GE.2007.0189

CDAP - GE.2007.0189 - 2008-01-28 - X.___ SA/FONDATION LA POUPONNIERE ET L'ABRI, Y._ SA

28 janvier 2008Français33 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

La Fondation La Pouponnière et l’Abri (ci-après : la

fondation) a été constituée le 6 juillet 2004 ; elle a pour but d’ « oeuvrer

en faveur des enfants et plus particulièrement des jeunes enfants et de leur

famille, notamment en les accueillant dans le cadre de ses institutions ».

Elle est subventionnée à plus de 50 % de son coût total par le canton de Vaud

et la ville de Lausanne.

Par avis officiel du 27 avril 2007, la fondation a mis en

soumission les travaux de construction d’un nouveau bâtiment socio-éducatif,

constitué de trois groupes de garderie et de locaux pour l’accueil éducatif de

deux mères avec enfants, sur son site de l’avenue de Beaumont 48, à Lausanne.

Cinq lots distincts ont été mis en soumission dont le CFC n° 230 concernant les

installations électriques du futur bâtiment.

Il était notamment indiqué dans l’avis

officiel que le marché serait adjugé conformément aux critères cités dans le

dossier d’appel d’offres, celui-ci pouvant être obtenu auprès des architectes Z._____________et

A._____________, à Lausanne, mandataires du maître de l’ouvrage. A teneur des

conditions générales pour l’exécution des travaux de construction, chiffre

2.11.3, « les offres réputées valables après examen préalable et

contrôle technique seront examinées (si nécessaire après audition de

l’entreprise) sur la base des critères suivants :

1. Coût :

60%

2. Références, satisfaction des clients précédents :

35%

3. Entreprise formatrice :

Total : 100% »

Le barème des notes (chiffre 2.11.4) a été

échelonné de 0 à 5 conformément aux recommandations du Guide romand pour les

marchés publics et le prix (chiffre 2.11.5), noté selon la méthode de calcul au

cube, conformément au guide précité.

Les mandataires de la fondation ont eux-mêmes

établi un devis pour les travaux faisant l’objet du marché, pour un montant de

190'500 francs.

Onze offres sont parvenues aux mandataires de la fondation

dans le délai imparti au 11 juin 2007, dont celles de X._____________ SA et Y._____________

SA.

Ces offres ont été ouvertes le 14 juin 2007

par les mandataires de la fondation, associés à B._____________ SA ;

ceux-ci ont analysé et noté les offres en concours, conformément au tableau

Y._____________

X._____________

Saisir

les montants vérifiés →

179'494,30

202'813,15

Saisir la valeur critère

↓

Ecarts servant au calcul de la pondération du prix

100.0%

113.0%

Ordre d’importance des critères

Valeur

des critères

Critères

Prix

20.8

17.5

Expérience

et références pour des objets similaires

27.5

2.5

Engagt

en faveur de la formation professionnelle

2.5

Néant

41.5

40.8

Résultat

du concours

S’agissant de l’offre d’Y._____________ SA,

il a été noté au critère n° 2, « pas d’expérience de l’entreprise en

adéquation avec l’ouvrage, seule expérience personnelle du directeur »

et au critère n° 3 « 1 apprenti ».

S’agissant de l’offre de X._____________ SA,

il a été noté au critère n° 2, « Références en adéquation avec l’ouvrage »

et au critère n° 3 « 19 apprentis actuellement en formation ».

Le 30 août 2007, les mandataires de la

fondation ont proposé à celle-ci d’adjuger le marché à Y._____________ SA au

prix de 179'494 francs. Ce soumissionnaire a produit divers documents

(attestations de paiement de charges sociales, d’affiliation à une institution

de prévoyance professionnelle) début septembre 2007.

Par courrier du 6 septembre 2007, les mandataires de la

fondation ont informé Y._____________ SA de ce que le CFC n° 230 lui avait été

adjugé. Les autres soumissionnaires, dont X._____________ SA, ont été informés

par courrier du même jour de ce que leur offre n’avait pas été retenue. Cette

décision a été publiée le 14 septembre 2007.

X._____________ SA a recouru contre la décision

d’adjudication en concluant principalement à sa réforme en ce sens que le

marché lui soit adjugé, subsidiairement à son annulation.

La fondation propose le rejet du recours et

la confirmation de la décision attaquée.

Un deuxième échange d’écritures a été mis sur

pied par le magistrat instructeur. X._____________ SA a persisté dans ses

conclusions. Y._____________ SA, pour sa part, a conclu au rejet du recours et

à la confirmation de la décision attaquée.

X._____________ SA et Y._____________ SA ont

réciproquement consenti à la consultation de leurs offres.

Par décision incidente du 20 novembre 2007, le juge

instructeur a maintenu l’effet suspensif, provisoirement accordé, dont la

fondation avait requis la levée.

Le Tribunal administratif a tenu audience en ses locaux le

17 décembre 2007, au cours de laquelle il a entendu les parties, assistées de

leurs représentants, à savoir : C._____________, assisté de l’avocat

Olivier Rodondi, pour X._____________ SA; D._____________, membre du conseil et

E._____________, directeur, assistés de A._____________, architecte, F._____________,

ingénieur, ainsi que des avocats Benoît Bovay et Thibault Blanchard, pour la

Fondation; G._____________, assisté de l’avocate Aurélia Rappo, pour Y._____________

SA.

Les parties se sont déterminées par écrit et ont

produit leurs explications finales dans le délai qui leur été imparti. Chacune

d’elles a persisté dans ses conclusions.

La Chambre de droit administratif et public du

Tribunal cantonal, qui, le 1er janvier 2008, a succédé au Tribunal

administratif, a délibéré à huis clos dans la même composition que la section

du Tribunal.

Considérants

1.

a) La matière est régie par l’accord intercantonal sur les

marchés publics, du 25 novembre 1994 (AIMP; RSV 726.91), ainsi que par la loi

cantonale sur les marchés publics, du 24 juin 1996 (LVMP; RSV 726.01) et le

règlement y relatif (RMP; RSV 726.01.1).

b) En matière de marchés publics, le

pouvoir d’examen du Tribunal dépend de la nature des griefs invoqués. L'adjudicateur dispose d'une grande liberté d'appréciation, à tous les

stades de la procédure, s’agissant notamment de l’évaluation des offres

(arrêts GE.2006.0151 du 18 janvier 2007, consid. 2b/aa; GE.2006.0084 du 6

septembre 2006, consid. 5; GE.2004.0190 du 13 juin 2006; GE.2001.0076 du 29

octobre 2001, et les arrêts cités). Ce pouvoir n'est

limité que par l'interdiction de l'arbitraire; c'est seulement s'il est

confronté à un abus ou à un excès de ce pouvoir d'appréciation, partant à une

violation grossière du texte de loi et de sa réglementation d'application, que

le Tribunal intervient. En revanche, il contrôle librement l’application

des règles destinées à assurer la régularité de la procédure (ATF 125 II 86

consid. 6 p. 98/99; arrêt GE.2006.0084 du 6 septembre 2006, consid. 1b;

GE.2005.0212 du 2 juin 2006, consid. 1b; GE.2005.0161 du 9 février 2006,

consid. 6a, et les arrêts cités).

2.

La recourante s’en prend à la décision attaquée, en ce

qu’elle est fondée sur violation des principes de transparence et de non

discrimination.

a) Le principe de transparence,

consacré aux art. 6 LVMP, 13 et 15 RMP, exige tout d'abord que le pouvoir

adjudicateur indique aux soumissionnaires potentiels tous les éléments leur

permettant de déposer une offre en connaissance de cause; il vise ensuite à

obliger cette autorité à respecter les règles du jeu qu'elle a arrêtées,

partant à prévenir les risques de manipulation de ces règles d'appréciation. Le

marché doit être adjugé sur la base de critères annoncés à l'avance aux

différents participants; en effet, la communication des critères lie

l'adjudicateur, de sorte que l'offre la plus avantageuse économiquement se

détermine en fonction de cette publication. En outre,

lorsqu'en sus de ces critères, le pouvoir adjudicateur établit concrètement des

sous-critères qu'il entend privilégier, il doit les communiquer par avance aux

soumissionnaires, en indiquant leur pondération respective (ATF

125.

II 86, consid. 7c, pp. 101-102). Il en découle que ces critères doivent

ensuite, lors de l'analyse des soumissions, être appliqués de manière non

discriminatoire à l'ensemble des entreprises concurrentes (arrêts GE.2007.0077

du 8 octobre 2007, consid. 3a ; GE.2006.0151 du 18 janvier 2007, consid.

2a et les références citées).

Le pouvoir adjudicateur,

conformément au principe de transparence, doit donner connaissance aux

candidats à l'avance d'une grille d'évaluation des offres lorsqu'il entend

l'appliquer au marché en cause. Les critères doivent être énoncés dans l'ordre

de leur importance, l'indication du poids respectif de chacun devant être

précisé également (art. 37 RMP). Il incombe au pouvoir adjudicateur, d'une

part, d'arrêter par avance, soit dans l'appel d'offres, soit dans les documents

de soumission, les critères de qualification et d'adjudication qu'il entend appliquer,

ainsi que les facteurs de pondération éventuels et, d'autre part, de

communiquer aux soumissionnaires, au plus tard avant le dépôt de leurs offres,

ces critères et leur pondération (v. arrêts GE.2007.0077, précité, consid.

3b ; GE.2006.0151, précité, consid. 2a/aa et les références citées).

Le droit des marchés publics

a également pour but de renforcer la concurrence entre les soumissionnaires et,

partant, de garantir l'égalité de traitement entre eux. Cette règle d'ordre

constitutionnel (articles 8 et 27 Cst. féd.) se traduit dans la procédure

d'adjudication par l'interdiction de toute discrimination à l'encontre d'une

offre (v. ATF 125 I 406); elle est consacrée en droit vaudois par l'art. 3

LVMP. Elle n'empêche cependant pas le pouvoir adjudicateur de prendre en

considération des avantages dont un seul ou certains soumissionnaires peuvent

se prévaloir (v. note Denis Esseiva, in DC 2000/2, p. 58 ad S12; v. en outre

arrêt GE.1999.0142, déjà cité).

En principe, le marché est adjugé au

soumissionnaire ayant présenté l’offre économiquement la plus avantageuse (art.

37.

al. 1 RMP; art. 13 al. 1 let. f AIMP). Cette notion, centrale en matière de

marchés publics (ATF 130 I 241 consid. 6.3 p. 253 ; 129 I 313 consid. 9.2

p. 327; arrêts GE.2005.0212 du 2 juin 2006, consid. 2b; GE.2005.0053 du 23 août

2005, consid. 2a), veut que l’emporte l’offre qui, sans être nécessairement la

moins chère, garantit à l’adjudicateur, dans le cadre d’une appréciation

économique globale, le meilleur rapport entre le prix et la prestation (arrêts

GE.2005.0212, consid. 2b; GE.2005.0161 du 9 février 2006, consid. 6b,

GE.2005.0062 du 19 août 2005, consid. 3b/aa, et GE.1999.0143 du 17 novembre

2000). La notion juridique d'offre la plus avantageuse économiquement demeure

cependant imprécise. Elle laisse une importante marge d'appréciation aux

entités adjudicatrices. Il existe dès lors un danger réel d'excès ou d'abus du

pouvoir d'appréciation. L'obligation qui est faite au pouvoir adjudicateur

d'indiquer préalablement les critères d'adjudication et leur ordre de priorité

ou leur importance contribue précisément à réduire ce risque d'abus (v. ATF 125

II 86 et ss, 101 et références citées).

b) Au surplus, il appartient

à l'adjudicateur de configurer le marché mis en soumission comme il l'entend et

en fonction de ses besoins (cf. Zufferey/Maillard/Michel, Droit des

marchés publics, Présentation générale, éléments choisis et code annoté,

Fribourg 2002, p. 100). Aussi, même en présence de violations du

principe de transparence ou plus spécialement de l'art. 38 RMP, le Tribunal

administratif a confirmé dans sa jurisprudence qu'il n'y avait pas lieu

d'annuler une adjudication lorsque de tels vices n'ont pas eu de conséquence

sur le résultat du marché; le pouvoir adjudicateur doit cependant rapporter la

preuve de cette absence d'influence des violations de ces règles de procédure

sur l'adjudication (arrêts GE.2003.0039 ; GE.2003.0018 ; GE.2000.0039 ;

GE.1999.0142 ; GE.1999.0135, déjà cités).

3.

A titre préliminaire, on relève, d’office, que l’adjudicataire

a produit plusieurs documents constituant des conditions préalables à

l’adjudication, postérieurement au délai imparti au dépôt des offres. Les

offres ont été ouvertes le 14 juin 2007 et les attestations d’affiliation et de

paiement des cotisations sociales, ainsi que l’extrait du registre des

poursuites et faillites ne figuraient pas dans celle de l’adjudicataire. Ces

documents ont été produits fin août 2007. L’offre n’avait pas à être exclue

puisque l’adjudicataire est à jour avec le paiement de ses cotisations sociales

(art. 32 al. 1, 1er par., let. b RMP) et n’est pas insolvable

(ibid., let. g). Il reste qu’à teneur des conditions générales, ces documents

devaient être demandés au plus tard à la séance de pré-adjudication aux

entreprises susceptibles de se voir attribuer le marché (chiffre 2.6). On

pourrait dès lors se demander si l’autorité intimée, en permettant que ces

documents soient produits postérieurement au délai fixé dans les conditions

générales n’a pas avantagé l’un des soumissionnaires au détriment de ses

concurrents, ce qui constituerait une entorse au principe de non

discrimination, ou si l’offre de l’adjudicataire n’aurait pas dû malgré tout

être exclue (conditions générales, art. 2.11.1). A l’audience, les mandataires

de l’autorité intimée ont toutefois expliqué qu’ils n’avaient pas tenu de

séance de pré-adjudication. Ils ont simplement contacté par téléphone les

soumissionnaires dont l’offre leur est parue incomplète, afin que les documents

manquants soient produits avant l’adjudication. Le procédé n’est sans doute pas

idéal ; il échappe cependant à la critique, dès lors que l’égalité de

traitement entre soumissionnaires est respectée.

Au surplus, le défaut doit être considéré comme

véniel, de sorte qu’il aurait été excessivement formaliste d’exclure l’offre de

l’adjudicataire pour le motif en question, sans l’avoir préalablement invité à

corriger ce défaut (cf. dans ce sens, ATAF 2007/13 consid. 3.3 ; décisions

de la Commission fédérale de recours du 23 décembre 2005, in: JAAC 70.33 ;

v. en outre arrêts GE.2006.0226 du 20 février 2007 ; GE.2006.0084 du 6

septembre 2006 ; GE.2006.0011 du 22 mai 2006).

4.

Quant au fond, on pourrait en premier lieu se demander si

le pouvoir adjudicateur a respecté la règle prescrite à l’art. 36 du Règlement

d’application de la LVMP, du 7 juillet 2004, (ci-après : RMP), dont la

teneur est la suivante :

« Si pour un marché donné, des offres paraissent

anormalement basses par rapport à la prestation, l'adjudicateur, avant de

pouvoir exclure ces offres, demande par écrit les précisions qu'il juge

opportunes sur la composition de l'offre. Ces précisions peuvent concerner

notamment le respect des dispositions concernant la protection et les

conditions de travail définis à l'article 6. »

Cet élément, que la recourante n’a

sans doute pas soulevé, sera néanmoins examiné d’office par le Tribunal.

a) Une offre peut être exclue, notamment,

lorsqu’elle comporte des prix anormalement bas non justifiés selon l'article 36

RMP (art. 32 al. 1, 2ème paragraphe, let. a RMP). L'art. 36 RMP

(comme l’art. 37 aRMP dans le règlement précédent du 8 octobre 1997) pose en

premier lieu une exigence de nature procédurale. En présence d'une offre qui

apparaît comme anormalement basse, le pouvoir adjudicateur ne peut pas

l'exclure d'emblée; il doit au contraire lui offrir l'occasion de présenter une

justification de ses prix; ce n'est que dans la mesure où cette justification

n'apparaît pas convaincante que l'offre en question peut être écartée du marché

(v. sur ce point, ATF 130 I 241 consid. 7.3 p. 255 ; Robert Wolf, Der

Angebotspreis : Probleme und Lösungen, in Droit de la construction,

Colloque marchés publics 04, Sonderheft 2004, p. 12 et s, not. 13, références

citées). Cette disposition se distingue par le fait qu'il s'agit d'une règle de

procédure permettant au pouvoir adjudicateur d'obtenir des compléments

d'informations de la part du soumissionnaire dont l'offre est suspecte (v.

arrêt GE 2000.0092 du 26 octobre 2000). Cette règle se rattache également au

droit d'être entendu, en ce sens qu'elle permet au candidat dont l'offre paraît

anormalement basse d'expliquer les raisons pour lesquelles il a formulé un prix

donné ; celles-ci peuvent être dues aussi bien à des méthodes de

fabrication particulièrement économiques, à des conditions inhabituellement

favorables, dont le soumissionnaire peut profiter, ou à l'originalité de la

prestation proposée (cf. Wolf, ibid.). Elle exclut ainsi un régime dans lequel

l'élimination de certaines offres (par exemple celles dont le prix serait

inférieur de 30% à la moyenne des autres) serait automatique. En

revanche, il paraît admissible de fixer un seuil de ce type (pour reprendre

l'exemple cité ci-dessus : celui d'une offre inférieure de 30% à la moyenne des

autres) déclenchant l'obligation du pouvoir adjudicateur de demander des

explications au soumissionnaire, afin qu'il justifie son prix (cf. arrêt GE.2001.0072

du 12 octobre 2001, nombreuses références citées), cela quand

bien même le droit vaudois ne connaît pas un régime de ce type. Le prix

anormalement bas se mesure par rapport au niveau moyen des prix, considéré

comme prix normal ; un écart important par rapport à cette norme constitue

l’indice d’un prix anormalement bas. Il s’agit là toutefois d’une simple

présomption, réfragable; l’auteur de l’offre peut la renverser, en démontrant

qu’elle repose sur des procédés innovateurs et avantageux, ou sur une

organisation particulièrement efficace de la réalisation du projet (arrêts

GE.2002.0047, précité, consid. 3d/cc, GE.2001.0072, consid. 3c/bb).

Le pouvoir adjudicateur ne

dispose à cet égard d’aucune latitude de jugement; en présence d’indices d’une

offre anormalement basse, il a l'obligation de recueillir par écrit du

soumissionnaire des justifications du prix formulé (voir, dans le même sens Maurice-André

Flamme et al., Commentaire pratique de la réglementation des marchés publics,

6e éd. Bruxelles 1996-1997, p. 1008 et ss). L’art. 36 RMP concède en revanche au pouvoir adjudicataire une certaine

liberté quant à l’ampleur des explications qu’il est tenu d’exiger du

soumissionnaire dont l’offre paraît anormalement basse. On ne saurait

toutefois exiger d’un soumissionnaire qu’il démontre que l’offre de son

concurrent adjudicataire est anormalement basse ; le pouvoir

adjudicateur, lorsqu'il dispose d'indices suffisants de l'existence d'une telle

offre, est au contraire tenu d'engager cette procédure (v. arrêts GE.2006.0076

du 21 septembre 2006 ; GE.2005.0053 du 28 août 2005).

b) Sur le plan matériel, la

règle prescrite à l’art. 32 al. 1, 2ème paragraphe, let. a

RMP (anciennement 32 lit. l RMP, plus anciennement 33 let. l

aRMP) doit être comprise en ce sens que chaque soumissionnaire doit être en

mesure de remplir les conditions de participation et de satisfaire aux

modalités du marché, en d'autres termes qu'il lui est normalement

possible d'exécuter le travail selon les règles de l'art. Sous l’empire de

l’art. 33 let. l aRMP, la règle parlait d'une exécution normale des

travaux ; elle n'excluait cependant pas la possibilité pour le pouvoir

adjudicateur de mettre à profit des avancées technologiques (v. sur ce point,

Wolf, op. cit., p. 13). Il peut en aller de même dans l'hypothèse où le

soumissionnaire établit qu'il a retenu une organisation particulièrement

performante pour la réalisation du projet. En revanche, conformément au but

poursuivi par cette règle, on ne peut parler d'exécution du marché dans des

conditions normales lorsque le soumissionnaire présente une offre qui

impliquerait pour lui de travailler à perte (v. arrêt GE.2001.0072, déjà cité). Cette règle ne saurait toutefois dispenser le pouvoir adjudicateur de

s'assurer, en présence d'une offre anormalement basse, qu’il est possible au

moins disant d'exécuter le travail selon les règles de l'art (ibid.).

Cette exigence sera réputée non remplie lorsque la prestation est proposée en

dessous du prix de revient ou lorsque la somme de toutes les positions ne

permet pas d'espérer un gain approprié ou ne permet de s'y attendre que si le

travail n'est pas exécuté correctement (v. Nicolas Michel, Droit public de la

construction, Fribourg 1996, p. 391 n° 1952 et p. 392 n° 1959).

c) En définitive, l'examen de la sous-enchère

doit, en droit vaudois, se faire en deux temps. En premier lieu, il convient de

vérifier si la règle de procédure de l'art. 36 RMP a été respectée, en d'autres

termes, si la marge d'appréciation conférée par cette disposition a été

utilisée de manière correcte par l'autorité. Ensuite, il y a lieu d'examiner si

les règles de fond consacrées par l’art. 32 RMP ont été violées (v. arrêts GE.2005.0161

du 9 février 2006 ; GE.2005.0053 et GE.2000.0092, déjà cités). La démarche

du pouvoir adjudicateur consistant à vérifier lui-même la

crédibilité de l’offre a jugée insuffisante (v. arrêt GE.2005.0053, déjà cité),

voire contraire au texte de loi (v. arrêt GE.2006.0076, déjà cité).

d) Les mandataires de l’autorité intimée ont

eux-mêmes établi un devis estimatif du coût des travaux faisant l’objet du

présent marché, pour un montant de 190'500 francs. Toutes les offres rentrées,

à l’exception de celle de l’adjudicataire, dépassent 200'000 francs et se

situent dans une fourchette allant de 202'000 à 230'000 francs. L’adjudicataire

a, pour sa part, présenté une offre pour un montant de 179'494 francs, soit

environ 6% inférieur au montant du devis estimatif, 11% inférieur à la deuxième

offre moins-disante (X._____________ SA) et 16% inférieure à la moyenne des

offres rentrées (soit 214'619 francs). Sans doute, la jurisprudence a fixé à

30% de la moyenne des offres le seuil en deçà duquel le pouvoir

adjudicateur a l’obligation de demander des explications au soumissionnaire,

afin qu'il justifie son prix (cf. arrêt GE.2001.0072 du 12 octobre 2001, nombreuses références citées), cela quand bien même le droit vaudois

ne connaît pas un régime de ce type.

En dépit de cette différence, l’offre de

l’adjudicataire n’est pas parue anormalement basse aux mandataires de

l’autorité intimée. Ceux-ci ont en effet expliqué en audience qu’ils avaient

tenu compte d’une marge de ±10% dans leur devis estimatif. A cela s’ajoute qu’à

la réception des offres, ils ont effectivement demandé à

l’adjudicataire des précisions quant à la justification du prix offert et des explications.

Ils n’ont jamais douté en revanche de la capacité de l’adjudicataire à réaliser

le marché et le prix offert par celui-ci leur a paru plausible, s’agissant

d’une entreprise fonctionnant avec une structure légère. La plupart des

articles à fournir étant normalisés, il s’est avéré en effet que

l’adjudicataire était meilleur marché que ses concurrents sur le coût de la

main d’œuvre; c’est essentiellement sur ce volet que se creuse la différence

entre les offres. En audience, G._____________ a expliqué que son entreprise

fonctionnait sur une structure réduite à onze personnes et que lui-même prenait

en charge la partie administrative. La recourante a du reste admis qu’elle

disposait, pour sa part, d’une structure plus lourde. C._____________ a même ajouté

sur ce point qu’à moins de réduire sa marge, la recourante n’était pas en

mesure d’aligner son offre sur les prix pratiqués par la recourante. Dès lors, la décision attaquée résiste au grief de l’arbitraire,

puisqu’il n’est pas démontré que l’adjudicataire ne puisse pas exécuter

le marché selon les règles de l'art.

5.

La recourante critique la note dont l’offre de l’adjudicataire

a été gratifiée au critère n° 2, « Références, satisfaction des clients

précédents ».

a) Elle s’en prend tout

d’abord à la configuration du marché et fait valoir que celui-ci aurait été

adjugé sur la base du prix comme seul critère d’adjudication, ce lors même que

le présent marché ne porte pas sur des biens largement standardisés. Pour elle,

les deux autres critères retenus dans la grille d’évaluation, à savoir les

références de l’entreprise et la formation des apprentis, doivent plutôt être considérés

comme des critères d’aptitude. Or, les documents d'appel d'offres qui

contiennent les conditions fixées par l'adjudicateur pour la qualification des

candidats font partie intégrante de l'appel d'offres, si bien que les éventuels

vices les affectant doivent être contestés, sous peine de forclusion, à ce

stade déjà de la procédure, dans le délai de dix jours dès leur remise, à

l'instar de ce qui est prévu pour recourir contre l'appel d'offres lui-même (cf.

ATF 125 I 203 consid.

3a p. 205 ss). Une juridiction cantonale peut toutefois, sans arbitraire,

estimer que des documents sont encore attaquables avec la décision

d'adjudication lorsqu'ils ont été remis aux soumissionnaires après le délai

fixé dans l'avis officiel pour recourir contre l'appel d'offres public (ATF 130

I 241, consid. 4.2 p. 245-246 ; 129 I 313 consid. 6.2, p. 321-322). A cela s’ajoute que la jurisprudence du Tribunal administratif considère

que l'art. 43 aRMP (depuis le 1er septembre 2004 : art. 42 RMP)

contient une liste exhaustive des décisions du maître de l'ouvrage susceptibles

de recours; tel est le cas de l'appel d'offres, mais non pas des documents

d'appel d'offres (arrêts GE.2003.0095 du 9 décembre 2003 ; GE.2000.0161 du

23.

avril 2001). En l’occurrence, l’appel d’offres publié dans l’avis

officiel du 27 avril 2007 fait expressément mention de la voie et du délai de

recours au Tribunal administratif de l’art. 10 LVMP. Les trois

critères d’adjudication figuraient dans les documents d'appel d'offres et

ceux-ci n’ont pas été attaqués. La recourante n’est donc pas fondée à invoquer

ces moyens au stade du recours contre la décision d’adjudication subséquente.

Elle a du reste renoncé à ce moyen en audience.

Au surplus, on rappelle que les critères

d'adjudication (ou d'attribution) se rapportent directement à la prestation

elle-même et indiquent au soumissionnaire comment l'offre économiquement la

plus avantageuse sera évaluée et choisie (cf. art. 37 RMP). Ils doivent être

distingués des critères d'aptitude (ou de qualification) qui visent à évaluer

les capacités financières, économiques, techniques et organisationnelles des

candidats (cf. art. 24 RMP) ; bien qu'ils concernent la personne même du

soumissionnaire, les critères d'aptitude doivent toutefois, selon la doctrine

et la jurisprudence, également être directement et concrètement en rapport avec

la prestation à accomplir, en ce sens qu'ils doivent porter sur des

qualifications nécessaires pour l’exécution de cette prestation (cf. Olivier

Rodondi, Les critères d'aptitude et les critères d'adjudication dans les

procédures de marchés publics, in RDAF 2001 I p. 387 ss, 394/395; Zufferey/Maillard/Michel,

op. cit., p. 192; Etienne Poltier, Les marchés publics: premières expériences

vaudoises, in RDAF 2000 I p. 297 ss, not. 305/306; Gauch/Stöckli/Dubey, Thèses

sur le nouveau droit fédéral des marchés publics, Fribourg 1999, p. 19). S’agissant d’une procédure ouverte, il est admis que le pouvoir

adjudicateur a la faculté, au cours d'une seule et même étape de procédure,

d'apprécier tant l'aptitude des soumissionnaires que le caractère

économiquement favorable de l'offre. De surcroît, il est autorisé à inclure

l'ensemble de ces deux types de critères dans une matrice d'évaluation, de

sorte que, nécessairement, l'évaluation des critères d'aptitude sera de nature

à contrebalancer celle de l'offre elle-même. En d'autres termes, on ne voit pas

que le maître de l'ouvrage soit contraint de n'appliquer les critères

d'aptitude que dans une étape préliminaire susceptible de conduire à

l'exclusion de l'offre, à défaut de quoi l'offre retenue devrait être évaluée

pour elle-même seulement, sans recourir à des critères de qualification (dans

ce sens, Evelyne Clerc, in J.-B. Zufferey, éd., Les juridictions

administratives face aux marchés publics, Colloque du 3 octobre 2000 à

Fribourg, p. 47 s.; sur l'ensemble de ces points, voir Galli/Moser/Lang, Praxis

des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zürich 2003, no 285 et 307 ss). S'il y a

lieu bien évidemment d'utiliser des critères propres à chacun des aspects (la

qualification, d'une part, l'offre elle-même, d'autre part), rien n'empêche

d'utiliser dans une procédure ouverte une matrice d'évaluation utilisant les

deux types de critères (v. au surplus, s’agissant du double examen de

l’aptitude, DC 4/2005, pp. 171-172, S35 et note Denis Esseiva ; DC 4/2006,

p. 187 et note du précité).

b) Sur

le plan matériel, le pouvoir adjudicateur doit respecter, dans le processus

d'attribution des notes (notamment), le principe de l'égalité de traitement.

Cela implique que les critères applicables doivent être posés, puis appliqués

en fonction des spécificités du marché à attribuer (cf. arrêts GE.2000.0039 et GE.1999.0135

précités). Cependant, le pouvoir adjudicateur doit faire en sorte que les notes

retenues soient fondées sur des critères objectifs, partant susceptibles d'être

explicités; en d'autres termes, la notation doit être "traçable" (v.

sur ce point les exigences de la Commission fédérale de recours en matière de

marchés publics, in JAAC 64.63 et 30, que le Tribunal administratif a reprises

à son compte notamment dans l'arrêt GE.2002.0009 du 4 juillet 2002). En

l’absence d’un cadre de référence, les notes arrêtées individuellement par des

experts sont de nature à refléter uniquement leur appréciation subjective et,

par voie de conséquence, elles ne pourront guère être expliquées aux

soumissionnaires évincés. Ainsi, à défaut de découler du principe de

transparence, la fixation d'un barème est néanmoins une conséquence du principe

de l'égalité de traitement et de l'obligation de motivation des décisions en

matière de marchés publics (v. arrêts GE.2003.0106 précité ; GE.2002.0105 du 11

janvier 2003, réf. citées).

aa) L’offre de l’adjudicataire

a reçu neuf points pour ce critère (soit une note de 2,5); la recourante

soutient que cette évaluation est arbitraire au regard du peu d’expérience de

cette société, inscrite au registre du commerce depuis le 27 février 2007.

L’autorité intimée relève qu’à l’inverse de la recourante, dont l’offre a été

gratifiée de la note maximale, celle de l’entreprise adjudicataire a reçu la

note la plus faible. Celle-ci a répondu au chiffre 6 du questionnaire consacré

au personnel mis à disposition pour la durée de travaux en indiquant le nom de

quatre personnes, dont celle de son administrateur et chef de projet, G._____________.

Avant de créer son entreprise, ce dernier a travaillé onze ans durant comme

monteur-électricien chez 1.************ puis 2.************ SA, ainsi que comme

chef de projet auprès de 3.************, à Lausanne. L’adjudicataire a fait

état de quarante références personnelles pour G._____________ (constructions de

bâtiments médicaux et administratifs, centres commerciaux, établissements

bancaires, etc.). S’agissant des références de l’entreprise elle-même (chiffre

7), elle n’en a indiqué que deux : « ************ », au

Mont-sur-Lausanne et « ************* », à Lausanne. Son offre a donc

été pénalisée en ce sens que seules les références personnelles de G._____________,

cadre durant sept ans chez 3.************ à Lausanne, ont été prises en

considération.

Pour la recourante, cette

notation serait néanmoins trop généreuse, en raison d’un excès du pouvoir

d’appréciation de l’autorité intimée. L’adjudicataire, soit une entreprise

fondée au début de l’année, ne peut par définition se prévaloir d’une

expérience similaire à celle de certaines de ses concurrentes, parmi lesquelles

la recourante. La seule référence fournie par l’adjudicataire (la « ************* »

n’entre au demeurant pas en considération) pour un ouvrage d’intérêt général au

regard des quatre qu’elle a elle-même donnée ne justifierait du reste pas la

note de 2,5 qui lui a été attribuée. Au demeurant, l’autorité intimée a pris

également en considération l’expérience personnelle de son administrateur. Or,

la recourante soutient en outre que le critère visait uniquement les références

de l’entreprise elle-même, à l’exclusion des références personnelles de son

directeur. Pour ce faire, le pouvoir adjudicateur aurait dû, selon la

recourante, faire usage d’un autre critère, celui de la qualification des

personnes désignées pour l’exécution du marché, par exemple (v., s’agissant des qualifications des personnes-clés, annexe

R9 du Guide romand pour les marchés publics). Dès lors,

l’autorité intimée ne pouvait pas tenir compte, sans violer le principe de

transparence, des références personnelles de G._____________ dans l’évaluation

de l’offre de sa concurrente au regard de ce critère.

bb) L’interprétation que fait

la recourante du critère paraît excessivement rigoureuse. Le critère des

références permet essentiellement d’attester la capacité du soumissionnaire à

réaliser le marché mis au concours (v. DC 2/2006, p. 92, S52). Le pouvoir adjudicateur

souhaite simplement, par l’utilisation de celui-ci, s’assurer des compétences

et de l’expérience de chaque soumissionnaire, donc également des qualifications

des personnes affectées à la réalisation du marché. En audience, les

mandataires de l’autorité intimée ont du reste expliqué que ce critère faisait

référence aux chiffres 6 et 7 du questionnaire auquel chaque soumissionnaire

devait répondre dans son offre. La notation finale du critère dépend des

réponses données. L’essentiel est de retenir qu’il n’est nullement

discriminatoire, dans une situation de ce genre, de prendre également en

considération les références personnelles des dirigeants d’une entreprise pour

contrebalancer en quelque sorte l’inexpérience de celle-ci. Une interprétation

par trop stricte conduirait à entraver toute nouvelle entreprise, de sorte

qu’il serait pratiquement impossible à celle-ci de prétendre à une quelconque

adjudication, lorsque l’utilisation d’un critère faisant appel à son expérience

s’avérerait décisive. Ce n’est assurément pas ce que souhaitait le

législateur ; en effet, une concurrence libre et efficace doit permettre

de déterminer le soumissionnaire ayant présenté l'offre économiquement

la plus avantageuse.

Or, au chiffre n° 6,

l’expérience et les références personnelles des responsables mis à disposition

pour la durée des travaux devaient expressément être annoncées. Comme on a vu

ci-dessus, celles de G._____________ justifient que la meilleure note soit

attribuée au chiffre 6 à l’adjudicataire. S’agissant du chiffre 7, il est

certain que l’expérience d’une entreprise inscrite depuis quelques mois au

registre du commerce ne peut être comparée à celle en place depuis de

nombreuses années. La notation en tient précisément compte in casu puisqu’au

final, l’adjudicataire obtient 2,5 sur 5 et cela n’est guère critiquable. On

observe cependant que l’évaluation paraît quelque peu rigoureuse, sans que cela

ne soit arbitraire pour autant. En effet, les experts auraient dû davantage

tenir compte du fait que l’adjudicataire avait déjà travaillé sur un ouvrage

d’intérêt général au Mont-sur-Lausanne. Au vu de la pondération de ce critère,

l’écart entre les deux concurrents se serait même creusé si l’offre de

l’adjudicataire avait été gratifiée d’une meilleure note.

6.

La recourante s’en prend au troisième et

dernier critère, celui de l’entreprise formatrice qu’elle estime inapproprié

dans le cas d’espèce.

a) On a vu plus haut que la recourante

n’avait pas attaqué l’appel d’offres dans le délai imparti ; elle n’est

donc pas fondée à se plaindre de l’utilisation de ce critère aux fins

d’adjudication. Au surplus, cette question relève de la liberté d’appréciation

du pouvoir adjudicataire. Sans doute, il n’y a guère de rapport entre le

nombre d’apprentis et la capacité à réaliser un marché ; il reste que ce

critère est usuel et admissible, pour autant qu’on ne lui confère pas un poids

disproportionné (cf. ATF 129 I 313, consid. 8.3 et 8.4, pp. 325/326, résumé in

DC 2/2004, p. 68, S29, qui fait état des réserves que suscite ce critère dans

la jurisprudence cantonale et dans la doctrine ; en outre DC 2/2004, p. 68

s., S30 et note de Denis Esseiva). On rappelle au surplus que l’engagement des

entreprises en faveur de la formation figure parmi les critères complémentaires

mentionnés à l’art. 37 al. 2 RMP. Les mandataires de l’autorité intimée ont du

reste rappelé en audience l’importance que celle-ci accorde, de par son but

social et ses activités, à la formation.

b) La recourante fait valoir au préalable que l’offre de l’adjudicataire aurait dû être exclue conformément à

l’art. 32 al. 1, 2ème paragraphe, let. c RMP, en ce sens qu’elle

comporte de faux renseignements sur la conclusion d’un contrat

d’apprentissage au jour du dépôt de l’offre. L’adjudicataire a été requise de

produire le contrat dont elle s’est prévalue. Il s’avère que le 14 mai 2007,

elle a été autorisée par la Direction de la formation professionnelle vaudoise

à engager un apprenti. Elle a effectivement conclu le 17 août 2007 un contrat

d’apprentissage avec le dénommé H._____________, lequel a été placé sous la

responsabilité de l’un de ses employés, I._____________, maître

d’apprentissage. Dès lors, l’adjudicataire pouvait, sans arbitraire aucun, être

considérée comme une entreprise formatrice. L’argumentation de la recourante

doit par conséquent être écartée.

c) En l’espèce, la pondération de ce critère est de

5%. On pourrait se demander si elle n’est pas excessive (v. la note précitée

d’Esseiva pour qui une pondération entre 5 et 10% serait même contraire au but

recherché). La recourante critique l’évaluation du critère en ce qu’elle

s’écarterait des recommandations du Guide romand. Sans doute, le chiffre 2.11.4

des conditions générales arrête l’échelle des notes; il ne renvoie en revanche

pas au Guide romand pour la méthode d’évaluation du critère. Dans ces

conditions, on ne saurait faire grief à l’autorité intimée de s’être écartée du

tableau de notation figurant en annexe T7, produit par la recourante.

La notation des offres pour ce critère suscite tout

de même certaines interrogations puisque la recourante et la soumissionnaire

ont reçu la même note, lors même que la première forme dix-neuf apprentis

contre un seul pour la deuxième. Apparemment, chaque soumissionnaire ayant au

moins un apprenti reçoit la note maximale. Cette notation, n’est pas à l’abri

de la critique puisque la recourante formerait dix-neuf apprentis contre un

seul pour l’adjudicataire et que les deux soumissionnaires se retrouvent au

final gratifiés de la même note. L’évaluation choisie en l’espèce paraît

favoriser quelque peu l’offre de l’adjudicataire, alors que celle de la

recourante est à l’inverse insuffisamment prise en considération. Il reste que

ce critère ne peut pas non plus être noté en additionnant le nombre des

apprentis de chaque soumissionnaire, car cela privilégierait les grandes

entreprises ou les consortiums (v. ATF 129 I 313 précité, consid. 8.4 p. 326).

Quant à la solution, préconisée par la recourante dans ses dernières écritures,

consistant à appliquer ici le tableau du Guide romande, elle conduirait sans

doute à une décote de 0,875 points de l’offre de l’adjudicataire.

d) Cela étant, la notation ne résulte

pas en l’occurrence d’un excès du pouvoir d’appréciation du pouvoir

adjudicateur et au final, le résultat n’est pas entaché d’arbitraire. On

a vu au considérant précèdent que l’offre de l’adjudicataire avait été notée de

façon sévère au critère n°2, lequel pèse d’un poids plus important; à

l’inverse, elle a plutôt été avantagée au critère n°3, dont le poids est

moindre. Il appert ainsi qu’une évaluation plus rigoureuse ne modifierait pas

l’écart entre les deux soumissionnaires et ne ferait que confirmer le résultat

final.

7.

Les considérants qui précèdent

conduisent au rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée. Vu

le sort de la cause, la recourante en supportera les frais et de pleins dépens

seront alloués à l’autorité intimée et à l’adjudicataire qui ont toutes deux

obtenu gain de cause avec l’assistance d’un avocat (art. 55 LJPA).

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Le recours est rejeté.

II.

La décision de la Fondation La Pouponnière et l’Abri du 14

septembre 2007 est confirmée.

III.

Les frais d’arrêt, par 2'500 (deux mille cinq cents)

francs sont mis à la charge de X._____________ SA.

IV.

X._____________ SA versera une indemnité de 3’000 (trois

mille) francs à la Fondation La Pouponnière et l’Abri, d’une part, et une

indemnité de 2’000 (deux mille) francs à Y._____________ SA, d’autre part, à

titre de dépens.

Lausanne, le 28 janvier 2008

Le président: Le

greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit

public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur

le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire

à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans

une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de

preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte

attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent

être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il

en va de même de la décision attaquée.