GE.2007.0218

CDAP - GE.2007.0218 - 2008-03-06 - X. SA/Association intercommunale pour l'épuration des eaux usées, Y. SA

6 mars 2008Français18 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

Le 1er juin 2007, l’Association intercommunale

pour l’épuration des eaux usées de la région morgienne (ci-après: ERM), a

ouvert, sur invitation, la procédure d’appel d’offres pour un marché portant

sur la fourniture d’un système de couplage chaleur-force pour la station

d’épuration de Morges, remplaçant le système actuel. Selon les directives

générales jointes à l’appel d’offres (ci-après: les directives), les travaux

portent sur le démontage de l’installation actuelle; la fourniture d’un nouveau

modèle, y compris un générateur, avec deux variantes (soit 130kW et 180 kW de

puissance environ); la fourniture des composants pour les raccords au

chauffage; la fourniture d’un système de refroidissement d’urgence à l’air; la

fourniture des composants pour conduite de gaz; l’installation de gaz

d’échappement; la fourniture d’un capot d’isolation phonique avec système

d’aération; la fourniture d’une armoire de commande câblée; le montage et la

mise en service de la nouvelle installation. Il y a six critères d’adjudication

(ch. 4.7 du dossier d’appel d’offres), soit: le prix (critère n°1; 40%); les

frais d’entretien (critère n°2; 20%); les rendements thermique et électrique (critère

n°3; 20%); les références (critère n°4; 10%); le service après-vente (critère

n°5; 5%); la compréhension de l’offre (critère n°6; 5%). Le dossier d’appel

d’offres indique le barème des notes (ch. 4.9), ainsi que la méthode de

notation du critère du prix (ch. 4.10). Les directives imposent un rendement

électrique minimal de 30%, pour un fonctionnement à 100%, ainsi que la

possibilité de fonctionner à un taux de charge réduit de 80%, voire 60% (ch.

2.2). Le 20 juin 2007, le comité d’évaluation mis en place par l’adjudicateur

(cf. ch. 4.12 du dossier d’appel d’offres) a arrêté le tableau d’évaluation des

offres. A cette occasion, le comité d’évaluation a décidé de diviser le critère

n°3 en deux sous-critères (soit le critère n°3A, rendement électrique, valant

15%, et le critère 3B, rendement thermique, valant 5%). Il a également divisé

le critère n°5 en deux sous-critères (n°5A et 5B). Dans le délai fixé au 25

juin 2007, quatre offres ont été présentées, dont celles de X.__________ S.A.

(ci-après: X.___________) et de Y.__________ S.A. (ci-après: Y.__________). X.___________

a fait une offre portant sur un montant de 239'772 fr. (variante 1), de 249'331

fr. (variante 2) et de 319'867 fr. (variante 3). Y.__________ a fait une offre

portant sur un montant de 277'931 fr. (variante 1) et de 286'754 fr. (variante

2). Selon son rapport technique du 29 octobre 2007, le mandataire de

l’adjudicateur, après avoir procédé à une analyse des offres, a opté pour celles

relatives aux systèmes d’une puissance électrique de l’ordre de 180 kW. Il a

retenu, aux fins d’évaluation, la variante n°3 de X.___________ et la variante

n°2 de Y.__________. L’offre de X.___________ a reçu 4,02 points pour le

critère n°1, 5 points pour le critère n°2, 4,25 points pour le critère n°3A, 5

points pour les critères n°3B, 4, 5A et 5B, et 3 points pour le critère n°6. Sa

note finale est de 4,39, compte tenu de la pondération des critères. L’offre de

Y.__________ a reçu 5 points pour le critère n°1, 3 points pour le critère n°2,

5 points pour le critère n°3A, 3,55 points pour le critère n°3B, 5 points pour

les critères n°4, 5A et 5B, et 3 points pour le critère n°6. Sa note finale est

de 4,43, compte tenu de la pondération des critères.

X.___________ a recouru, en concluant implicitement à

l’annulation de la décision du 29 octobre 2007. ERM propose le rejet du

recours. Y.__________ a produit des observations allant dans le même sens. La recourante

a déposé un mémoire complétif. Y.__________ ne s’est pas déterminée au sujet de

la consultation de son offre par la recourante, de sorte qu’elle a été réputée

s’y opposer.

Le juge instructeur a accordé provisoirement l’effet

suspensif au recours, le 9 novembre 2007. Il a confirmé cette mesure le 6

décembre 2007.

La Cour de droit public et administratif du Tribunal

cantonal a repris les attributions du Tribunal administratif, dès le 1er

janvier 2008.

Le Tribunal a tenu audience le 4 février 2008, dans les

locaux du Palais de justice de l’Hermitage à Lausanne. Ont été entendus: M. Z.___________,

assisté par Me Urbain Lambercy, avocat, pour la recourante; MM. A.___________, B.___________

et C.___________, ainsi que M. D.___________, mandataire, assistés par Me

Olivier Freymond, avocat, pour l’autorité intimée; MM. E.___________ et F.___________,

pour l’adjudicataire.

Après l’audience, les parties ont disposé d’un délai pour

déposer des déterminations écrites finales. Elles ont maintenu leurs

conclusions, y compris pour ce qui concerne Y.__________, qui est intervenu à

ce stade final avec l’assistance de Me Denis Esseiva, avocat.

Le Tribunal a délibéré à huis clos.

Considérants

1.

La matière est régie par l’accord intercantonal sur les

marchés publics, du 25 novembre 1994 (AIMP; RSV 726.91), ainsi que par la loi

cantonale sur les marchés publics, du 24 juin 1996 (LVMP ; RSV 726.01) et

le règlement y relatif, du 7 juillet 2004 (RMP; RSV 726.01.1).

2.

En matière de marchés publics, l'adjudicateur

dispose d'une grande liberté d'appréciation, à tous les stades de la procédure

(arrêts GE.2006.0151 du 18 janvier 2007, consid. 2b/aa; GE.2006.0084 du 6

septembre 2006, consid. 5; GE.2004.0190 du 13 juin 2006, et les arrêts cités).

Le Tribunal s’impose une certaine retenue et laisse à l’adjudicateur une latitude

de jugement d'autant plus étendue que le domaine d'application de la norme

exige des connaissances techniques (arrêts GE.2006.0151 du 18 janvier 2007,

consid. 2b/aa; GE.2006.0084 du 6 septembre 2006, consid. 5; GE.2004.0190 du 13

juin 2006, et les références citées). Ce pouvoir n'est limité que par

l'interdiction de l'arbitraire; c'est seulement s'il est confronté à un abus ou

à un excès de ce pouvoir d'appréciation, partant à une violation grossière du

texte de loi et de sa réglementation d'application, que le Tribunal intervient.

Il va en revanche de soi que le pouvoir adjudicateur doit respecter, dans le

processus d'attribution des notes (notamment), le principe de l'égalité de

traitement. Cela implique que les critères applicables doivent être posés, puis

appliqués en fonction des spécificités du marché à attribuer (arrêts

GE.2007.0077 du 8 octobre 2007, consid. 1b; GE.2006.0151 du 18 janvier 2007,

consid. 2b/aa; GE.2006.0084 du 6 septembre 2006, et les arrêts cités). Pour le

surplus, il appartient à l'adjudicateur de configurer le marché mis en

soumission comme il l'entend et en fonction de ses besoins. Aussi, une

éventuelle violation du principe de transparence n’entraîne l’annulation de

l’adjudication que pour autant que les vices constatés ont influé sur le

résultat (arrêts GE.2006.0151 du 18 janvier 2007, consid. 2c; GE.2006.0084 du 6

septembre 2006, consid. 5, et les arrêts cités). Pour le surplus, le

Tribunal contrôle librement l’application des règles destinées à assurer la

régularité de la procédure (ATF 125 II 86 consid. 6 p. 98/99; arrêts

GE.2007.0077 du 8 octobre 2007, consid. 1b; GE.2006.0226 du 20 février 2007,

consid. 1b; GE.2006.0084 du 6 septembre 2006, consid. 1b, et les arrêts cités).

3.

La recourante reproche à

l’adjudicateur d’avoir, en cours de procédure, inversé l’ordre de sous-critères

pour le critère n°3, et de n’avoir pas communiqué aux soumissionnaires la

pondération de ces sous-critères avant le dépôt des offres.

a) Le principe de transparence impose au pouvoir

adjudicateur d’énumérer par avance et dans l’ordre d’importance tous les

critères pris en considération pour l’évaluation des soumissions; à tout le

moins doit-il spécifier clairement l’importance relative qu’il entend accorder

à chacun d’eux. En outre, lorsque l’adjudicateur détermine des sous-critères

auxquels il attache une importance particulière, il doit les communiquer par

avance aux soumissionnaires, en indiquant leur pondération respective (ATF 130

I 241 consid. 5.1 p. 248; 125 II 86 consid. 7c p. 101/102;2P.4/2000 du 26 juin

2000, consid. 4d; arrêts GE.2007.0077 du 8 octobre 2007, consid. 3a;

GE.2006.0084 du 6 septembre 2006, consid. 5; GE.2005.0161 du 9 février 2006,

consid. 7a, et les arrêts cités). Il n’est fait exception à l’obligation de

communiquer préalablement les sous-critères et leur pondération que lorsque

ceux-ci servent uniquement à concrétiser le critère principal; est réservé

toutefois dans ce cas où l’adjudicateur accorde une telle importance au

sous-critère qu’il équivaut à un critère publié. Savoir si l’on se trouve en

présence d’un sous-critère dont la publication est nécessaire ou non dépend

d’une appréciation de l’ensemble des circonstances du cas, soit notamment les

documents d’appel d’offres, le cahier des charges et les conditions du marché (ATF

130.

I 241 consid. 5.1 p. 248/249;2P.111/2003 du 21 janvier 2004, consid. 2.1,

reproduit in DC 2005 p. 172 (S37), avec une note de Denis Esseiva;2P.118/2003

du 1er décembre 2003, consid. 3.3;2P.172/2002 du 10 mars 2003,

consid. 2.3; arrêt GE.2003.0117 du 20 avril 2004 consid. 1a/bb, reproduit in

RDAF 2004 p. 292ss). Une éventuelle violation du principe de la transparence

sous cet aspect ne conduit à l’annulation de l’adjudication que si elle a

influé sur le résultat final de l’évaluation de l’offre; il appartient à

l’adjudicateur d’apporter la preuve du contraire (arrêt GE.2007.0077 du 8

octobre 2007, consid. 3c, et les arrêts cités).

b) Le dossier d’appel d’offres

indique, parmi les critères d’évaluation, celui des rendements (critère n°3),

en précisant qu’il pèse pour 20% des points à attribuer. Ce document mentionne

que ce critère concerne deux aspects, soit le rendement thermique et le

rendement électrique - dans cet ordre. Lors de l’audience du 4 février 2008,

les représentants du pouvoir adjudicateur ont confirmé avoir, le 20 juin 2007 -

après la remise des documents d’appel d’offres, mais avant la réception de

celles-ci – décidé de diviser le critère n°3 en deux sous-critères, soit le

rendement électrique, d’une part, et le rendement thermique, d’autre part, en

accordant au premier le poids de 15% de la note finale, et au second 5%. Cette

information n’a pas été communiquée aux soumissionnaires.

Ce déroulement de la procédure soulève

deux difficultés, sous l’angle du principe de la transparence.

aa) Sur le vu du dossier d’appel

d’offres, la recourante pouvait supposer que l’adjudicateur tenait, parmi les

rendements, le thermique comme plus important que l’électrique. Cela résultait notamment

de l’ordre de présentation des deux volets du critère n°3, dans lequel le

rendement thermique précède l’électrique. Cela étant, on peut se demander si la

recourante aurait pu s’apercevoir que l’adjudicateur avait, déjà au stade de

l’appel d’offres, privilégié le critère du rendement électrique, au détriment

du thermique. Une telle option pourrait se déduire en particulier de la

description de l’installation (directives générales, ch. 2.2, p. II.3), évoquant

uniquement le rendement électrique, ainsi que du le tableau de dimensionnement

de l’installation (directives générales, ch. VII, page VII.1). Ce dernier

document concerne la puissance électrique exclusivement; il explicite le choix

de l’adjudicateur en faveur de deux variantes, l’une de 130 kW et l’autre de

180.

kW environ. L’adjudicataire ne s’y est pour sa part pas trompée,

puisqu’elle a immédiatement saisi les désirs de l’adjudicateur et élaboré son

offre en prévision d’une priorité au rendement électrique. Il est étonnant que

la recourante n’ait pas compris l’appel d’offres de la même manière, ni posé

aucune question au mandataire de l’adjudicateur quant aux intentions de

celui-ci - quand bien même ne sont pas exclus du champ du recours les

arguments au sujet desquels le soumissionnaire s’est abstenu de poser des

questions dans la procédure d’adjudication (arrêt GE.2005.0212 du 2 juin 2006,

consid. 2). A cela s’ajoute un autre élément, connu de la recourante comme

fournisseur de l’installation existante à remplacer, soit le fait que la

station d’épuration de Morges ne sert pas à la récupération de chaleur en vue

d’alimenter un système de chauffage à distance, ce qui induit à ne pas

privilégier le rendement thermique. Lors de l’audience du 4 février 2008,

l’adjudicateur et son mandataire, ainsi que l’adjudicataire, ont souligné

l’intérêt manifeste de l’adjudicateur à produire de l’électricité et de la

vendre sur le réseau, compte tenu des impératifs d’utilisation de

l’installation. Après réflexion, compte tenu de l’importance de l’exigence

d’une procédure régulière, et même si la position défendue par la recourante apparaît

comme sujette à caution, le Tribunal retiendra que l’adjudicateur a violé les

règles de la procédure en inversant les sous-critères du rendement thermique et

électrique dans son évaluation des offres, sans en avoir préalablement averti

les soumissionnaires, comme il aurait dû le faire. Par souci de complétude, il

convient d’ajouter que l’on ne se trouve pas en présence d’un sous-critère

inhérent au critère principal, au sens de la jurisprudence qui vient d’être

rappelée. Si les rendement électrique et thermique n’étaient que des éléments

d’appréciation, l’adjudicateur n’aurait pas réparti le critère 3 en deux

sous-critères (3A et 3B), en différenciant leur pondération. En outre, s’il est

admis de ne pas indiquer la pondération des sous-critères (cf. arrêt

GE.2006.0079 du 26 avril 2007), cela ne permet pas pour autant d’inverser

l’ordre de priorité des sous-critères, en privilégiant, comme en l’occurrence,

celui qui n’est pas indiqué comme primordial.

bb) Le dossier d’appel d’offres indique que le

critère n°3 (comportant deux volets, soit le rendement thermique, d’une part,

électrique, d’autre part) pèse pour 20% dans l’évaluation de l’offre. Hormis la

préséance du volet thermique sur l’électrique, ce document ne dit rien sur une

la subdivision du critère n°3 en deux sous-critères, ni sur une éventuelle

pondération différenciée. Ces modifications ne sont intervenues que lors de la

séance tenue le 20 juin 2007 par le comité d’évaluation, qui a décidé de

privilégier le rendement électrique sur le thermique, en donnant au premier une

part de 15%, au second de 5%. Dès l’instant où l’adjudicateur était tenu

d’informer les soumissionnaires de son choix de faire du rendement électrique

et thermique deux sous-critères du critère n°3, il devait également les avertir

de la pondération différenciée des deux sous-critères. Or, il ne l’a pas fait,

en violation des principes dégagés par la jurisprudence.

d) Cette double irrégularité dans la conduite de la

procédure a porté à conséquence. Lors de l’audience du 4 février 2008, toutes

les parties ont admis que l’inversion de l’ordre de priorité des sous-critères

3A et 3B, ainsi que la modification de leur pondération en faveur du

sous-critère 3A (selon différentes variantes, dans la marge de 20% accordée au

critère n°3), aboutirait dans tous les cas de figure à améliorer la notation de

l’offre de la recourante pour ce critère. Compte tenu du faible écart séparant

les deux offres dans l’appréciation finale, la décision d’adjudication ne peut

plus être maintenue. En effet, interrogé sur le point de savoir si

l’incompréhension de l’offre par la recourante, s’agissant de la priorité à

accorder au rendement électrique (cf consid. 3a/bb ci-dessus), était de nature

à l’amener à reconsidérer la notation du critère n°6 de la recourante,

l’adjudicateur a indiqué qu’il n’avait pas de raison de s’écarter de la note

attribuée à la recourante. Il suit de là que l’augmentation du nombre de points

en faveur de la recourante, résultant de la nouvelle évaluation du critère n°3,

ne serait pas compensée par une réduction concomitante de la cotation du

critère n°6, en défaveur de la recourante.

d) En conclusion, en subdivisant en cours de

procédure le critère n°3 en deux sous-critères, en privilégiant le critère du

rendement électrique au détriment du thermique, alors que le document d’appel

d’offres mentionnait le rendement thermique avant l’électrique, et en

attribuant une pondération supérieure au rendement électrique par rapport au

thermique, sans avertir les soumissionnaires de ces éléments avant le dépôt des

offres, l’adjudicateur a violé le principe de transparence. Ce vice a influé

sur l’adjudication.

4.

Dans ses déterminations finales du 22 février 2008,

l’adjudicataire soutient que la recourante aurait dû agir contre l’appel

d’offres.

Tant l’appel d’offres que l’adjudication sont

attaquables, dans un délai de dix jours (art. 10 al. 1 let. a et d LMP). Les critères

énoncés dans l’appel d’offres font partie intégrante de celui-ci, si bien que

les éventuels vices les affectant doivent être contestés à ce stade déjà, à

peine de forclusion (ATF 125 I 203 consid. 3a p. 205; arrêt GE.2007.0189 du 28

janvier 2008, consid. 5a, concernant la distinction entre critère d’aptitude et

d’adjudication). En l’occurrence, la recourante ignorait l’intention de

l’adjudicateur de favoriser, dans sa pondération, le sous-critère du rendement

électrique par rapport au thermique, contrairement à l’ordre de priorité

indiqué dans les documents d’appel d’offres. Elle n’avait ainsi aucune raison

de recourir à ce stade initial de la procédure, dès lors qu’elle pouvait

comprendre l’appel d’offres comme elle l’a fait. Lors de l’audience du 4

février 2008, au demeurant, l’adjudicateur a indiqué qu’il n’avait aucune

raison de se départir de la note maximale attribuée à la recourante pour le

critère n°6, relatif à la compréhension de l’offre.

5.

Le recours doit être admis et la décision d’adjudication

annulée, sans qu’il soit nécessaire d’examiner les autres griefs soulevés par

la recourante, dès lors que la procédure d’adjudication devra de toute manière

être refaite. Il n’y a pas lieu, de surcroît, d’attribuer le marché à la

recourante, comme le Tribunal peut le faire, lorsque les erreurs dans

l’évaluation des offres conduisent à inverser le résultat final (cf. par

exemple arrêts GE.2007.0077 du 8 octobre 2007; GE.2006.0225 du 20 février 2007;

GE.2005.0046 du 12 juillet 2005). En effet, le recours doit être admis à raison

d’erreurs de procédure commises par l’adjudicateur. Le pouvoir d’appréciation

dont celui-ci dispose dans la configuration du marché et la confection de

l’appel d’offres commande de refaire la procédure ab ovo. En particulier, il

convient de permettre à l’adjudicateur, s’il le souhaite, de favoriser le

rendement électrique par rapport au thermique, et de procéder à de nouvelles

invitations. Les frais sont mis à la charge de l’autorité intimée, responsable

des défauts affectant l’appel d’offres et la procédure. La recourante a droit à

des dépens, répartis entre l’autorité intimée et l’adjudicataire, à raison de deux

tiers pour l’une et d’un tiers pour l’autre.

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Le recours est admis.

II.

La décision rendue le 29 octobre 2007 par l’Association

intercommunale pour l’épuration des eaux usées de la région morgienne est

annulée.

III.

Un émolument de 2'000 (deux mille) francs est mis à la

charge de l’Association intercommunale pour l’épuration des eaux usées de la

région morgienne.

IV.

L’Association intercommunale pour l’épuration des eaux

usées de la région morgienne versera à la recourante une indemnité de 2'000 (deux

mille) francs, à titre de dépens.

Y.__________ S.A. versera à la recourante une indemnité de

1'000 (mille) francs, à titre de dépens.

Lausanne, le 6 mars 2008

Le président: Le

greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint. Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant

sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de

droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin

2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel

subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être

rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les

moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en

quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve

doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la

partie; il en va de même de la décision attaquée.