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Décision

GE.2008.0075

CDAP - GE.2008.0075 - 2009-04-27 - X.________ SA/Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs

27 avril 2009Français38 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A.

X.________ est une société anonyme dont le but

est la gestion d'une agence de placement privé de personnel temporaire et fixe.

B.

Le 5 septembre 2006, X.________ a conclu un

contrat avec l'entreprise Y.________ Sàrl portant sur la location des services

de Monsieur Z.________, ressortissant de Serbie-et-Monténégro.

Constatant qu'aucune demande

d'autorisation de travail n'avait été déposée en faveur de

Monsieur Z.________, le Service de l'emploi (ci-après: SE) a, par lettre

du 19 septembre 2006, interpellé X.________ lui impartissant un délai pour

se déterminer.

Le 22 septembre 2006,

X.________ a communiqué au SE copies de l'autorisation d'établissement ainsi

que de la carte AVS de Monsieur Z.________. Le SE a dès lors classé le

dossier.

C.

A l'occasion d'un contrôle effectué sur un

chantier le 30 octobre 2006, le Contrôle des chantiers de la construction

dans le Canton de Vaud (ci-après: le Contrôle des chantiers) a constaté que

Monsieur A.________, ressortissant de Serbie-et-Monténégro et titulaire

d'une carte ONU mission Kosovo, était employé par X.________ depuis le

6 juin 2006 alors qu'un délai échéant au mois de janvier 2006 lui avait

été imparti pour quitter la Suisse et qu'aucune autorisation de séjour avec

activité lucrative n'avait été délivrée dans l'intervalle.

Le 13 décembre 2006, le SE a

reçu une demande de main d'œuvre pour Monsieur B.________, ressortissant de

Serbie-et-Monténégro, lequel travaillait pour le compte de X.________ depuis le

19 juillet 2006 déjà.

Le 23 janvier 2007, le SE a

reçu une demande d'autorisation de travail en faveur de

Monsieur C.________, de nationalité bolivienne, lequel avait commencé à

travailler pour le compte de X.________ le 19 avril 2006.

Le 28 mars 2007, le SE a dès

lors adressé à X.________ une sommation au sens de l'art. 55 al. 2 de

l'ordonnance fédérale du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers

(OLE; RS 823.21), l'avertissant qu'elle prendrait des sanctions en cas de

commission d'une nouvelle infraction à la loi fédérale du 26 mars 1931 sur

le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE). X.________ n'a pas contesté

cette sommation.

D.

A l'occasion d'un contrôle effectué sur un

chantier le 19 avril 2007, le Contrôle des chantiers a constaté que

X.________ employait Monsieur D.________, ressortissant du Kosovo, sans

titre de séjour valable en Suisse.

Invité à fournir des explications,

X.________ a transmis une copie d'une attestation d'établissement au nom de

Monsieur D.________ délivrée par "la République et canton de

Canton de Vaud" (sic) qui comportait le numéro de référence "NE

160770".

En mai 2007, le SE a reçu une

demande d'autorisation de travail en faveur de Monsieur E.________, de

nationalité chilienne, lequel travaillait pour le compte de X.________ depuis

le 8 janvier 2007.

E.

Compte tenu des faits précités, le SE a, le

30 août 2007, décidé de ne plus entrer en matière sur toute demande de

main d'œuvre que X.________ pourrait être appelée à formuler pour une durée de

deux mois. Cette décision n'a pas été contestée par X.________. Le SE a

également dénoncé les faits à la Préfecture du district de Lausanne.

F.

A l'occasion d'un contrôle effectué sur un

chantier le 24 janvier 2008, le Contrôle des chantiers a constaté que

MM. F.________ et G.________, tous deux ressortissants de

Serbie-et-Monténégro, travaillaient pour le compte de X.________ alors qu'ils

n'étaient au bénéfice d'aucun titre de séjour valable en Suisse. Ces deux

employés, que X.________ SA avait placés en mission auprès de l'entreprise

adjudicataire des travaux H.________ SA, n'étaient pas non plus immatriculés à

l'AVS ni inscrits à la caisse de compensation de l'employeur. M. Pascal

Repond, inspecteur de chantier, a notamment consigné ce qui suit dans son

rapport établi suite à ce contrôle:

"Par téléphone au jour du contrôle,

j'informe M. I.________ directeur de l'ETT X.________ SA, des faits constatés

concernant l'engagement de deux travailleurs en situation irrégulière et

informé qu'un rapport sera établi puis traité par les différents services

concernés de l'Etat, de la SUVA ainsi que de la CPP concernée.

1° Dans un premier temps, M. I.________

nous informe que les deux employés lui sont prêtés par l'entreprise

J.________SA à ******** Lausanne et nous demande de patienter 5 minutes

afin de lui laisser le temps d'atteindre le directeur de l'entreprise

susmentionnée.

2° Entretemps M. K.________ (technicien

de l'entreprise locataire de service) nous rejoint au poste de gendarmerie de

1********. Ce dernier nous dit que M. F.________ est loué à l'ETT

X.________ SA depuis plusieurs mois pour l'entreprise H.________ SA ou

L.________SA et pour M. G.________, M. K.________ nous dit l'avoir

déjà vu mais ne peut pas nous en dire plus. M. K.________ nous invite à

prendre contact avec M. M.________ responsable du personnel de

l'entreprise H.________ SA.

3° Joint par téléphone M. M.________

nous confirme que l'entreprise H.________ SA est lié contractuellement pour la

location de service de M. F.________ et de M. G.________ avec l'ETT

X.________ SA et propose de nous faxer les contrats de mission de ces derniers

(…) M. M.________ nous informe que M. F.________ est loué depuis le 7 juillet

2007 à l'ETT X.________ SA et ceci à 100 % et que M. G.________

est loué depuis le 07 janvier 2008.

4° Après plusieurs tentatives nous

atteignons à nouveau M. I.________, ce dernier nous informe qu'il n'arrive

pas joindre (sic) l'entreprise J.________SA à ******** Lausanne. Nous lui

signalons que nous avons eu contact avec M. M.________ de l'entreprise

locataire de service et ce dernier nous a confirmé être lié contractuellement

pour la location de service de M. F.________ et de M. G.________ à

l'ETT X.________ SA. Nous informons M. I.________ que M. M.________

nous a faxé les contrats de missions des deux employés susmentionnés.

Dès lors M. I.________ nous confirme

(péniblement) qu'il loue les services de M. F.________ depuis le 7 juillet

2007 et que M. G.________ est loué depuis le 07 janvier 2008 soit

pour l'entreprise H.________ SA ou pour l'entreprise L.________SA.

Pour terminer notre conversation

téléphonique, j'informe M. I.________ que les deux employés sont

actuellement auditionnés par la Police Municipale de 1******** et qu'il va être

dénoncé au juge d'instruction de l'arrondissement de La Côte. Ce dernier me

déclare qu'il en prend note et ne conteste pas les faits relevés."

Invitée à se déterminer sur ces

dernières constatations, X.________ a indiqué contester l'ensemble des infractions

qui lui étaient reprochées.

G.

Par décision du 12 février 2008, le SE a

facturé à X.________ les frais relatifs au contrôle des conditions de travail

effectué le 24 janvier 2008.

H.

X.________ a recouru contre cette décision en

concluant à son annulation. Elle a en outre requis la suspension de la cause

administrative jusqu'à droit connu sur le plan pénal ainsi que sur l'éventuelle

cause administrative correspondante.

Le SE a conclu au rejet du recours.

I.

Parallèlement, le SE a, le 28 avril 2008,

décidé de rejeter toute demande d'admission de travailleurs étrangers formulée

par X.________ pour une durée de trois mois.

J.

Le même jour, le SE a dénoncé le directeur de

X.________ auprès de la préfecture compétente.

K.

X.________ a également recouru contre la

décision du 28 avril 2008 en concluant à son annulation. Elle a en outre

requis la suspension de la cause administrative jusqu'à droit connu sur le plan

pénal.

Le SE a conclu au rejet du recours

et s'est formellement opposé à la suspension de la cause dans l'attente d'une

décision sur le plan pénal.

L.

Par lettre du 2 juin 2008, la Préfète du

district de Lausanne a informé le juge instructeur que les dénonciations du SE

avaient été transmises au Premier juge d'instruction de l'arrondissement de

Lausanne (ci-après: le juge d'instruction).

M.

Les deux causes ont été jointes le

23 juillet 2008.

N.

X.________ a communiqué un mémoire

complémentaire et requis la tenue d'une audience si la cause n'était pas

suspendue dans l'attente du prononcé pénal (cf. lettre du conseil de X.________

SA du 25 août 2008).

Le SE a dupliqué et produit un

nouveau rapport daté du 14 août 2008 dont il ressort que X.________

emploie depuis le 9 janvier 2008 Monsieur N.________, ressortissant

de Serbie-et-Monténégro et qui ne bénéficie d'aucun titre de séjour en Suisse

valable. Une nouvelle décision de facturation des frais de contrôle a été

rendue le 22 août 2008 qui fait également l'objet d'un recours pendant

devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (ci-après:

CDAP) (GE.2008.0190).

O.

La CDAP a tenu audience le 17 mars 2009. A

cette occasion, les parties ont exposé ce qui suit:

X.________, représentée par M. I.________ :

"La sommation du 28 mars 2007 n'a pas

été contestée sur le plan administratif parce que la cause pénale n'a jamais

abouti."

Le SE, représenté par M. Franck Iberg :

"Je confirme qu'il n'y a également eu

aucun recours contre la décision du 30 août 2007 de non entrée en

matière."

X.________, représentée par M. I.________:

"Je n'ai pas de souvenir à cet

égard."

Le SE, représenté par M. Franck Iberg :

"Nous n'avons effectivement pas encore

rendu de décision infligeant à X.________ SA une sanction suite au contrôle des

conditions de travail effectué le 5 août 2008 sur le chantier "immeuble

Sorécot", car nous attendons le jugement qui sera rendu dans le cadre de

la présente affaire pour statuer."

X.________, représentée par M. I.________:

"J'ai indiqué que je n'avais pas de

réquisition d'entrée de cause. Cela étant, je renonce à la déposition du

Sergent O.________ au bénéfice de sa lettre du 23 février 2009."

Le SE, représenté par M. Franck Iberg :

"Nous n'avons reçu aucun document,

qu'il soit authentique ou falsifié, attestant du droit de travailler de

F.________ et G.________."

X.________, représentée par M. I.________:

"La situation irrégulière de ces gens

n'est pas contestée; en revanche, nous ignorions l'irrégularité de cette

situation."

La CDAP a également entendu trois

témoins qui ont fait les déclarations suivantes:

M. Pascal Repond, inspecteur

de chantiers:

"Je suis contractuellement rattaché à

l'Etat de Vaud, mais employé par la Fédération vaudoise des entrepreneurs. Je

suis autorisé à témoigner par ma hiérarchie. Je confirme la teneur de mon

rapport du 24 janvier 2008. Aucune autorisation de travail - qu'elle soit fausse

ou vraie - ne nous a été présentée par MM. F.________ et G.________. Vous

attirez mon attention sur la page 4 de ce rapport où il est inscrit que M. I.________

ne contestait pas les faits relevés. M. I.________ a expressément dit qu'il ne

contestait pas les faits relevés. Je connais l'entreprise H.________ SA de nom.

Elle est effectivement apparentée à L.________SA. J'ai également vérifié si ces

deux employés étaient affiliés à l'AVS chez H.________ ou L.________, mais ce

n'était pas le cas. Nous n'avons en revanche pas procédé à ces vérifications

auprès de J.________SA. Je ne connais pas J.________SA. L'employeur de MM. F.________

et G.________ était bien X.________ SA. C'est donc X.________ SA qui a été

dénoncée."

M. Pierre-Alain Turin,

inspecteur de chantiers:

"Je suis autorisé à témoigner par ma

hiérarchie. J'étais présent lors du contrôle du 24 janvier 2008 auprès de M.

Repond. J'étais également présent quand M. Repond était au téléphone avec

M. I.________, mais je n'ai pas pu entendre directement les propos de ce

dernier. Aucun papier attestant d'une autorisation de travail n'a été présenté

par MM. F.________ et G.________. Ces personnes n'ont pas contesté ne pas avoir

de papiers. Je connais H.________. Je ne sais pas si l'on a contrôlé

l'affiliation de MM. F.________ et G.________. Je ne connais pas les

rapports entre H.________ et L.________SA Je ne connais pas J.________SA. Nous

faisons des contrôles et nous constatons chaque jour la présence de personnes

en situation irrégulière."

M. Fabien Pichonnaz,

inspecteur principal adjoint à la Police de sûreté:

"Je suis autorisé à témoigner et

produis une pièce d'autorisation de témoignage. Nous pouvons dire qu'il y a un

problème d'identification des papiers des ressortissants de l'ex-Yougoslavie,

mais ce ne sont pas les seuls. Il existe des bonnes ou des mauvaises

contrefaçons. Nous appelons cela la problématique de la fraude documentaire. Il

est vrai qu'il faut une certaine expérience pour détecter les faux documents.

Pour quelqu'un qui a régulièrement affaire à certains types de documents, il

est plus aisé de détecter des faux. Dans certains cas, même les professionnels

se font tromper. Les gens sur le terrain sont tenus de vérifier s'il existe un

doute, mais pas d'établir s'il y a effectivement falsification ou contrefaçon.

J'ai déjà rencontré X.________ SA dans le contexte d'un cambriolage. Il

s'agissait simplement d'un cambriolage pour voler des valeurs. A cette

occasion, nous avons discuté des problèmes d'identification des documents. Nous

avons discuté du fait qu'il n'est pas toujours facile de détecter des faux

documents, mais que lorsque l'on a toujours à faire au même type de documents,

on peut les détecter. Il y a aussi des "vrais" faux documents,

c'est-à-dire des documents volés. Par exemple, 2'000 passeports ont été volés

dans une Préfecture en France. La majorité des faux documents est détectée par

les douaniers. Par documents identitaires, j'entends les passeports, les cartes

d'identité, les permis de conduire ainsi que les autorisations de séjour. Nous

n'avons pas de contact avec les employeurs. Si un employeur a un doute quant à

l'authenticité d'un document d'un employé potentiel, il s'adresserait plutôt au

Service de la population. J'ignore le temps que prendrait ce service pour

répondre à une telle demande."

Les témoins ont été indemnisés à

hauteur de 19 fr. 20.

Après l'audition des témoins,

X.________ SA a produit le procès-verbal d'audition par le juge d'instruction,

le 9 septembre 2008, de P.________, directeur de la société J.________SA.

P.

Par ordonnance du 26 mars 2009, le juge

d'instruction a renvoyé M. I.________devant le Tribunal de police pour

avoir notamment engagé plusieurs employés étrangers sans autorisation et a

prononcé un non-lieu concernant la poursuite pénale consécutive à l'engagement

de MM. G.________ et F.________ au motif qu'il avait été trompé par

M. P.________ sur la situation de ces deux employés en Suisse.

Q.

Le Tribunal a statué par voie de circulation.

R.

Les arguments respectifs des parties seront

repris ci-après dans la mesure utile.

Considérant

Considérants

1.

En premier lieu, la recourante exige à titre

alternatif la suspension de la cause pendante devant la CDAP dans l'attente de

l'issue de la procédure pénale.

a) aa) L'établissement des faits

est mieux garanti par la procédure pénale que par la procédure administrative.

Dès lors, l'autorité administrative doit, en principe, avant de statuer,

attendre que le jugement pénal soit passé en force, à condition évidemment que

les faits et la qualification de l'acte incriminé aient une importance pour la

procédure administrative. Tel ne sera pas le cas si, par exemple, seule la

question de l'octroi du sursis est litigieuse. Des exceptions à cette règle ne

doivent être admises que si la culpabilité est indiscutable (ATF 119 Ib 158

traduit in SJ 1994 p. 47 consid. 2 pp. 47 s; arrêts

CR.2008.0152 du 17 octobre 2008, GE.2006.0196 du 16 octobre 2007).

bb) En l'occurrence, la recourante

a fait l'objet d'une dénonciation auprès de la Préfecture de Lausanne le

28.

avril 2008. L'affaire a été transmise au Premier juge d'instruction de

l'arrondissement de Lausanne qui a rendu, le 26 mars 2009, une ordonnance

de renvoi concernant l'engagement par la recourante de plusieurs ressortissants

étrangers sans autorisation et de non-lieu au motif qu'elle avait été cependant

trompée sur la situation en Suisse de MM. G.________ et F.________. Les

faits qui ont conduit l'autorité intimée à dénoncer la recourante aux autorités

pénales l'ont également amenée à rendre les décisions attaquées. Il s'agit dès

lors d'examiner si ces faits sont établis de façon suffisamment certaine pour

fonder ces deux décisions administratives ou, si au contraire, il convient

d'attendre l'issue pénale.

L'autorité intimée a fondé ses deux

décisions après avoir constaté que la recourante employait de la main d'œuvre

étrangère non autorisée à travailler en Suisse sur un chantier le

24.

janvier 2008. L'autorité intimée a rappelé que la recourante avait déjà

été sanctionnée pour des infractions aux dispositions du droit des étrangers.

La recourante conteste cependant avoir commis les infractions constatées par le

Contrôle des chantiers ainsi qu'avoir récidivé en la matière. Elle affirme

ainsi que les infractions ne sont pas réalisées "faute des éléments

constitutifs objectifs et/ou subjectifs" et que l'autorité intimée

aurait, en rendant ses décisions avant le prononcé pénal, violé son droit

d'être entendu ainsi que le principe de la présomption d'innocence.

b) aa) La présomption d'innocence

garantie par l'art. 6 § 2 de la Convention de sauvegarde des droits

de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH;

RS 0.101) et l'art. 32 al. 1 de Constitution fédérale de la Confédération suisse du

18.

avril 1999 (Cst.; RS 101) a pour corollaire le

principe "in dubio pro reo", qui concerne tant le fardeau de la

preuve que l'appréciation des preuves. En tant que règle de l'appréciation des

preuves, ce principe signifie que le juge ne peut se déclarer convaincu d'un

état de fait défavorable à l'accusé, lorsqu'une appréciation objective de

l'ensemble des éléments de preuve laisse subsister un doute sérieux et

insurmontable quant à l'existence de cet état de fait (ATF 2C.561/2008 du 5 novembre

2008.

consid. 5.3.1; 127 I 38 consid. 2a p. 41; 124 IV 86

consid. 2a p. 88; 120 Ia 31

consid. 2c p. 37).

bb) La commission des infractions

qui ont conduit l'autorité intimée à infliger à la recourante la sanction

litigieuse et à mettre à sa charge les frais de contrôle ne fait aucun doute en

l'espèce. En effet, l'emploi par la recourante de deux ressortissants de

Serbie-et-Monténégro qui ne bénéficiaient d'aucun titre de séjour valable en

Suisse sur un chantier le 24 janvier 2008 a été dûment constaté par le

Contrôle des chantiers. Cet organisme a d'ailleurs protocolé dans son rapport

d'intervention les déclarations de ces employés illégaux, lesquels n'ont pas

cherché à cacher qu'ils travaillaient pour le compte de la recourante sans

autorisation. L'on ne comprend dès lors pas comment elle peut aujourd'hui nier

avoir commis les infractions qui lui sont reprochées. La recourante est

d'ailleurs peu loquace à ce sujet, se contentant de relever qu'elle n'a à ce

jour pas encore fait l'objet d'une condamnation pénale. A cet égard, il

convient de bien distinguer la commission des infractions pénales prévues par

l'art. 117 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (ci-après : LEtr;

RS 142.20) de la violation du devoir de diligence de l'employeur institué

à l'art. 91 LEtr, laquelle peut engendrer les sanctions administratives

prévues par l'art. 122 LEtr. Il n'est dès lors par question dans le cadre

de la présente procédure administrative de déterminer si la recourante a rempli

les éléments constitutifs de l'infraction prévue par l'art. 117 LEtr, mais

seulement d'apprécier si elle a violé son devoir de diligence, point qui ne

saurait être examiné par les autorités pénales. Le fait que la recourante ait

été trompée par un tiers n'est dès lors pas relevant dans le cas présent,

l'élément constitutif de l'intention n'étant pas requis en matière de devoir de

diligence. De plus, la recourante conteste avoir récidivé en la matière. Or, il

ressort clairement du dossier qu'elle a maintes fois employé des travailleurs

étrangers sans permis. Ainsi, elle a engagé deux ressortissants de

Serbie-et-Monténégro les 6 juin respectivement 19 juillet 2006 sans

requérir l'autorisation de l'autorité intimée. De même, elle a eu recours aux

services d'un ressortissant bolivien sans permis dès le 19 avril 2006. Il

sied de relever à cet égard que la recourante n'a pas contesté l'avertissement

qui lui a été adressé en raison de ces faits par l'autorité intimée le

28.

mars 2007. Ensuite, le Contrôle des chantiers a constaté, le

19.

avril 2007, que la recourante engageait un ressortissant du Kosovo sans

titre de séjour valable en Suisse, ce qui a amené l'autorité intimée à rendre,

le 30 août 2007, une décision de non-entrée en matière sur toutes ses

demandes de main-d'œuvre pendant une durée de deux mois, décision que la

recourante n'a pas non plus contestée. Enfin, la recourante a engagé un

ressortissant chilien sans permis le 8 janvier 2007. Vu ces nombreuses

infractions, c'est à juste titre que l'autorité intimée a qualifié le

comportement répréhensible de la recourante constaté le 24 janvier 2008 de

récidive. Partant, il apparaît au vu des pièces du dossier que la violation du

devoir de diligence par la recourante est établie de manière indiscutable. De

plus, le juge instructeur a donné suite à la requête de la recourante tendant à

la tenue d'une audience dans l'hypothèse où la cause ne devait pas être

suspendue. Cette audience a permis de confirmer que les faits reprochés à la

recourante sont avérés. Notamment, cette dernière a déclaré que la

situation irrégulière des deux employés mis en cause lors du contrôle du

24.

janvier 2008 n'était pas contestée, mais qu'elle ignorait cependant

cette irrégularité. De plus, la réalité de la location des services de

MM. F.________ et G.________ a également été retenue par le juge pénal. Il

appartenait dès lors à la recourante, en sa qualité d'employeur, de procéder au

contrôle de la situation de ses employés. En effet, et contrairement à ce

qu'elle soutient, l'ignorance de la situation irrégulière des personnes

concernées ne la disculpe pas, dès lors qu'en vertu de la législation en

matière de droit des étrangers, elle assume un devoir de diligence. Or, iI

n'appartient pas aux autorités pénales de déterminer si un employeur a agi avec

la diligence requise au sens de l'art. 91 LEtr. Il n'y a dès lors pas lieu

de faire dépendre la présente cause administrative de la procédure pénale.

La Cour de céans peut dès lors se

pencher sur l'examen du bien-fondé formel et matériel des décisions de

l'autorité intimée de rejeter toute demande d'admission de travailleurs

étrangers formulée par la recourante et de lui facturer les frais du Contrôle

des chantiers.

2.

La recourante estime qu'en statuant sans avoir

attendu l'issue pénale, l'autorité intimée a violé son droit d'être entendue.

a) L'art. 6 § 1 de la

CEDH dispose que toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue

équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal

indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera, soit des

contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du

bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre lui. La Cour

européenne des droits de l'homme a reconnu le droit des Etats à confier le soin

de poursuivre et de réprimer certaines infractions, en particulier dans le

domaine de la circulation routière, à des autorités administratives pour autant

que l'intéressé puisse saisir de toute décision ainsi prise à son encontre un

tribunal offrant les garanties de l'art. 6 CEDH (arrêt Lutz du

25.

août 1987, série A n° 123, p. 24; arrêt Belilos du

29.

avril 1998, série A n° 132, p. 30, dans ce dernier arrêt, la

Cour a déclaré non valide la déclaration interprétative de la Suisse concernant

l'art. 6 § 1; ATF 115 Ia 183, JT 1991 I 27; dans le même sens, un

arrêt de la Commission cantonale de recours en matière d'impôts zurichoise du

13.

mai 1992, publié in StE 1992 B 101.8 n° 8). Cela signifie que les

cantons peuvent confier les procédures de contrôle et de répression

d'infractions à des autorités administratives sans violer la CEDH, pour autant

que cette procédure puisse être soumise au contrôle d'un juge ayant une

compétence de jugement illimitée en fait et en droit.

b) En l'espèce, les décisions

querellées ont ouvert la voie du recours à la CDAP qui connaît en dernière

instance cantonale de tous les recours contre les décisions administratives

cantonales ou communales lorsqu'aucune autre autorité n'est expressément

désignée par la loi pour en connaître (art. 92 al. 1 de la loi du

28.

octobre 2008 sur la procédure administrative - LPA; RSV 173.36). La

CDAP applique d'office les faits et applique le droit sans être limitée par les

moyens des parties (art. 28 al. 1 et 89 LPA). Aux termes de l'art. 98

LPA, le recourant peut invoquer la violation du droit, y compris l'excès ou

l'abus du pouvoir d'appréciation (let. a) et la constatation inexacte ou

incomplète des faits pertinents (let. b). Ainsi, la CDAP examinant

librement les questions de fait ou de droit litigieuses, même si elle ne revoit

pas l'opportunité des décisions attaquées, les garanties découlant de

l'art. 6 § 1 CEDH sont données au recourant. Partant, ce grief est

mal fondé.

3.

La recourante estime ensuite que la décision de

non-entrée en matière de l'autorité intimée pour une durée de trois mois est

matériellement viciée. Elle conteste avoir commis les faits qui lui sont

reprochés et allègue en outre avoir été trompée par les faux documents

présentés par les employés qu'elle a engagés.

a) aa) La nouvelle LEtr entrée en

vigueur le 1er janvier 2008 abroge et remplace l'ancienne loi

fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l’établissement des étrangers

(LSEE; Annexe à la LEtr, RO 2007 5488). Selon l'art. 126 al. 4 LEtr,

les dispositions pénales de cette loi s'appliquent aux infractions commises

avant son entrée en vigueur lorsqu'elles sont plus favorables à leur auteur.

bb) En l'espèce, les faits à

l'origine de la sanction prononcée par l'autorité intimée se sont produits le

24.

janvier 2008, soit après l'entrée en vigueur de la LEtr. La validité

matérielle de la décision rendue par l'autorité intimée doit dès lors être

examinée à l'aune du nouveau droit.

b) aa) Selon l'art. 91

al. 1 LEtr, avant d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il

est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre

de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes. Si un

employeur enfreint la LEtr de manière répétée, l'autorité compétente peut

rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d'admission de travailleurs

étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l'autorisation (art. 122

al. 1 LEtr).

bb) En l'espèce, il convient de

rappeler qu'il est reproché à la recourante d'avoir engagé deux ressortissants

de Serbie-et-Monténégro alors qu'ils ne possédaient aucune autorisation de

travail. Il est établi que ces deux personnes n'ont pas présenté de faux

documents et n'ont pas contesté être en situation irrégulière. Cet élément a

été dûment constaté par les inspecteurs de chantier ayant procédé au contrôle

du 24 janvier 2008 et confirmé à l'occasion de l'audience qui s'est tenue

par-devant la Cour de céans le 17 mars 2009. L'autorité intimée a en effet

confirmé n'avoir reçu aucun document - qu'il soit authentique ou falsifié -

pour les deux étrangers incriminés. Il n'y a dès lors pas lieu de discuter dans

le cas d'espèce de la "problématique de la fraude documentaire". En

effet, le simple engagement par la recourante de ces deux personnes est

répréhensible. C'est pourquoi l'on peine à comprendre les allégations de la

recourante qui persiste à soutenir qu'elle ignorait l'irrégularité de la

situation de ses deux employés. L'on ne voit en effet pas comment elle aurait

pu penser que ces personnes étaient en droit de travailler en Suisse sans leur

avoir demandé qu'ils présentent les documents attestant de ce fait.

La recourante conteste également

être récidiviste en la matière. Or, elle s'est vue à deux reprises déjà

sanctionnée pour avoir engagé du personnel étranger non autorisé. Ainsi, une

sommation lui a été adressée le 28 mars 2007 et une décision de non-entrée

en matière pour une durée de deux mois le 30 août 2007. Elle n'a pas

contesté ces deux décisions qui sont depuis lors entrées en force. Partant, les

infractions au droit des étrangers commises par la recourante le

28.

janvier 2008 doivent être qualifiées de récidives.

4.

Au terme de l'audience qui s'est tenue

par-devant la Cour de céans le 17 mars 2009, la recourante a allégué que

ces deux travailleurs serbes lui avaient été prêtés par une entreprise tierce

qui lui aurait assuré qu'ils disposaient des autorisations nécessaires.

Partant, il ne lui appartenait pas de procéder aux vérifications du statut de

ces personnes Elle a produit le procès-verbal d'une audition réalisée par le

juge d'instruction le 9 septembre 2008 à l'appui de cette allégation.

a) Les employeurs (bailleurs de

services) qui font commerce de céder à des tiers (entreprises locataires de

services) les services de travailleurs doivent avoir obtenu une autorisation de

l'office cantonal du travail (art. 12 al. 1 de la loi fédérale du

6.

octobre 1989 sur le service de l'emploi et la location de services -

LSE; RS 823.11). Est réputé bailleur de services celui qui loue les

services d'un travailleur à une entreprise locataire en abandonnant à celle-ci

l'essentiel de ses pouvoirs de direction à l'égard du travailleur (art. 26

de l'ordonnance fédérale du 16 janvier 1991 sur le service de l'emploi et

la location de services - OSE; RS 823.111). La caractéristique principale

de la location de services est la cession à des fins lucratives, c'est-à-dire

régulière et contre rémunération, des travailleurs à d'autres employeurs (cf.

Message du Conseil fédéral du 27 novembre 1985 concernant la révision de

la LSE publié in FF 1983 III p. 524 ss, en particulier p. 581).

b) Il est incontestable que la

recourante exerce une activité de location de services soumise à autorisation

au sens de la LSE. Plusieurs contrats de location de services conclus entre la

recourante et diverses entreprises attestent de ce fait. Il est également

établi qu'elle a conclu des contrats de location de services aux termes

desquels elle a mis à disposition de ses clients MM. F.________ et

G.________ en qualité de collaborateurs temporaires. Ce fait est confirmé par

les déclarations faites par le directeur de J.________SA au juge d'instruction.

Il a en effet expressément affirmé avoir "loué ces deux personnes deux

semaines à I.________". Quoiqu'il en soit, les allégations de la

recourante selon lesquelles ces deux travailleurs lui auraient été prêtés par

J.________SA qui lui aurait garanti qu'ils disposaient des permis nécessaires

ne sont pas de nature à écarter sa responsabilité. En effet, la recourante a

proposé la location de services de ces deux travailleurs à des entreprises

telles que H.________ SA et L.________SA, comme le démontrent les contrats de

location de services figurant au dossier et les déclarations des cadres de ces

sociétés. Il appartenait dès lors à la recourante de faire preuve de la diligence

requise par la loi avant d'engager ces personnes, même si des assurances sur

leur statut lui avait été données. La LEtr prévoit un devoir de diligence de

l'employeur. Ce dernier ne peut y échapper sous prétexte qu'un tiers l'aurait

induit en erreur. Le cas échéant, il appartient à la recourante de se retourner

contre J.________SA pour obtenir réparation du dommage qu'elle lui aurait

causé. En outre, le témoignage du directeur de J.________SA n'est guère

pertinent. En effet, à l'occasion du contrôle du 24 janvier 2008, il a été

établi que la recourante louait les services de MM. F.________ et

G.________ à H.________ SA et L.________SA. Il n'était pas question d'une

location de service de ces travailleurs à J.________SA. De plus, des fiches de

salaires du mois de février 2008 figurent au dossier pénal, soit pour une

période postérieure au contrôle du 24 janvier 2008. Les propos du

directeur de J.________SA ne sont dès lors pas relevants en l'espèce. Il

ressort du dossier que la recourante a bel et bien loué les services de deux

ressortissants étrangers sans permis de séjour ni de travail à ses clients. Ce

faisant, elle a enfreint les dispositions en matière de police des étrangers et

l'autorité intimée était fondée à lui infliger une sanction.

5.

La recourante estime pour le surplus que la

sanction infligée par l'autorité intimée est disproportionnée.

a) aa) Le principe de

proportionnalité exige qu'une mesure restrictive soit apte à produire les

résultats escomptés (règle de l'aptitude) et que ceux-ci ne puissent être

atteints par une mesure moins incisive (règle de la nécessité); le principe de

la proportionnalité proscrit toute restriction allant au-delà du but visé; il

exige un rapport raisonnable entre ce but et les intérêts publics ou privés

compromis (principe de la proportionnalité au sens étroit, impliquant une pesée

des intérêts; ATF 133 I 77 consid. 4.1 p. 81, 110 consid. 7.1

p. 123; 132 I 49 consid. 7.2 p. 62; 229 consid. 11.3

p. 246 et les arrêts cités).

bb) L'art. 122 al. 1 LEtr

reprend le contenu de l'art. 55 al. 1 de l'ordonnance fédérale du

6.

octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE), qui était en

vigueur jusqu'au 31 décembre 2007. On peut donc s'inspirer de la

jurisprudence rendue en application de cette disposition, ainsi que des directives

LSEE édictées par l’Office fédéral des migrations (ci-après: ODM) qui étaient

en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007 et qui n'ont pas encore été

remplacées dans leur intégralité (arrêt PE.2008.0091 du 14 août 2008).

A cet égard, le chiffre 487

des directives, relatif aux dispositions pénales et aux sanctions (art. 54

et 55 OLE), précisait notamment ce qui suit s'agissant des avertissements:

"[…] Les sanctions peuvent donc varier

selon la gravité de l'infraction et les circonstances. En règle générale,

l'entreprise recevra d'abord un avertissement écrit concernant les sanctions

qu'elle encourt, surtout s'il s'agit d'une première infraction ou d'une

infraction mineure. La sanction - blocage des autorisations - peut ne

s'appliquer qu'à certaines catégories d'étrangers ou à certains secteurs de

l'entreprise, ou encore valoir pour un temps plus ou moins long selon les cas

(trois, six, douze mois). Les sanctions ne devraient en principe pas porter sur

les prolongations d'autorisations, car de tels refus pénaliseraient les

travailleurs innocents. […]"

Quant à la jurisprudence rendue

sous l'art. 55 OLE, le Tribunal administratif (depuis le 1er janvier

2008: la CDAP) avait rappelé la nécessité pour l'autorité d'adresser à

l'employeur un avertissement écrit - intitulé sommation selon la terminologie

de l’art. 55 OLE - sur les sanctions qu'il pourrait encourir, surtout s'il

s'agit d'une première infraction ou d'une infraction mineure, avant que ne soit

prononcé un blocage des autorisations. En l'absence de sommation préalable, il

y avait violation du principe de la proportionnalité (arrêt PE.2008.0003 du

22.

mai 2008; PE.2005.0434 du 25 avril 2006; PE.2005.0416 du

28.

mars 2006). Dans un autre arrêt, il avait toutefois relevé que la

gravité de la faute - cinq travailleurs étrangers en situation irrégulière,

dont certains pendant plusieurs années - pouvait justifier sans sommation une

sanction de trois à six mois (PE.2005.0416 précité). Il avait aussi jugé que

l'emploi sans permis de travail d'une personne autorisée à séjourner en Suisse

sur la base d'un regroupement familial constituait une infraction mineure qui

devait néanmoins être sanctionnée d'une sommation, ceci malgré la bonne foi de

la société recourante (PE.2007.0473 du 27 décembre 2007).

b) En l'espèce, l'autorité intimée

a décidé de rejeter toute demande d'admission de travailleurs étrangers

formulée par la recourante pendant une durée de trois mois. Il convient de

rappeler que l'autorité intimée avait auparavant averti la recourante par

sommation du 28 mars 2007 qu'elle prendrait des sanctions en cas de

commission d'une nouvelle infraction au droit des étrangers. La recourante

ayant récidivé, l'autorité intimée lui a ensuite notifié le 30 août 2007

une décision de non-entrée en matière sur toute demande de main d'œuvre

étrangère pendant une durée de deux mois qu'elle n'a pas contestée. La

recourante a toutefois persisté à utiliser de la main d'œuvre étrangère sans

autorisation de travail ou à tarder à requérir les autorisations utiles auprès

de l'autorité compétente. La recourante estime en outre que l'autorité intimée

aurait dû faire preuve de clémence compte tenu des difficultés posées par

l'identification des travailleurs au moyen de faux documents. Cet argument est

irrecevable en l'espèce puisque les travailleurs présents sur le chantier lors

du contrôle du 24 janvier 2008 qui a amené l'autorité intimée à prononcer

la sanction litigieuse n'ont jamais présenté aucun document justifiant de leur

droit à séjourner respectivement travailler en Suisse. Partant, en prenant la

décision du 28 avril 2008 de non-entrée en matière sur toute demande de

main d'œuvre étrangère pendant une période de trois mois, soit un mois de plus

que la sanction précédente restée sans effet, l'autorité intimée n'a pas violé

le principe de proportionnalité.

6.

La recourante conteste la décision de l'autorité

intimée mettant à sa charge les frais de contrôle du 24 janvier 2008.

a) aa) La loi fédérale du

17.

juin 2005 concernant des mesures en matière de lutte contre le travail

au noir (LTN ; RS 822.41), entrée en vigueur le 1er janvier

2008, institue en particulier des mécanismes de contrôle et de répression

(art.1 LTN). Les cantons doivent désigner, dans le cadre de leur législation,

l’organe de contrôle cantonal compétent sur leur territoire (art. 4

al. 1 LTN). La loi cantonale du 5 juillet 2005 sur l'emploi (LEmp;

RSV 822.11), entrée en vigueur le 1er janvier 2006, dont

la dernière modification, par la loi du 1er juillet 2008, est

entrée en vigueur le 1er novembre 2008, a notamment pour but de

mettre en œuvre les mesures de lutte contre le travail au noir (art. 1

al. 2 let. f LEmp). Le SE est l’organe de contrôle cantonal compétent

au sens de la LTN (art. 72 LEmp).

On entend généralement par travail

au noir (ou travail illicite) une activité salariée ou indépendante exercée en

violation des prescriptions légales, soit en particulier: l'emploi clandestin

de travailleurs étrangers en violation des dispositions du droit des étrangers;

l'emploi de travailleurs non déclarés aux assurances sociales obligatoires ou

aux autorités fiscales; les travaux exécutés par des travailleurs, notamment

durant leur temps libre, en violation d’une convention collective (cf. message

du Conseil fédéral du 16 janvier 2002 concernant la LTN publié in FF 2002

3371, p. 3374). Le contrôle doit ainsi porter sur le respect des

obligations en matière d’annonce et d’autorisation conformément au droit des

assurances sociales, des étrangers et de l’imposition à la source (art. 6

LTN). Les personnes chargées des contrôles peuvent en particulier pénétrer dans

une entreprise ou dans tout autre lieu de travail pendant les heures de travail

des personnes qui y sont employées; exiger les renseignements nécessaires des

employeurs et des travailleurs; consulter ou copier les documents nécessaires;

contrôler l’identité des travailleurs, ainsi que les permis de séjour et de

travail (art. 7 al. 1 LTN). Les personnes et entreprises contrôlées

sont tenues de fournir aux personnes chargées des contrôles les documents et

renseignements nécessaires (art. 8 LTN). Les personnes chargées des

contrôles consignent leurs constatations dans un procès-verbal (art. 9

al. 1 LTN).

En ce qui concerne plus

particulièrement le recouvrement des frais de contrôle, l’art. 16

al. 1 LTN prévoit que les contrôles sont financés par des émoluments

perçus auprès des personnes contrôlées lorsque des atteintes au sens de

l’art. 6 LTN ont été constatées; le Conseil fédéral règle les modalités et

fixe le montant des émoluments. A cet égard, l’ordonnance fédérale du 6 septembre

2006.

concernant des mesures en matière de lutte contre le travail au noir

(OTN ; RS 822.411) précise qu’un émolument est perçu auprès des

personnes contrôlées qui n’ont pas respecté leurs obligations en matière

d’annonce et d’autorisation visées à l’art. 6 LTN (art. 7 al. 1

OTN). Les émoluments sont calculés sur la base d’un tarif horaire de

150.

fr. au maximum pour les activités des personnes chargées des contrôles

et comprennent en outre les frais occasionnés à l’organe de contrôle; le montant

de l’émolument doit être proportionné à l’ampleur du contrôle nécessité pour

constater l’infraction (art. 7 al. 2 OTN). Selon l’art. 79 LEmp,

les émoluments prévus par la LTN et son ordonnance d’application sont mis à la

charge des personnes physiques ou morales contrevenantes par voie de décision.

Le règlement d’application de la LEmp du 7 décembre 2005 (RLEmp;

RSV 822.11.1), dont la dernière modification, par le règlement du 1er octobre

2008, est entrée en vigueur le 1er novembre 2008, prévoit à son

art. 44 que les personnes contrôlées n’ayant pas respecté leurs

obligations en matière d’annonce et d’autorisation visées à l’art. 6 LTN

s’acquittent d’un émolument d’un montant de 100 fr. par heure.

bb) Les dispositions en vigueur au

moment du contrôle avaient le même contenu que le droit actuel (cf. arrêt

GE.2008.0146 du 9 décembre 2008). En effet, selon l’art. 73 aLEmp,

était considérée comme illicite toute activité salariée ou indépendante exercée

en violation des prescriptions légales (al. 1). L’art. 73 al. 2

aLEmp donnait une liste exemplative de ce qu’il fallait entendre par travail

illicite. En vertu de l’art. 75 aLEmp, les personnes chargées des

contrôles pouvaient en particulier pénétrer à tout moment dans une entreprise

ou dans tout autre lieu de travail, exiger tous les renseignements nécessaires

et notamment contrôler les permis de séjour et de travail. L’art. 77 aLEmp

prévoyait que ces personnes consignaient leurs constatations relatives au

travail illicite dans un rapport. S’agissant plus particulièrement du recouvrement

des frais de contrôle, le SE pouvait, par voie de décision, mettre les frais

occasionnés à la charge des employeurs, travailleurs et entreprises contrôlés

(art. 79 al. 1 aLEmp). Enfin, l’art. 44 aRLEmp précisait que le

recouvrement des frais de contrôle était exigé en cas d’infractions aux

dispositions du droit des étrangers, des assurances sociales et de l’imposition

à la source, ainsi qu’en cas de récidive à tout type de travail illicite

(al. 1); le montant des frais occasionnés était calculé en fonction du

temps consacré au contrôle et à son suivi, au tarif de 75 fr. par heure

(al. 2).

b) Il a été dûment constaté en

l'espèce, à l'occasion du contrôle du 24 janvier 2008, que la recourante a

engagé des travailleurs étrangers non autorisés à séjourner et exercer une

activité lucrative en Suisse. Elle n'a pas non plus déclaré ces travailleurs

aux assurances sociales obligatoires ni aux autorités fiscales. Ce faisant,

elle a enfreint ses obligations au sens de l'art. 6 LTN. Partant, c'est à

juste titre que l'autorité intimée a mis à sa charge les frais occasionnés par

le contrôle du 24 janvier 2008. De plus, il sied de relever que la

recourante n'a pas contesté le tarif appliqué ni le décompte d'heures effectué

par l'autorité intimée. La décision attaquée du 12 février 2008 est dès

lors également bien fondée.

7.

Il découle des considérations qui précèdent que

les recours sont mal fondés et doivent être rejetés. Les frais, y compris les

indemnités des témoins, sont mis à la charge de la recourante qui n'a pas droit

à des dépens (art. 49 et 55 LPA).

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Les recours sont rejetés.

II.

La décision du Service de l'emploi du

12 février 2008 est confirmée.

III.

La décision du Service de l'emploi du

28 avril 2008 est confirmée.

IV.

Un émolument de 2'000 (deux mille) francs,

comprenant les indemnités des témoins d'un montant total de 19 francs 20

(dix-neuf francs et vingt centimes), est mis à la charge de X.________ SA.

V.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le

27 avril 2009

Le

président: La

greffière:

Le

présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint. Il

peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours

au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux

conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral

(LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des

articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être

rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les

moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en

quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve

doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la

partie; il en va de même de la décision attaquée.