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Décision

GE.2007.0206

TA - GE.2007.0206 - 2007-12-20 - A., B., COMMISSION DE LA CONCURRENCE c/Cour administrative du Tribunal cantonal

20 décembre 2007Français48 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A.

Le 1er octobre 2007, le Tribunal administratif

a rendu dans la cause GE.2007.0078 un arrêt dont les considérants sont pour

l'essentiel les suivants:

"A. Par lettre du 8 mai 2007, A.________

a demandé au Tribunal cantonal du canton de Vaud son inscription au tableau des

avocats stagiaires. Il se prévalait entre autres d'une licence en droit, d'une

attestation du CEDIDAC confirmant qu'il a travaillé plus de deux ans comme

assistant et d'une attestation de son futur maître de stage.

Le futur maître de stage est l'avocat B.________, qui

est titulaire d'une licence et d'un doctorat en droit délivrés par l'Université

de Lausanne ainsi que d'un brevet d'avocat vaudois délivré par le Tribunal

cantonal du canton de Vaud le 2 juillet 2001. Il déclare avoir été inscrit au

tableau des avocats successivement à Zürich et à Genève. La décision attaquée

retient qu'il a été inscrit au registre cantonal vaudois du 17 au 31 juillet

2002 puis à nouveau dès le 18 décembre 2006. Dans l'intervalle, il a été

inscrit au registre des avocats de la République et Canton de Genève du 23 août

2001 au 13 décembre 2006.

B. Par décision adressée le 21 mai 2007 au

requérant A.________, signée du président du Tribunal cantonal, l'inscription

requise a été refusée pour le motif que l'avocat B.________ n'a pas les cinq

ans de pratique dans le canton exigés par l'art. 18 de la loi sur la profession

d'avocat. Sur demande de reconsidération de l'avocat B.________ qui invoquait

notamment son activité dans le canton de Vaud exercée depuis l'étude ZZ.________

à Genève et Zürich, le Tribunal cantonal, le 29 mai 2007, a refusé de revenir

sur cette décision. Le 31 mai 2007, la décision a été notifiée à nouveau au

requérant A.________ avec l'indication, cette fois, que cette "décision de

la Cour administrative peut faire l'objet d'un recours au Tribunal cantonal

dans les vingt jours dès la notification, conformément à la loi sur la

juridiction et la procédure administrative".

C. Par acte du 11 juin 2007 adressé au

Tribunal administratif, les recourants indiqués en tête du présent arrêt ont

contesté cette décision en concluant principalement à ce que l'inscription

requise soit ordonnée pour le 1er juillet 2007 et à la constatation

que l'avocat B.________ peut former un stagiaire dans le canton de Vaud.

Subsidiairement, le recours tend à l'annulation de la décision et au renvoi de

la cause à l'autorité compétente pour qu'elle procède à l'inscription. Un

recours a également été adressé au Tribunal cantonal. Le juge instructeur

chargé du dossier au Tribunal administratif a engagé un échange de vue avec le

Tribunal cantonal. La Chambres des recours du Tribunal cantonal a déclaré

qu'elle ne s'opposait pas à la compétence du Tribunal administratif pour

traiter du recours.

D. Par décision incidente du 20 juin 2007, le

juge instructeur chargé du dossier au Tribunal administratif a rejeté la

requête de mesures provisionnelles présentée avec le recours et refusé

d'ordonner l'inscription du recourant A.________ au tableau des avocats

stagiaires.

E. La Cour administrative du Tribunal

cantonal a conclu au rejet du recours par mémoire du 9 juillet 2007. L'avocat

recourant est intervenu spontanément les 16 et 18 juillet 2007 au sujet de sa

pratique dans le canton de Vaud en relevant que l'autorité intimée semblait

admettre qu'une pratique judiciaire de cinq ans dans le canton était suffisante

même pour un avocat inscrit dans un autre canton, ce que l'autorité intimée a

contesté par lettre du 10 août 2007.

F. La question de la compétence du Tribunal

administratif, de même que la question de principe litigieuse, ont fait l'objet

de la procédure de coordination prévue par l'art. 21 du règlement organique du

Tribunal administratif (ROTA; RSV 173.36.1).

G. Le Tribunal administratif a statué par

voie de circulation.

Considérant

Considérants

(...)

5.

Sur le fond, le litige

concerne l'application de l'art. 18 LPAv qui a la teneur suivante:

Art. 18 Avocats

habilités à former des stagiaires

Sont habilités à

former des stagiaires les avocats inscrits au registre cantonal qui ont au

moins cinq ans de pratique dans le canton et qui n'ont pas fait l'objet d'une

condamnation pénale pour des faits incompatibles avec l'exercice de la

profession.

La novelle du 19 juin 2007, en

vigueur depuis le 1er septembre 2007 (FAO no 67 du 21 août 2007 p. 9), a donné

à cette disposition la nouvelle teneur suivante, qui ne change rien sur le

point litigieux dans la présente cause:

Sont habilités à

former des stagiaires les avocats inscrits au registre cantonal qui ont au

moins cinq ans de pratique dans le canton et qui n'ont pas fait l'objet d'une

mesure disciplinaire d’interdiction temporaire de pratiquer au cours des cinq

dernières années ou d’une condamnation pénale pour des faits incompatibles avec

l'exercice de la profession, à moins que cette condamnation ne figure plus sur

l’extrait privé du casier judiciaire.

L'avocat recourant, qui est

titulaire d'un brevet vaudois obtenu le 2 juillet 2001, a été successivement

inscrit au registre cantonal vaudois du 17 au 31 juillet 2002, au registre

genevois du 23 août 2001 au 13 décembre 2006 puis à nouveau au registre vaudois

dès le 18 décembre 2006. La décision attaquée retient qu'il n'est pas habilité

à former des stagiaires parce qu'il n'est pas au bénéfice de cinq ans de

pratique dans le canton de Vaud.

Ni l'exigence d'inscription au

registre vaudois ni celle des cinq ans de pratique ne sont litigieuses et il n'est

pas contesté qu'elles sont remplies par l'avocat recourant. Seule est

litigieuse la condition relative à la pratique "dans le canton".

6.

L'autorité intimée expose

que l'exigence d'une pratique d'une certaine durée comme avocat dans le canton

où serait formé le stagiaire est dans l'intérêt du stagiaire lui-même. Elle

relève que cette exigence existe également en droit genevois et en droit

neuchâtelois.

Le droit vaudois n'a pas

toujours formulé expressément cette exigence. La loi sur le Barreau du 22

novembre 1944, dans sa teneur initiale (ROLV 1944 p. 278, voir l'art. 19),

subordonnait l'inscription au tableau des stagiaires à la présentation d'une

déclaration d'un avocat "ayant cinq ans de pratique au moins",

certifiant l'entrée en stage. La novelle du 13 mai 1968 (ROLV 1968 p. 115) n'y

a rien changé. Il n'était pas exigé que cette pratique se soit exercée dans le

canton. Cependant, il faut bien voir qu'à l'époque, diverses restrictions

s'imposaient aux avocats des autres cantons, en vertu de la loi ou des statuts

de l'Ordre des avocats vaudois. C'est ainsi que ces derniers statuts

interdisaient aux membres de l'Ordre (porteurs du brevet vaudois) de s'associer

avec un avocat non membre de l'ordre à moins que ce dernier n'ait cinq ans -

délai ramené par la suite à trois ans - de pratique dans le canton. De même, le

titulaire d'un brevet délivré dans un autre canton ne pouvait s'inscrire au

tableau des avocats que s'il avait une étude permanente dans le canton. Cette

exigence de l'art. 12 al. 1 lit. d de la loi de 1944 a toutefois été condamnée

par le Tribunal fédéral, raison pour laquelle elle a été abandonnée pour celui

qui n'entendait pas s'établir dans le canton (BGC automne 1973 p. 256). La

condition supplémentaire selon laquelle cette pratique devait s'être exercée

"dans le canton" est apparue dans la novelle du 26 novembre 1973

(ROLV 1973 p. 359; l'article devient alors le numéro 20) sans que cela fasse

l'objet d'un commentaire dans l'exposé des motifs (BGC automne 1973 p. 257) ni

dans le rapport de la commission (p. 267). La disposition a été adoptée sans

discussion lors des débats (p. 272) et n'a pas été modifiée sur ce point par la

novelle du 22 décembre 1993 (ROLV 1993 p. 603). Dans les travaux préparatoires

de l'actuelle loi sur la profession d'avocat du 24 septembre 2002, cette

exigence a été reprise sans commentaire (BGC 3 septembre 2002, EMPL p. 2521,

rapport de majorité p. 2549, 1er débat p. 2601, etc.).

C'est donc en vain qu'on

cherche dans les travaux préparatoires des indices permettant d'identifier

l'objectif poursuivi par l'exigence d'une pratique "dans le canton".

7.

Les recourants soutiennent

que l'art. 18 LPAv est contraire à la loi fédérale du 23 juin 2000 sur la libre

circulation des avocats (LLCA). Ils invoquent en somme la force dérogatoire du

droit fédéral.

Comme le rappelle le Tribunal

fédéral dans l'ATF 131 I 333 (consid. 2.1 p. 335; v. ég. ATF 131 I 223), le

droit fédéral prime d'emblée et toujours le droit cantonal dans les domaines

placés dans la compétence de la Confédération et que celle-ci a effectivement

réglementés (art. 49 al. 1 Cst.; art. 2 Disp. trans. aCst.). Les règles

cantonales qui seraient contraires au droit fédéral, notamment par leur but ou

par les moyens qu'elles mettent en oeuvre, doivent ainsi céder le pas devant le

droit fédéral. Ce principe n'exclut cependant toute réglementation cantonale

que dans les matières que le législateur fédéral a réglées de façon exhaustive.

Quand la réglementation fédérale n'est pas exhaustive, les cantons restent

compétents pour édicter des dispositions de droit public dont les buts et les

moyens envisagés convergent avec ceux prévus par le droit fédéral.

La loi fédérale du 23 juin

2000.

sur la libre circulation des avocats (LLCA), entrée en vigueur le 1er juin

2002, contient notamment les dispositions suivantes:

Section 1

Généralités

Art. 1 Objet

La présente loi

garantit la libre circulation des avocats et fixe les principes applicables à

l’exercice de la profession d’avocat en Suisse.

Art. 2 Champ

d’application personnel

1.

La présente loi

s’applique aux titulaires d’un brevet d’avocat qui pratiquent, dans le cadre

d’un monopole, la représentation en justice en Suisse.

(...)

Art. 3 Droit

cantonal

1.

Est réservé le droit

des cantons de fixer, dans le cadre de la présente loi, les exigences pour

l’obtention du brevet d’avocat.

2.

Est réservé

également le droit des cantons d’autoriser les titulaires des brevets d’avocat

qu’ils délivrent à représenter des parties devant leurs propres autorités

judiciaires.

Section 2 Libre

circulation entre les cantons et registre cantonal des avocats

Art. 4 Principe

de la libre circulation entre les cantons

Tout avocat inscrit

à un registre cantonal des avocats peut pratiquer la représentation en justice

en Suisse sans autre autorisation.

Art. 5 Registre

cantonal des avocats

1.

Chaque canton

institue un registre des avocats qui disposent d’une adresse professionnelle

sur le territoire cantonal et qui remplissent les conditions prévues aux art. 7

et 8.

(...)

Art. 7 Conditions

de formation

1.

Pour être inscrit

au registre, l’avocat doit être titulaire d’un brevet d’avocat. Les cantons ne

peuvent délivrer un tel brevet que si le titulaire a effectué:

a. des

études de droit sanctionnées soit par une licence ou un master délivrés par une

université suisse, soit par un diplôme équivalent délivré par une université de

l’un des Etats qui ont conclu avec la Suisse un accord de reconnaissance

mutuelle des diplômes;

b. un stage

d’une durée d’un an au moins effectué en Suisse et sanctionné par un examen

portant sur les connaissances juridiques théoriques et pratiques.

(...)

Les recourants ne contestent

pas que le droit cantonal peut aller au-delà des exigences du droit fédéral

relatives aux conditions de délivrance du brevet d'avocat. Le message du

Conseil fédéral relatif à la LLCA indiquait déjà que les cantons demeurent

libres de fixer des exigences plus strictes pour l'obtention de leur brevet

puisque la formation des avocats reste de leur compétence (FF 1999 III p.

5362). Les Chambres l'ont d'ailleurs expressément rappelé en ajoutant l'art. 3

LLCA qui ne figurait pas dans le projet du Conseil fédéral: il s'agissait de

réserver les compétences cantonales en matière d'exigence de formation,

c'est-à-dire de ne pas empêcher les cantons d'aller au-delà des exigences

fédérales (BO CE 20 décembre 1999 p. 1163; BO CN 7 mars 2000 p. 37). Les

débats relatifs à l'art. 7 LLCA (art. 6 du projet) ont également souligné que

les cantons sont libres de poser des exigences plus strictes pour leur propre

brevet d'avocat (BO CN 1er septembre 1999, intervention de la Conseillère

fédérale Metzler, p. 1555). Par exemple, lors du débat sur la durée minimale du

stage, le parlement a constaté que la durée exigée était en général de deux ans

dans la Suisse latine mais il finalement renoncé à exiger plus qu'une année de

stage au minimum (BO CN 1er septembre 1999 p. 1553 ss). Le droit cantonal reste

libre également de fixer les autres conditions du stage, par exemple en

exigeant qu'il se déroule dans le canton où aura lieu l'examen ou en

prescrivant une durée minimale de stage effectuée au sein d'un étude d'avocat (Fellmann/Zindel,

Kommentar zum Anwaltsgesetz, Bâle/Genève 2005, n. 15 ad art. 7 LLCA).

C'est ainsi en vain que le

recourant candidat stagiaire se prévaudrait d'une violation de la LLCA du fait

d'une exigence cantonale quant à la formation conduisant au brevet d'avocat

vaudois. Il invoque d'ailleurs surtout la garantie de la liberté économique et

la loi sur le marché intérieur.

8.

L'avocat recourant fait

valoir que l'interdiction qui lui est faite d'engager un stagiaire constitue

une restriction de fait de sa liberté d'accès au marché. Selon les recourants,

la réserve du droit cantonal à l'art. 3 LLCA n'autorise pas les cantons à

exiger des stagiaires qu'ils n'effectuent leur stage qu'auprès d'avocats

présentant des caractéristiques particulières, par exemple auprès d'avocats

titulaires du brevet vaudois ou d'avocats au bénéfice d'un doctorat. Le refus

de reconnaître les années de pratique dans un autre canton réintroduirait par

la petite porte une exigence supplémentaire en violation de la LLCA.

De son côté, l'autorité

intimée expose que l'art. 4 LLCA garantit seulement la libre représentation en

justice et que la formation d'un stagiaire n'en fait pas partie. Selon elle,

l'art. 18 LPAv institue une condition de stage conforme à la compétence

cantonale résiduelle de l'art. 3 LLCA et régit l'activité du maître de stage

sans entraver son libre exercice professionnel.

Dans un arrêt rendu en 1996 -

soit plusieurs années avant l'adoption de la loi fédérale sur les avocats

(LLCA) - sous l'empire de la clause de libre passage énoncée à l'art. 5 des

dispositions transitoires de la Constitution fédérale de 1874, le Tribunal

fédéral avait rappelé que cette clause de libre passage garantissait d'une

façon générale la libre circulation intercantonale des avocats: elle imposait

l'égalité, dans et devant la législation de chaque canton, de tous les avocats

établis en Suisse et détenteurs d'un certificat de capacité. Une procédure

d'autorisation - générale ou limitée à une affaire déterminée, selon le choix

du requérant - pouvait certes être instituée pour les avocats externes au canton,

mais l'art. 5 Disp. trans. Cst. interdisait toute condition ou charge

discriminatoire qui aurait pour effet d'empêcher - ou de rendre excessivement

difficile - l'accès de ces avocats aux tribunaux du canton d'accueil. Il était

inadmissible d'exiger d'un avocat externe qu'il se constitue un domicile

professionnel dans le canton d'accueil; de même, l'avocat externe souhaitant

s'occuper seulement d'une cause déterminée ne pouvait pas être contraint de

fournir des sûretés importantes, ni d'accepter des mandats d'avocat d'office.

S'il assumait un tel mandat, il pouvait exiger des indemnités calculées de la

même façon que celles versées en pareil cas à un avocat établi dans le canton.

Pour le Tribunal fédéral, qui était saisi d'un recours contre le refus d'envoyer

un dossier pénal en consultation à l'étude d'un avocat d'un canton voisin,

l'effet utile des art. 31, 60 et 5 Disp. trans. Cst. exigeait que les avocats

régulièrement inscrits au barreau d'un canton puissent librement et sans

discrimination fournir des services dans d'autres cantons. (ATF 122 I 109).

Aujourd'hui, une procédure

d'autorisation telle que pratiquée à l'époque de cet arrêt serait contraire au

droit fédéral. Il résulte en effet des art. 4 et 7 al. 1 LLCA que le titulaire

d'un brevet d'avocat, une fois inscrit au registre d'un canton, peut pratiquer

la représentation en justice sans autre autorisation. Le lieu de l'inscription

n'est pas celui de l'origine du brevet d'avocat, mais celui de l'étude

principale (FF 1999 III p. 5361; il n'est d'ailleurs pas possible d'être

inscrit simultanément dans plusieurs registres cantonaux des avocats, ATF 131

II 639 consid. 3.3; voir toutefois la possibilité qu'offre l'art. 33 al. 2 LPAv

aux avocats inscrits dans un autre registre de se faire inscrire -

facultativement et avec effet purement informatif - dans une annexe du registre

cantonal vaudois s'ils disposent d'une adresse professionnelle dans le canton).

Les cantons ne peuvent plus exiger que l'avocat remplisse d'autres conditions

personnelles ou de formation (Message du Conseil fédéral, FF 1999 III p. 5360).

C'est ainsi que l'avocat n'a pas à établir qu'il jouit de la capacité civile

active, celle-ci étant présumée, et que le droit cantonal contreviendrait à la

loi fédérale sur les avocats en subordonnant l'inscription au registre des

avocats à la condition que l'avocat bénéficie d'une assurance responsabilité

civile, cette condition n'apparaissant pas à l'art. 8 LLCA mais seulement dans

les règles professionnelles de l'art. 12 LLCA (ATF 2A.443/2003 du 29 mars

2004). On peut aussi déduire de ces dispositions, par exemple, que le droit

cantonal ne pourrait pas limiter l'accès à certaines juridictions aux avocats

qui auraient cinq ans de pratique, ni bien sûr exiger de surcroît que cette

pratique se soit exercée dans le canton. La question qui se pose est de savoir

si le canton peut instaurer une telle restriction pour le droit de former un

stagiaire.

Le champ d'application de la

LLCA est défini à l'art. 2 al. 1 LLCA: celle-ci concerne les titulaires d’un

brevet d’avocat qui pratiquent, dans le cadre d’un monopole, la représentation

en justice en Suisse. Ce sont les cantons qui sont compétents pour définir le

champ des activités juridictionnelles devant les instances cantonales qui entrent

dans le cadre du "monopole de l'avocat" (Message du Conseil fédéral,

FF 1999 III p. 5359). On n'est donc pas en présence, s'agissant de la LLCA,

d'une réglementation fédérale exhaustive qui proscrirait toute prescription

cantonale.

Dans le canton de Vaud, la loi

du 5 septembre 1944 sur la représentation des parties (LReP, RSV 176.11) régit

cette activité en tant qu'elle s'exerce "devant les autorités

judiciaires": il résulte de l'art. 1 LReP que sauf rapport de

représentation légal ou procuration spéciale, la représentation des parties est

réservée aux avocats et aux agents d'affaires, ceci selon diverses modalités ou

exceptions (notamment devant le Tribunal administratif où la LReP ne s'applique

pas, art. 41 LJPA). Quant à l'actuelle loi cantonale sur la profession d'avocat

(LPAv), elle définit le monopole de l'avocat de la manière suivante:

Art. 2 -

Etendue du monopole

a) en

général

L'avocat peut seul

recevoir mandat d'assister les parties, de procéder ou de plaider pour elles

devant les juridictions civiles ou pénales.

En procédure civile

non contentieuse, le mandat exclusif de l'avocat est limité aux recours et à

tous les actes et procédés relevant des actions en partage.

En matière

administrative, le mandat exclusif de l'avocat est limité à la juridiction

exercée par les tribunaux civils ou pénaux et aux causes qui appellent

l'application de la loi cantonale sur l'expropriation.

Sont réservées les

dispositions des lois sur la représentation des parties, sur la profession

d'agent d'affaires breveté, sur le notariat et les dispositions qui autorisent

la représentation par d'autres mandataires, notamment des lois sur le Tribunal

des baux, sur la juridiction du travail et sur la juridiction et la procédure

administratives.

Art. 3

b) limites

L'avocat ne peut

représenter ni assister les parties devant le juge de paix dans les causes

relevant de l'article 113 de la loi d'organisation judiciaire. L'article 321,

alinéa 2 du Code de procédure civile est réservé.

Art. 4 -

Libre choix de l'avocat

Tout justiciable a

le droit d'instruire et de plaider lui-même sa cause devant les tribunaux et,

s'il ne veut ou ne peut pas faire usage de ce droit, de choisir librement son

avocat.

Sont réservés les

cas d'assistance judiciaire, ceux relevant de la loi fédérale sur l'aide aux

victimes d'infractions (ci-après : LAVI) et les défenses pénales d'office.

La LPAv contient en outre,

notamment en rapport avec les stagiaires, les dispositions suivantes:

Art. 6 -

Procuration

La procuration

délivrée à l'avocat ou au stagiaire est dispensée de la légalisation.

(...)

Art. 22 -

Responsabilité des stagiaires

Devant les instances

cantonales, les stagiaires assument les défenses pénales sous leur propre

responsabilité.

Ils peuvent, sous la

direction et sous la responsabilité d'un avocat, assister les parties devant

les juridictions civile et administrative, et la partie civile ou la victime au

sens de la LAVI devant les tribunaux pénaux.

La police

d'assurance responsabilité professionnelle du maître de stage couvre également

la responsabilité professionnelle du stagiaire.

Art. 23 -

Signature des pièces de procédure

Les avocats signent

les pièces de procédure que rédigent leurs stagiaires. Ils en sont responsables

comme de tout écrit qui émane d'eux-mêmes.

Art. 24 -

Obligations des stagiaires

En matière pénale,

les stagiaires sont, pour les défenses d'office, astreints aux mêmes

obligations que les avocats.

Art. 25 -

Renvoi aux dispositions applicables aux avocats

Les dispositions de

la présente loi relatives aux avocats s'appliquent aussi aux stagiaires.

On pourrait certes tirer des

dispositions qui précèdent la conclusion que le stagiaire est intégré au

système légal qui régit la représentation des parties en droit vaudois, en

particulier dans le cadre du monopole des avocats. En effet, sa procuration est

dispensée de légalisation comme celle de l'avocat et si ses procédés écrits

sont contresignés par le maître de stage en matière civile, l'art. 22 LPAv est

interprété en ce sens que le stagiaire assiste néanmoins seul les parties en

audience. Force est en tout cas donc d'admettre que le stagiaire fonctionne

comme un collaborateur qui peut dans cette mesure remplacer son maître de stage

pour une partie de son activité. La question est de savoir si ce contexte

normatif suffit pour qu'on doive considérer que l'engagement d'un stagiaire est

à ce point lié à l'activité de l'avocat dans le cadre du monopole que le droit

cantonal violerait le principe de la libre circulation des avocats en soumettant

à certaines conditions - fondées sur la provenance externe de l'avocat - le

droit de former des stagiaires.

Cette question doit être

résolue par la négative. La possibilité d'engager un stagiaire n'est pas, comme

le serait l'accès aux tribunaux ou la faculté de consulter les dossiers

judiciaires, un attribut essentiel de l'avocat dans la cadre du monopole de la

représentation des parties. Comme l'expose l'autorité intimée, l'art. 18 LPAv

régit l'activité du maître de stage et ne l'entrave en rien quant à son libre

exercice professionnel, un avocat inscrit à un registre cantonal pouvant

pratiquer partout en Suisse au bénéfice de son brevet reconnu par les autres

cantons. Le droit cantonal peut donc limiter le droit de former un stagiaire

sans porter atteinte au noyau de la garantie fournie par la LLCA dans le cadre

du monopole de la représentation des parties. Tous les avocats n'ont d'ailleurs

pas un stagiaire: le registre cantonal dénombre près de 450 avocats inscrits au

registre vaudois et moins de 90 stagiaires

(http://www.vd.ch/fr/themes/etat-droit/justice/acteurs-et-partenaires/avocats/liste-des-avocats/).

Même si l'on peut imaginer que dans les études regroupant de nombreux avocats,

les stagiaires placés sous la responsabilité des avocats habilités au sens de

l'art. 18 LPAv travaillent aussi pour les autres avocats de l'étude, il n'en

reste pas moins, quelque nombreux que soient aujourd'hui les stagiaires, qu'il

n'y a en moyenne qu'un avocat sur cinq qui assume la responsabilité d'un

stagiaire.

En résumé, la loi fédérale sur

les avocats ne garantit le libre exercice de la représentation des parties que

dans le cadre du monopole des avocats, qui n'inclut pas le droit de former des

stagiaires. Elle n'empêche pas le législateur cantonal de prévoir, comme le

fait l'art. 18 LPAv, que seuls sont habilités à former des stagiaires les

avocats inscrits au registre cantonal qui ont au moins cinq ans de pratique

dans le canton.

9.

Quant à la loi fédérale du 6

octobre 1995 sur le marché intérieur (LMI; RS 943.02), également invoquée par

les recourants, elle ne conduit pas à une autre conclusion, dès lors qu'elle

doit de toute façon céder le pas à la loi fédérale sur les avocats, qui revêt

la double qualité de lex posterior et de lex specialis (ATF 2A.443/2003 du 29

mars 2004).

On relèvera pour le surplus

que la Commission de la concurrence, dans la prise de position qu'elle a

adressée aux recourants le 8 juin 2007, a admis que l'exigence d'une pratique

de cinq ans dans le canton de Vaud s'appliquait également aux offreurs locaux,

conformément à l'art. 3 al. 1 lit. a LMI. Elle a toutefois considéré que cette

exigence n'était pas indispensable pour préserver un intérêt public

prépondérant au sens de l'art. 3 al. 1 lit. b LMI. Cependant, elle semble

n'avoir eu en vue que l'exigence de cinq ans de pratique, qu'elle considère

comme ne garantissant pas la qualité recherchée de la formation du stagiaire.

La commission semble en revanche avoir perdu de vue (elle n'y fait en tout cas aucunement

allusion) l'argument selon lequel, eu égard aux spécificités de la procédure

cantonale, seule la pratique accomplie dans le canton de Vaud permet de

garantir une expérience suffisante de la procédure vaudoise.

10.

Les recourants font valoir

que l'exigence de l'inscription pendant cinq ans dans le registre cantonal des

avocats constitue une mesure qui restreint leur liberté économique dans un but

protectionniste, sans qu'un intérêt public le justifie et ceci en violation du

principe de proportionnalité. Ils invoquent la doctrine, selon laquelle la

liberté économique permet d'exercer librement une profession, ce qui signifie

notamment choisir le moment, le lieu, les moyens de production, la forme

juridique, les partenaires, les collaborateurs, les clients, le conditions de

travail, en bref tous les éléments qui organisent et structurent le processus

social qui conduit à la production d'un gain. Ils exposent que la collaboration

des stagiaires est nécessaire au fonctionnement de toute étude d'une certaine

taille constituée d'associés, de collaborateurs juniors et seniors, de

stagiaires et de personnel de secrétariat. Il est selon eux nécessaire que les

dossiers requérant moins d'expérience puissent être traités par des stagiaires

et facturés au tarif horaire inférieur correspondant.

Comme le rappelle

régulièrement le Tribunal fédéral (par exemple dans l'ATF 2P.205/2006 du 19

décembre 2006), la liberté économique est garantie par l'art. 27 al. 1 Cst.

Elle comprend notamment le libre choix de la profession, le libre accès à une

activité économique lucrative privée et son libre exercice (art. 27 al. 2

Cst.). Cette liberté protège toute activité économique privée, exercée à titre

professionnel et tendant à la production d'un gain ou d'un revenu (ATF 132 I 97

consid. 2.1 p. 99/100; 128 I 19 consid. 4c/aa p. 29). Conformément à l'art. 36

al. 1 Cst., toute restriction d'un droit fondamental doit être fondée sur une

base légale; les restrictions graves doivent être prévues par une loi; les cas de

danger sérieux, direct et imminent sont réservés. Toute restriction d'un droit

fondamental doit être justifiée par un intérêt public ou par la protection d'un

droit fondamental d'autrui (art. 36 al. 2 Cst.) et proportionnée au but visé

(art. 36 al. 3 Cst.). Sont autorisées les mesures de police, les mesures de

politique sociale ainsi que les mesures dictées par la réalisation d'autres

intérêts publics (ATF 125 I 322 consid. 3a p. 326; Andreas Auer/Giorgio Malinverni/Michel

Hottelier, Droit constitutionnel suisse, vol. II, 2ème éd. Berne 2006, no 975 ss,

p. 457). Sont en revanche prohibées les mesures de politique économique ou de

protection d'une profession qui entravent la libre concurrence en vue de

favoriser certaines branches professionnelles ou certaines formes

d'exploitation (ATF 130 I 26 consid. 4.5 p. 43; 125 I 209 consid. 10a p. 221,

322.

consid. 3a p. 326 et la jurisprudence citée). La profession d'avocat

bénéficie de la liberté économique, de sorte que toute limitation de son

exercice doit respecter les exigences de l'art. 36 al. 1 Cst. (ATF 130 II 87

consid. 3 p. 92; 122 I 130 consid. 3a p. 133 et les arrêts cités).

La liberté économique de

l'avocat est assurément restreinte par les limitations qui lui sont imposées

dans la possibilité d'engager un stagiaire. En effet, ces restrictions touchent

indéniablement à sa liberté d'organiser son activité économique. C'est

cependant sans contestation que s'applique la règle selon laquelle un avocat ne

peut engager un stagiaire qu'après cinq ans de pratique, ceci alors même qu'il

est pleinement habilité, dès le premier jour de son inscription au tableau des

avocats, à représenter les parties en justice dans le cadre du monopole des

avocats. Cette restriction est fondée sur une base légale (l'art. 18 LPAv) et

elle correspond à un intérêt public, qui est d'assurer une bonne formation des

stagiaires en les plaçant sous la responsabilité d'un avocat qui a non

seulement obtenu son brevet, mais qui dispose en plus d'une certaine expérience

professionnelle.

Il en va de même pour la

condition qui subordonne le droit de former un stagiaire à la condition que

l'avocat ait au moins cinq ans de pratique dans le canton. Sans doute cette

exigence-là, en tant qu'elle frappe seulement les avocats dont l'activité

antérieure s'est déroulée dans un autre canton, rappelle-t-elle matériellement

les dispositions discriminatoires qui limitaient par le passé l'accès au marché

pour les avocats porteurs d'un brevet non vaudois. Il n'en reste pas moins que

l'intérêt public à la bonne formation des stagiaires permet également de fonder

cette exigence. Il s'agit, comme l'expose l'autorité intimée, d'assurer une

formation adéquate et un encadrement suffisant et satisfaisant du stagiaire,

grâce notamment à l'expérience et à la pratique de plusieurs années en

procédure vaudoise de son maître de stage. C'est en effet principalement en

matière de procédure que la pratique de l'avocat diffère d'un canton à l'autre

puisque dans la situation actuelle encore, l'avocat qui pratique dans le canton

de Vaud est amené à se conformer au Code de procédure civile du 14 décembre

1966.

(CPC; RSV 207.11) ainsi qu'au code de procédure pénale du 12 septembre

1967.

(CPP; RSV 312.01). Quant au principe de la proportionnalité (art. 36 al. 3

Cst.), il requiert que la restriction soit adaptée au but poursuivi. Tel est le

cas en l'espèce car ce n'est que dans le canton de Vaud que peut se pratiquer

la procédure vaudoise. Il est vrai que les particularités de cette dernière ne

pourront plus être invoquées après l'entrée en vigueur des codes de procédure

fédéraux en matière civile et en matière pénale prévus par les art. 122 al. 1

et 123 al. 1 Cst. Il s'agit là toutefois d'une situation qui n'a pas à être

examinée à ce jour.

11.

Les recourants invoquent

toutefois une mauvaise application de l'art. 18 LPAv. Pour eux, cette

disposition n'exige qu'une pratique de cinq ans dans le canton et non pas

l'inscription au registre vaudois pendant cinq ans. L'avocat recourant allègue

qu'il bénéficie d'une telle pratique à raison de l'activité déployée dans le

canton de Vaud depuis son étude genevoise. Il invoque aussi son activité

académique (séminaires, assistanat, etc.) dans le canton.

Il est vrai qu'à la lettre,

l'art. 18 LPAv n'exige pas de l'avocat qu'il ait été inscrit au registre

cantonal depuis cinq ans. Cela laisse place à une interprétation selon laquelle

la pratique dans le canton pourrait être démontrée d'une autre manière que par

le fait que l'avocat était inscrit au registre vaudois. L'autorité intimée

expose d'ailleurs dans sa réponse que le fondement de l'art. 18 LPAv tient en

ceci que l'avocat doit bénéficier d'une expérience, d'une pratique judiciaire

et d'un nombre suffisant de mandats pour encadrer un stagiaire et le former à

la procédure vaudoise. Cela a d'ailleurs conduit l'avocat recourant à déposer

une écriture spontanée où il offre de faire la preuve de sa pratique vaudoise.

L'interprétation défendue par

l'autorité intimée s'écarte du texte légal. Alors que celui-ci habilite à

former un stagiaire "les avocats inscrits au registre cantonal qui ont au

moins cinq ans de pratique dans le canton", elle revient à réserver le

droit de former un stagiaire aux avocats qui sont inscrits au registre cantonal

depuis cinq ans. Cette interprétation introduit une restriction supplémentaire

à la liberté économique des recourants en les empêchant de se prévaloir d'une

pratique dans le canton de Vaud que leur permet pourtant le fait que les

avocats peuvent pratiquer dans divers cantons au bénéfice d'une inscription

unique dans le registre cantonal du siège de leur étude principale (v. consid 8

ci-dessus). Cette restriction supplémentaire ne trouve pas d'appui dans le

texte de la loi. En outre, elle ne correspond à aucun intérêt public, celui-ci

étant déjà suffisamment garanti par l'exigence même d'une pratique dans le

canton. Ainsi, s'il n'y pas lieu de douter que les années durant lesquelles un

avocat a été inscrit au registre vaudois sont des années de pratique dans le

canton au sens de l'art. 18 LPAv, il n'est en revanche pas exclu que soient

prises en compte les années durant lesquelles l'avocat a été inscrit au

registre d'un autre canton, s'il peut démontrer qu'il a déployé dans le canton

de Vaud une activité d'une intensité suffisante pour être comparée à celle d'un

avocat vaudois dont la pratique s'exercerait dans plusieurs cantons ou dans des

domaines où les spécificités procédurales vaudoises sont moins marquées. Sans

doute cela implique-t-il de la part de l'autorité intimée qu'elle invite le

requérant qui n'a pas été inscrit cinq ans au registre cantonal à démontrer la

réalité de sa pratique cantonale, comme l'avocat recourant a offert de le faire

en l'espèce, et qu'elle procède à une appréciation de la situation d'ensemble.

Renoncer à ces investigations par mesure de simplification serait sans doute

avantageux pour la pratique de l'autorité intimée mais cela imposerait aux

intéressés une restriction supplémentaire disproportionnée puisqu'ils seraient

empêchés de se prévaloir de tout ou partie de leurs années de pratique

vaudoise.

Vu ce qui précède, il y a lieu

d'annuler la décision attaquée et de renvoyer le dossier à l'autorité intimée

pour nouvelle décision après complément d'instruction.

12.

Il résulte des considérants

qui précèdent que pour ceux des recourants auxquels est reconnue la qualité

pour recourir, le recours n'est que partiellement admis. Un émolument réduit se

justifie. Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens.

Par ces

motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I. Le recours est partiellement admis dans la mesure

où il est recevable.

II. La décision attaquée est annulée et le dossier

renvoyé à l'autorité intimée pour nouvelle décision après complément

d'instruction.

III. Un émolument de 500 (cinq cents) francs est mis à

la charge des recourants.

IV. Il n'est pas alloué de dépens."

B.

A réception de cet arrêt, l'avocat B.________ s'est

adressé au Tribunal cantonal dans une lettre du 3 octobre 2007 contresignée par

le candidat stagiaire concerné. Il demandait l'inscription de ce dernier au

registre des stagiaires en détaillant l'activité d'avocat qu'il avait exercée

dans le canton de Vaud.

C.

Par décision du 22 octobre 2007, la Cour administrative du

Tribunal cantonal a rejeté la requête d'inscription en exposant que l'avocat B.________

n'était pas inscrit au Registre cantonal des avocats depuis plus de cinq ans et

qu'il n'avait pas une pratique d'au moins cinq ans dans le canton. Selon cette

décision, les activités mentionnées par l'intéressé ne sont pas suffisantes

pour satisfaire à l'exigence légale précitée.

D.

Par requête du 25 octobre 2007, ainsi déposée avant le

recours dont il sera question plus loin, les deux recourants ont demandé que

l'inscription sollicitée soit ordonnée à titre provisionnel. Le juge instructeur

a rejeté la requête provisionnelle en enregistrant la cause, pour laquelle les

recourants ont effectué une avance de frais de 500 francs.

E.

Le recours a été déposé le 6 novembre 2007. Il tend à ce

que soit ordonnée l'inscription du recourant A.________ au tableau des avocats

stagiaires avec l'avocat B.________ comme maître de stage, ainsi qu'à faire

constater que l'avocat B.________ peut former un stagiaire dans le canton de

Vaud.

S'agissant de sa pratique dans le canton de Vaud, le

recourant B.________ expose notamment ce qui suit.

Après l'obtention de son brevet d'avocat vaudois le

2.

juillet 2001, il a débuté sa pratique d'avocat dans le canton de Genève où il

a été inscrit au registre cantonal des avocats du 23 août 2001 au 13 décembre

2006.

Il a d'abord travaillé auprès de l'étude YY.________ - qui ne dispose pas

de bureau dans le canton de Vaud - à Genève et à Zurich, puis auprès de l'étude

ZZ.________ à Genève jusqu'à l'ouverture du bureau de Lausanne de cette étude,

le 16 octobre 2006. Etant le seul avocat de ces études à avoir accompli le

stage dans le canton de Vaud, il s'occupait des procédures vaudoises de ces

études. Il détaille dans son recours les procédures dont il s'est occupé

jusqu'à cette date. On y relève une procédure devant la Chambre des recours du

Tribunal cantonal puis un recours au Tribunal fédéral contre un jugement pénal,

trois procédures devant des Tribunaux de prud'hommes, l'assistance d'un prévenu

dans le cadre d'une instruction pénale pour des délits financiers, une intervention

au côté d'une banque zurichoise dans le cadre d'une procédure devant un

tribunal d'arrondissement, une procédure judiciaire devant la Cour civile

donnant lieu à une procédure incidente avec recours incident. Il expose

également qu'il a fourni de fréquentes consultations en matière de procédure et

de droit vaudois chez YY.________ et chez ZZ.________ où il a été longtemps le

seul avocat ayant un brevet vaudois. Il énumère en outre des procédures devant

la Commission des offres publiques d'acquisition (avec plusieurs procédures à

la Commission fédérale des banques et au Tribunal fédéral) relatives à une

entreprise vaudoise, la préparation d'une procédure en annulation des titres

restants relatives à une société vaudoise.

Outre ces activités dans le cadre d'une procédure,

l'avocat B.________ mentionne des conseils réguliers à un mandant détenant des

immeubles dans le canton de Vaud et la négociation de baux avec le Service

cantonal des gérances, une intervention dans le cadre d'une émission d'emprunt

obligataire d'une entreprise vaudoise incluant un travail de plusieurs mois de

"due diligence" en vue de la rédaction d'un prospectus, l'assistance

d'un mandant dans le cadre de l'acquisition d'une entreprise vaudoise avec

également un travail de "due diligence", des conseils à un acheteur

dans le cadre d'une acquisition d'entreprise vaudoise, une intervention au côté

de la banque de l'acquéreur d'une société vaudoise, l'acquisition d'un

portefeuille immobilier partiellement vaudois, ainsi qu'une "due diligence"

partielle dans une étude d'avocats lausannoise pour un acquéreur potentiel

d'une société genevoise.

Le recourant B.________ expose encore que depuis son

établissement dans le canton de Vaud le 16 octobre 2006, son activité dans le

canton de Vaud est demeurée en substance la même que celle qu'il exerçait

lorsqu'il était établi à Zurich et à Genève. S'agissant des procédures, il n'en

a pas eu de nouvelles dans le canton de Vaud mais il s'est occupé d'une

procédure civile à Zoug, d'une procédure pénale à Zurich et de procédures administratives

dans les cantons de Genève, Lucerne et du Valais. S'agissant des domaines non

judiciaires, son activité depuis le 16 octobre 2006 s'est articulée

principalement autour d'affaires bancaires de banques sises à Zurich et Genève

et dans le canton de Vaud, de transactions immobilières dans les cantons de

Genève, de Lucerne et de Vaud, de St-Gall et de Berne, autour d'un projet de

développement immobilier dans le canton du Valais et, enfin, dans le cadre de

transactions de droit des sociétés relatives à des entreprises sises dans les

cantons de Vaud et de Genève.

F.

Par acte du 8 novembre 2007, la Commission de la

concurrence a également déposé un recours tendant à faire constater que la

décision du Tribunal cantonal du 22 octobre 2007 restreint indûment l'accès au

marché et qu'elle est contraire à la loi fédérale sur le marché intérieur.

G.

Les deux premiers recourants se sont déterminés sur le

recours de la Commission de la concurrence en déclarant adhérer aux conclusions

de cette dernière.

La Cour administrative du Tribunal cantonal s'est

déterminée sur les recours dans une écriture du 27 novembre 2007.

H.

Le Tribunal administratif a statué par voie de

circulation.

Considérant en droit

1.

Sans en faire un moyen de recours, le recours déposé 6

novembre 2007 rappelle (ch. 6 de l'état de fait) le cas d'un avocat qui a été

autorisé à former un stagiaire sans être au bénéfice de cinq ans de pratique

dans le canton. Il résulte du dossier GE.2007.0078 qu'il s'agissait d'une

erreur isolée de l'autorité intimée et les recourants n'invoquent pas le

principe dit de "l'égalité dans l'illégalité".

2.

Dans l'arrêt GE.2007.0078 cité plus haut, le Tribunal

administratif a considéré en bref que la garantie constitutionnelle de la

liberté économique n'est pas violée par l'art. 18 de la loi vaudoise sur la

profession d'avocat (LPAv) qui subordonne le droit de former un stagiaire à la

condition que l'avocat ait au moins cinq ans de pratique dans le canton. Cette

condition est justifiée par un intérêt public qui est la bonne formation des

stagiaires aux procédures civile et pénale cantonales, qui diffèrent encore

actuellement d'un canton à l'autre. En revanche, l'interprétation selon

laquelle l'avocat devrait être inscrit au registre vaudois depuis cinq ans

s'écarte du texte légal et introduit une restriction supplémentaire, dépourvue

d'intérêt public et disproportionnée. Les années d'inscription dans le registre

d'un autre canton peuvent être prises en compte si l'avocat démontre qu'il a

déployé une activité suffisante dans le canton de Vaud.

3.

Sur ce dernier point en particulier, le Tribunal administratif

a considéré que s'il n'y pas lieu de douter que les années durant lesquelles un

avocat a été inscrit au registre vaudois sont des années de pratique dans le

canton au sens de l'art. 18 LPAv, il n'est en revanche pas exclu que soient

prises en compte les années durant lesquelles l'avocat a été inscrit au

registre d'un autre canton, s'il peut démontrer qu'il a déployé dans le canton

de Vaud une activité d'une intensité suffisante pour être comparée à celle d'un

avocat vaudois dont la pratique s'exercerait dans plusieurs cantons ou dans des

domaines où les spécificités procédurales vaudoises sont moins marquées.

Telle était la question que devait résoudre

l'autorité intimée pour statuer à nouveau sur la requête d'inscription au

tableau des stagiaires.

Tant dans sa requête à l'autorité intimée du 3

octobre 2007 que dans le recours adressé au Tribunal administratif, l'avocat

recourant a détaillé la pratique qu'il a exercée dans le canton de Vaud avant

l'ouverture, le 16 octobre 2006, du bureau de Lausanne de l'étude où il

pratiquait à Genève (sa propre inscription au registre vaudois des avocats est

intervenue peu après, le 16 décembre 2006). Ses déclarations, rappelées dans

l'état de fait du présente arrêt, ne sont pas contestées en procédure et il n'y

a pas lieu de les mettre en doute.

L'autorité intimée a précisé la motivation de sa

décision dans sa réponse au recours en exposant ceci:

" L'autorité intimée est d'avis que c'est avant tout

l'activité judiciaire qui doit être examinée. En effet, un avocat qui serait

essentiellement actif dans le domaine du conseil et qui ne pratiquerait pas la

représentation en justice n'aurait pas besoin d'être inscrit à un registre

cantonal (art. 4 LLCA. Elle a en outre considéré la pratique de Me B.________

depuis qu'iI exerce en tant qu'avocat. En ce qui concerne les activités

professionnelles que Me B.________ allègue avoir déployées dans le canton de

Vaud depuis son étude genevoise, l'autorité intimée constate, sans du tout

mettre en cause les compétences de Me B.________, qu'elles sont peu importantes

- traitement de sept procédures judiciaires dans le canton de Vaud et d'une

dizaine de mandats consistant en divers conseils juridiques à des entreprises

vaudoises - et ne permettent pas de pallier les années de pratique qui

manquent, soit quatre ans."

Le Tribunal administratif juge à cet égard que cette

motivation ne peut pas être considérée comme constitutive d'un abus du pouvoir

d'appréciation au sens de l'art. 36 LJPA. En effet, le fait d'avoir accompli

dans le canton de Vaud cinq ou dix procédures judiciaires et une dizaine des

mandats de conseils juridiques ne saurait être assimilé à une pratique de cinq

ans dans le canton, même si l'on devait s'en référer pour la comparaison à la

situation d'un avocat établi dans le canton qui partagerait son activité entre

plusieurs cantons ou dont la pratique judiciaire serait limitée. Il n'y a pas

lieu non plus de prendre en compte, pour examiner la pratique de l'intéressé

comme avocat, les autres activités du recourant en matière juridique, notamment

dans le domaine académique ou dans celui de l'enseignement.

Le recourant fait encore valoir que son activité dans

le canton ne s'est pas modifiée depuis son inscription au registre vaudois, ce

qui montrerait que son activité antérieure devrait être prise en compte au même

titre. Force est toutefois de constater que s'il s'est établi à Lausanne, c'est

qu'il escompte que son activité se développe dans la canton.

C'est donc finalement à juste titre que l'autorité

intimée a considéré que l'exigence de cinq ans de pratique dans le canton n'était

pas remplie par le recourant.

4.

Pour le surplus, les recourants soulèvent à nouveau des

Dispositif

moyens sur lesquels le Tribunal s'est déjà prononcé dans son arrêt du 1er

octobre 2007, cité plus haut, et il y a lieu de renvoyer à cet arrêt.

5.

Le recours de la Commission de la concurrence est

recevable car l'art. 9 al. 2 bis de la loi fédérale sur la marché intérieur

(LMI) ouvre cette voie de droit à cette autorité pour lui permettre de faire

constater qu’une décision restreint indûment l’accès au marché. Que le Tribunal

administratif ait, dans l'arrêt du 1er octobre 2007, écarté

l'application de la LMI au profit de la loi spéciale qu'est la LLCA n'y change

rien car cette dernière question relève du fond. La solution contraire

priverait la Commission de la concurrence de la possibilité de faire constater

que la LMI n'a pas été appliquée alors qu'elle aurait cas échéant dû l'être.

6.

Les deux recours soutiennent que la loi fédérale sur le

marché intérieur (LMI) est applicable en complément à la loi fédérale sur la

libre circulation des avocats (LLCA). Ils invoquent à cet effet les travaux

préparatoires de la LLCA et le fait que la modification entrée en vigueur le 1er

juillet 2006 a étendu à l'établissement l'application du principe du libre

accès au marché selon les dispositions du lieu de provenance (art. 2 al. 4

LMI).

a) Il est exact que la modification de la LMI entrée

en vigueur le 1 juillet 2006 avait pour but de contrecarrer l'interprétation

restrictive que le Tribunal fédéral avait donnée des art. 2 et 3 LMI en refusant

l'extension de la liberté d'accès au marché à l'établissement (ATF 125 I 276).

Le législateur fédéral a constaté à cet égard que la marge de manœuvre en

matière de restriction de la liberté d'accès au marché était "favorisée

par le penchant fédéraliste de la jurisprudence du Tribunal fédéral" (FF

2005 I p. 429; pour une analyse critique de la jurisprudence fédérale antérieure

à cette modification, v. DREYER Dominique/DUBEY Bernard,

Réglementation professionnelle et marché intérieur, Bâle 2003, p. 112 ss).

b) Il est certain en tout cas que du point de vue du

stagiaire, la LMI ne peut pas être invoquée à l'appui de sa demande

d'inscription comme stagiaire de l'avocat de son choix. Le Tribunal fédéral

vient de le confirmer en jugeant que si les dispositions de la

LLCA, spécifiques aux avocats, laissent aux cantons la compétence d'établir des

règles sur le stage d'avocat, il en va a fortiori de même pour la loi fédérale

sur le marché intérieur (ATF 2C_610/2007 du 8 novembre 2007 citant l'ATF 125 II 315).

c) Reste la question de savoir si, du point de vue

de l'avocat concerné, la LMI doit s'appliquer et conduire le cas échéant à

condamner les restrictions que le droit cantonal institue quant au droit de

former un stagiaire.

L'avocat recourant soutient que l'on ne peut pas

exclure du champ d'application de la LMI les domaines d'activités de la

profession d'avocat qui ne sont pas ceux du monopole des avocats, tels que

l'activité de conseil. C'est probable mais cela ne l'aide en rien. En effet, l'avocat

demeure libre d'engager le collaborateur de son choix pour le seconder dans son

activité de conseil. Pour cette activité-là, il n'a pas besoin d'un stagiaire

autorisé - aux conditions légales - à se livrer à la représentation des parties

en justice dans la cadre du monopole des avocats.

Quant à la Commission de la concurrence, qui invoque

le principe du libre accès au marché selon les prescriptions du lieu de

provenance, elle expose que lesdites prescriptions doivent s'interpréter en

fonction de la liberté économique dont il s'agit de mettre en oeuvre la

composante géographique. Considérant que les dispositions permettant à un

avocat de former un stagiaire tombent dans le champ d'application de l'art. 2

al. 4 LMI, elle en déduit que l'avocat qui avait la possibilité d'engager et

former un stagiaire à son lieu de provenance doit pouvoir le faire dans un

autre canton, quand bien même celui-ci prévoirait des conditions différentes à

l'engagement d'un stagiaire. Ce point de vue ne pourrait de toute manière pas

être suivi car il revient à faire abstraction de la compétence cantonale de

fixer les exigences (imposées au stagiaire) pour l'obtention du brevet d'avocat

du canton correspondant (art. 3 LLCA). Ainsi, lorsqu'un avocat en provenance

d'un autre canton entend former un stagiaire, il n'est pas possible de faire

abstraction du fait que le stagiaire à former sera soumis à l'examen pour la délivrance

d'un brevet d'avocat vaudois, et non d'un brevet du canton de provenance de

l'avocat.

La question de savoir si la LMI s'applique

concurremment avec la LLCA n'est finalement pas déterminante pour la solution

du litige. En effet, la liberté d'accès au marché instaurée par la LMI ne fait

que mettre en œuvre la liberté économique (MARTENET / RAPIN, Le

marché intérieur suisse, 1999, p. 10). Ainsi, le champ d'application

matériel de la LMI coïncide exactement avec celui de la liberté économique (DREYER Dominique/DUBEY Bernard, déjà cité, p. 29).

En réalité, la question ici posée est celle de la compatibilité de la

règle contestée (cinq ans de pratique "dans le canton") avec la

liberté économique. Cette question a déjà été résolue dans l'arrêt du 1er

octobre 2007.

Si l'on devait néanmoins confronter la règle

contestée avec les conditions auxquelles la LMI subordonne les restrictions

cantonales, il suffirait de constater qu'elle s'applique de la même façon aux

offreurs locaux au sens de l'art. 3 al. 1 lit. a LMI puisque les avocats

établis dans le canton de Vaud ne peuvent former un stagiaire qu'après cinq ans

de pratique dans le canton. Les autres conditions (intérêt public prépondérant

et proportionnalité) ne diffèrent pas de celles que doivent respecter les

restrictions à la liberté économique, déjà examinées dans l'arrêt du 1er

octobre 2007. Il est d'ailleurs révélateur que l'énumération que contenait la

teneur initiale de l'art. 3 al. 2 LMI (RO 1996 II 1739) pour définir ce qu'il

fallait considérer comme intérêts publics prépondérants ait été supprimée lors

de la modification entrée en vigueur le 1er juillet 2006. Comme

l'expose le Message du Conseil fédéral relatif à cette modification, ces

intérêts sont identiques à ceux admis par le jurisprudence du Tribunal fédéral

en matière de restrictions à la liberté économique (FF 2005 I 441).

7.

On note toutefois que la Commission de la concurrence soulève

un moyen supplémentaire en mettant en doute que l'exigence de cinq ans d'inscription

au registre cantonal ou celle d'une pratique de cinq ans dans le canton soit

fondée sur un intérêt public prépondérant au sens de l'art. 3 LMI. Comme

l'autorité recourante, l'avocat recourant semble remettre en cause le délai de

cinq ans en tant que tel en faisant valoir que si un avocat peut s'installer et

pratiquer immédiatement dans le canton sans attendre cinq ans pour maîtriser

les subtilités procédurales, on ne voit pas pourquoi il devrait attendre cinq

ans pour pouvoir former un stagiaire: l'intérêt public à une formation adéquate

des stagiaires ne serait pas plus digne de protection que l'intérêt public à

une bonne défense des justiciables.

Sur ce point, la réponse de l'autorité intimée décrit

la pratique issue de l'art. 18 LPAv de la manière suivante:

"Le fondement de l'art. 18 LPAv est que

l'avocat est en charge de la formation de son stagiaire, avec les

responsabilités que cela comporte. La loi vaudoise considère que pour que ces

responsabilités soient correctement assumées, l'avocat doit exercer à titre

principal et durant cinq ans au minimum sur territoire vaudois, afin d'y

acquérir l'expérience, la pratique judiciaire et un nombre suffisant de mandats

lui permettant d'encadrer un stagiaire de manière satisfaisante et de le former

à la procédure vaudoise. En effet, l'avocat-stagiaire doit, durant son stage,

prendre une part active aux audiences devant les tribunaux et les autres

autorités juridictionnelles. Il a, en outre, l'obligation de produire, pour

être admis aux examens d'avocat, trois attestations de plaidoirie jugée suffisante délivrées par les autorités juridictionnelles du

canton. L'article 18 LPAv pose ainsi des conditions en vue de la formation et

de la protection du stagiaire. La ratio legis de la disposition s'inscrit

également dans le cadre de plusieurs autres prescriptions visant la protection

du stagiaire (p. ex. un nombre de stagiaires par étude qui ne doit pas être

supérieur au nombre d'avocats remplissant les conditions pour former un

stagiaire; un maître de stage qui doit exercer le Barreau à plein temps; la

disponibilité du maître de stage pour la formation et le contrôle de l'activité

du stagiaire; l'obligation de suivre la formation prodiguée par la Conférence

du stage [cf. Charte du stage du Barreau vaudois])."

Ces explications illustrent bien le fait que la

simple détention d'un brevet d'avocat n'est pas à considérer comme une

condition suffisante du droit de former un stagiaire. Les exigences cantonales

imposées au stagiaire quant aux conditions de son stage ont sans doute un effet

indirect sur l'organisation de l'activité du maître de stage mais elles sont

fondées sur la réserve du droit cantonal de l'art. 3 LLCA. Il en va ainsi

notamment pour l'exigence d'une pratique de cinq ans dans le canton, que les

recourants contestent en vain.

8.

Le recours est ainsi rejeté aux frais des recourants et la

décision attaquée confirmée.

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I.

Le recours est rejeté.

II.

Un émolument de 500 francs est mis à la charge des

recourants.

III.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 20 décembre 2007

Le

président:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit

public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur

le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire

à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans

une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de

preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte

attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent

être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il

en va de même de la décision attaquée.