consid. 3 p. 92; 122 I 130 consid. 3a p. 133 et les

arrêts cités).

La liberté économique de l'avocat est

assurément restreinte par les limitations qui lui sont imposées dans la

possibilité d'engager un stagiaire. En effet, ces restrictions touchent indéniablement

à sa liberté d'organiser son activité économique. C'est cependant sans

contestation que s'applique la règle selon laquelle un avocat ne peut engager

un stagiaire qu'après cinq ans de pratique, ceci alors même qu'il est

pleinement habilité, dès le premier jour de son inscription au tableau des

avocats, à représenter les parties en justice dans le cadre du monopole des

avocats. Cette restriction est fondée sur une base légale (l'art. 18 LPAv) et

elle correspond à un intérêt public, qui est d'assurer une bonne formation des

stagiaires en les plaçant sous la responsabilité d'un avocat qui a non

seulement obtenu son brevet, mais qui dispose en plus d'une certaine expérience

professionnelle.

Il en va de même pour la condition qui subordonne le

droit de former un stagiaire à la condition que l'avocat ait au moins cinq ans

de pratique dans le canton. Sans doute cette exigence-là, en tant qu'elle

frappe seulement les avocats dont l'activité antérieure s'est déroulée dans un

autre canton, rappelle-t-elle matériellement les dispositions discriminatoires

qui limitaient par le passé l'accès au marché pour les avocats porteurs d'un brevet

non vaudois. Il n'en reste pas moins que l'intérêt public à la bonne formation

des stagiaires permet également de fonder cette exigence. Il s'agit, comme

l'expose l'autorité intimée, d'assurer une formation adéquate et un encadrement

suffisant et satisfaisant du stagiaire, grâce notamment à l'expérience et à la

pratique de plusieurs années en procédure vaudoise de son maître de stage. C'est

en effet principalement en matière de procédure que la pratique de l'avocat

diffère d'un canton à l'autre puisque dans la situation actuelle encore,

l'avocat qui pratique dans le canton de Vaud est amené à se conformer au Code

de procédure civile du 14 décembre 1966 (CPC; RSV 207.11) ainsi qu'au code de

procédure pénale du 12 septembre 1967 (CPP; RSV 312.01). Quant au principe de

la proportionnalité (art. 36 al. 3 Cst.), il requiert que la restriction soit

adaptée au but poursuivi. Tel est le cas en l'espèce car ce n'est que dans le

canton de Vaud que peut se pratiquer la procédure vaudoise. Il est vrai que les

particularités de cette dernière ne pourront plus être invoquées après l'entrée

en vigueur des codes de procédure fédéraux en matière civile et en matière

pénale prévus par les art. 122 al. 1 et 123 al. 1 Cst. Il s'agit là toutefois

d'une situation qui n'a pas à être examinée à ce jour.

11.

Les recourants invoquent toutefois une mauvaise

application de l'art. 18 LPAv. Pour eux, cette disposition n'exige qu'une

pratique de cinq ans dans le canton et non pas l'inscription au registre

vaudois pendant cinq ans. L'avocat recourant allègue qu'il bénéficie d'une

telle pratique à raison de l'activité déployée dans le canton de Vaud depuis

son étude genevoise. Il invoque aussi son activité académique (séminaires,

assistanat, etc.) dans le canton.

Il est vrai qu'à la lettre, l'art. 18 LPAv n'exige

pas de l'avocat qu'il ait été inscrit au registre cantonal depuis cinq ans.

Cela laisse place à une interprétation selon laquelle la pratique dans le

canton pourrait être démontrée d'une autre manière que par le fait que l'avocat

était inscrit au registre vaudois. L'autorité intimée expose d'ailleurs dans sa

réponse que le fondement de l'art. 18 LPAv tient en ceci que l'avocat doit

bénéficier d'une expérience, d'une pratique judiciaire et d'un nombre suffisant

de mandats pour encadrer un stagiaire et le former à la procédure vaudoise.

Cela a d'ailleurs conduit l'avocat recourant à déposer une écriture spontanée où

il offre de faire la preuve de sa pratique vaudoise.

L'interprétation défendue par l'autorité intimée

s'écarte du texte légal. Alors que celui-ci habilite à former un stagiaire

"les avocats inscrits au registre cantonal qui ont au moins cinq ans de

pratique dans le canton", elle revient à réserver le droit de former un

stagiaire aux avocats qui sont inscrits au registre cantonal depuis cinq ans.

Cette interprétation introduit une restriction supplémentaire à la liberté

économique des recourants en les empêchant de se prévaloir d'une pratique dans

le canton de Vaud que leur permet pourtant le fait que les avocats peuvent

pratiquer dans divers cantons au bénéfice d'une inscription unique dans le

registre cantonal du siège de leur étude principale (v. consid 8 ci-dessus). Cette

restriction supplémentaire ne trouve pas d'appui dans le texte de la loi. En

outre, elle ne correspond à aucun intérêt public, celui-ci étant déjà

suffisamment garanti par l'exigence même d'une pratique dans le canton. Ainsi,

s'il n'y pas lieu de douter que les années durant lesquelles un avocat a été

inscrit au registre vaudois sont des années de pratique dans le canton au sens

de l'art. 18 LPAv, il n'est en revanche pas exclu que soient prises en compte

les années durant lesquelles l'avocat a été inscrit au registre d'un autre

canton, s'il peut démontrer qu'il a déployé dans le canton de Vaud une activité

d'une intensité suffisante pour être comparée à celle d'un avocat vaudois dont

la pratique s'exercerait dans plusieurs cantons ou dans des domaines où les

spécificités procédurales vaudoises sont moins marquées. Sans doute cela

implique-t-il de la part de l'autorité intimée qu'elle invite le requérant qui

n'a pas été inscrit cinq ans au registre cantonal à démontrer la réalité de sa

pratique cantonale, comme l'avocat recourant a offert de le faire en l'espèce,

et qu'elle procède à une appréciation de la situation d'ensemble. Renoncer à

ces investigations par mesure de simplification serait sans doute avantageux

pour la pratique de l'autorité intimée mais cela imposerait aux intéressés une

restriction supplémentaire disproportionnée puisqu'ils seraient empêchés de se

prévaloir de tout ou partie de leurs années de pratique vaudoise.

Vu ce qui précède, il y a lieu d'annuler la décision

attaquée et de renvoyer le dossier à l'autorité intimée pour nouvelle décision

après complément d'instruction.

12.

Il résulte des considérants qui précèdent que pour ceux

des recourants auxquels est reconnue la qualité pour recourir, le recours n'est

que partiellement admis. Un émolument réduit se justifie. Il n'y a pas lieu

d'allouer des dépens.

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

Le recours est partiellement admis dans la mesure où il

est recevable.

II.

La décision attaquée est annulée et le dossier renvoyé à

l'autorité intimée pour nouvelle décision après complément d'instruction.

III.

Un émolument de 500 (cinq cents) francs est mis à la

charge des recourants.

IV.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 1er octobre 2007

président:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit

public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur

le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire

à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans

une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de

preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte

attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent

être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il

en va de même de la décision attaquée.