GE.2008.0114

CDAP - GE.2008.0114 - 2008-10-31 - X._______ SA/Police cantonale du commerce

31 octobre 2008Français19 min

Se fondant sur la version des faits présentée par l'autorité intimée, le tribunal considère que la simple violation, même à une seule occasion, de l'art.50 al.1 let.c LADB qui interdit la vente de boissons distillées aux mineurs constitue une atteinte à l'ordre public. Il se justifie dès lors d'adresser un avertissement au commerce en cause, sur la base des art.60 al.1 let.a LADB et 62 LADB. Sans trancher la question, le tribunal relève aussi qu'il est douteux qu'un régime de responsabilité objective puisse être introduit par une disposition aussi peu claire que l'art.37 LADB.

Faits

L'autorité intimée a déposé sa

réponse le 26 mai 2008 en concluant, avec suite de frais, au rejet du recours.

Elle considérait, après avoir pesé les intérêts en présence, que

l'avertissement prononcé constituait une sanction proportionnée, notamment au

regard de la lutte conduite à l'échelon national depuis 2000 contre l'abus

d'alcool (Plan national d'action alcool 2000). Elle estimait avoir rendu sa

décision sur la base de faits suffisamment prouvés. Enfin, elle requérait à

titre de mesure d¿instruction l¿audition de F._______, mentionné dans le

rapport de police comme l¿acquéreur de la bouteille de vodka.

Le 16 juin 2008, la recourante a

déposé des observations complémentaires dans lesquelles elle relevait à nouveau

le caractère disproportionné de l¿avertissement prononcé et l¿absence de preuve

formelle. Elle exposait en particulier que C._______ ne pouvait rester

physiquement avec chaque caissier en permanence afin de vérifier que les

procédures et règlements étaient respectés à la lettre. L¿autorité intimée a

déposé des observations finales en date du 2 juillet 2008. Elle indiquait

notamment que la preuve formelle consistait en l¿audition par la Police de F._______,

qui avait confirmé avoir acheté la bouteille dans le commerce litigieux.

Les parties n¿ont requis ni

mesures d¿instruction complémentaires ni fixation de débats publics dans le

délai imparti à cet effet au 14 octobre 2008.

Considérants

1.

Conformément à l'art. 31 al. 1er

de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure

administratives (LJPA; RSV 173.36), le recours s'exerce par écrit dans les 20

jours dès la communication de la décision attaquée. En l'occurrence, le recours

a été déposé dans le délai prévu par la loi et il satisfait aux conditions

formelles énoncées à l'art. 31 al. 2 et 3 LJPA.

2.

a) La LADB est entrée en vigueur

le 1er janvier 2003, remplaçant l'ancienne loi sur les auberges et

les débits de boissons du 11 décembre 1984 (aLADB). Son art. 50 al. 1er

let. c dispose qu'il est interdit de servir et de vendre des boissons

alcooliques aux personnes de moins de 18 ans révolus, s'il s'agit de boissons distillées ou

considérées comme telles.

Sous l'angle des sanctions,

l'art. 61 LADB prévoit ce qui suit:

"Le

département peut prononcer une interdiction de débiter des boissons alcooliques

pour une durée de dix jours à six mois en cas d'infraction, grave ou réitérée,

aux dispositions de la présente loi en rapport avec le service de boissons

alcooliques ou la lutte contre l'abus d'alcool".

L¿art. 61 complète l¿art. 60 al.

1.

LADB ¿ plus général ¿ qui est libellé comme suit:

"Le département retire la licence ou l'autorisation simple au sens de

l'article 4 et ordonne la fermeture d'un établissement lorsque:

a. l'ordre public

l'exige;

b. les locaux,

les installations ou les autres conditions d'exploitation ne répondent plus aux

conditions de l'octroi de la licence ou de l'autorisation simple;

c. les émoluments

cantonaux ou communaux liés à la licence ou à l'autorisation simple ne sont pas

acquittés dans le délai fixé par le règlement d'exécution;

d. les

contributions aux assurances sociales que l'exploitant est également tenu de

payer n'ont pas été acquittées dans un délai raisonnable".

L'art. 62 LADB a la teneur

"Dans les cas

d'infractions de peu de gravité, le département peut adresser un avertissement

aux titulaires de la licence, de l'autorisation d'exercer, de l'autorisation

d'exploiter ou de l'autorisation simple au sens de l'article 4".

b) Les sanctions administratives

n'ont pas tant pour but de punir que d'obtenir le respect des règles légales.

Dans l'application de ces sanctions, l'administration est liée par les

principes généraux du droit administratif. En particulier, le principe de la

proportionnalité (garanti par l'art. 5 al. 2 Cst.) implique, sur le plan de la

procédure, un avertissement préalable à la sanction, dont on ne pourra se

passer que s'il y a urgence ou si le comportement répréhensible est à ce point

grave qu'il mérite une mesure immédiate (Pierre Moor, Droit administratif,

volume II, 2e éd., Berne 2002, p. 118; Häfelin/Müller/Uhlmann,

Allgemeines Verwaltungsrecht, 5e éd., Zurich/Bâle/Genève 2006, nos

1148.

et 1150, p. 246 s.). Ainsi, de manière générale, l'avertissement prépare

et favorise une mesure ultérieure qui, autrement, pourrait être jugée contraire

au principe de la proportionnalité.

L'avertissement au sens de

l'article 62 LADB constitue certes une mesure plus légère que l'interdiction de

vendre des boissons alcoolisées ou la décision de fermeture d¿un établissement.

Il n'en demeure pas moins qu'il représente une mise en garde prononcée à titre

éducatif et forme pour l'administré concerné un antécédent. En ce sens,

l'avertissement comporte la menace d'une sanction plus lourde en cas de

nouvelle infraction aux règles légales (cf. l'arrêt rendu par le Tribunal

administratif le 2 mars 2007 dans la cause GE.2006.0179).

3.

La recourante conteste les faits

qui lui sont reprochés.

a) Selon la jurisprudence et la

doctrine, l'autorité administrative ou le juge ne doivent considérer un fait

comme prouvé que lorsqu'ils sont convaincus de sa réalité (ATF 121 V 204

consid. 6b p. 208; 119 V 7 consid. 3c/aa p. 9; Fritz Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2e éd.,

Berne 1983, p. 278 ch. 5). La preuve d¿un fait est certaine

lorsque le juge, en se basant sur des éléments objectifs, n¿a pas de doutes

sérieux quant à l¿existence du fait, la présence d¿un léger doute étant, à vues

humaines, logiquement inévitable et donc tolérable (arrêt TA GE.2007.0004 du 19

juillet 2007 consid. 2b/aa et les références citées).

En procédure administrative, selon

le principe inquisitoire, les faits pertinents de la cause doivent être

constatés d¿office par le juge. Mais cette règle n¿est pas absolue. Sa portée

est restreinte par le devoir des parties de collaborer à l¿instruction de

l¿affaire. Celui-ci comprend en particulier l¿obligation des parties

d¿apporter, dans la mesure où cela peut être raisonnablement exigé d¿elles, les

preuves commandées par la nature du litige et des faits invoqués, faute de quoi

elles risquent de devoir supporter les conséquences de l¿absence de preuves

(ATF 125 V 193 consid. 2 p. 195 et les références citées).

b) La recourante explique en

premier lieu ne pas s¿être opposée au prononcé préfectoral visant son ex-employée

car celui-ci n¿aurait pas été porté à sa connaissance. Cette argumentation est

crédible; elle n¿est toutefois pas de nature à remettre en cause la version des

faits retenue par l¿autorité intimée, pour les raisons qui suivent.

Le principal argument de la

recourante tient au fait que le prix indiqué par le mineur ayant acheté la

bouteille litigieuse (24 fr. 90 pour une bouteille de 7.5 dl) ne correspondrait

pas aux prix de vente qu¿elle applique. Dans sa réponse du 26 mai 2008,

l¿autorité intimée relève effectivement qu¿il ressort du contrôle qu¿elle a

effectué dans le magasin de la recourante que ce sont des bouteilles de 5 dl de

vodka qui sont en vente pour le prix de 24 fr. 90 et de 22 fr. 90 (et non des

bouteilles de 7.5 dl). Cela étant, ce contrôle ne donne pas d¿indication sur

les prix pratiqués en octobre 2007, ni sur l¿assortiment proposé à la clientèle

à cette époque. La recourante n¿a pas non plus produit de pièce justificative

apte à prouver ses allégations (liste interne de prix, ticket de caisse, relevé

de stock, etc.), relatives aux prix pratiqués et à l¿assortiment du magasin au

mois d¿octobre 2007.

De manière plus générale, la

version de F._______, entendu personnellement par la police en compagnie de sa

mère le 28 novembre 2007, et celle de G._______, interrogée par la directrice

du gymnase à fin octobre 2007, concordent en tous points. On voit mal pour

quelle raison ils auraient convenu de mentionner un autre commerce que le celui

dans lequel a été effectué l¿achat de la bouteille de vodka. Il faut ainsi admettre

que la version des faits retenue par l¿autorité intimée est conforme à la

réalité.

4.

La recourante estime qu¿aucun

manquement ne peut être reproché à son gérant et que, par conséquent, en

l¿absence de faute de sa part, aucun avertissement ne peut lui être adressé.

Les responsables de la recourante

ont expliqué lors de l¿entretien qu¿ils ont eu avec l¿autorité intimée en date

du 11 janvier 2008 que les vendeurs reçoivent, au moment de l¿engagement, une

formation relative à la vente de boissons alcoolisées et que l¿employeur

procède à des contrôles internes du respect de ces exigences en faisant appel à

une entreprise privée. Des mesures sévères (licenciement) sont en outre prises

à l¿encontre des employés dénoncés pour vente d¿alcool à des mineurs. Ces

éléments n¿ont pas été contestés par l¿autorité intimée; il y a dès lors lieu

de les considérer comme avérés. Les photographies figurant au dossier attestent

par ailleurs que les règles en matière de vente d¿alcool aux mineurs sont rappelées

à divers endroits du magasin par des affiches suspendues au plafond ou

accrochées aux rayons. Ces photographies montrent aussi que les vendeurs

portent un badge "16/18" rappelant la réglementation légale. Le

dossier contient également le document relatif à la formation des nouveaux

collaborateurs, qui demande que ceux-ci confirment par leur signature connaître

la législation relative à la vente d¿alcool. Figurent encore au dossier des

"photographies" d¿écrans d¿ordinateurs de caisse dont il ressort que,

lors de chaque achat de boissons alcoolisées, l¿ordinateur affiche une fenêtre

rendant le vendeur attentif à la question de l¿âge de l¿acquéreur.

Au vu de ces divers éléments, il

faut considérer que la recourante a fait tout ce qui était nécessaire pour assurer

le respect des dispositions légales en matière de vente d¿alcool et qu¿elle n¿a

pas violé le devoir de diligence découlant de sa qualité d¿employeur. Il

convient à cet égard de relever qu¿il serait excessif d¿exiger, comme le fait

l¿autorité intimée, que le gérant soit toujours présent en caisse. Le devoir de surveillance n'oblige en effet pas celui qui a délégué

l'exécution d'une tâche à un auxiliaire à conserver celui-ci en permanence sous

son contrôle direct. Il ne l'oblige notamment pas à assister en personne à

l'exécution de la tâche lorsque l'auxiliaire connaît les précautions à prendre

(cf. ATF 117 IV 130 consid. 2d p. 134 s.; arrêt du Tribunal fédéral 6B_199/2007

du 13 mai 2008 consid. 5.2.3). Cela étant, cette

absence de faute n¿est pas déterminante en l¿espèce, comme il sera exposé

ci-dessous.

5.

La présente affaire pose la

question de la responsabilité du gérant d¿un commerce (titulaire de

l¿autorisation d¿exploiter un débit de boissons alcooliques) pour des

infractions à la LADB commises par ses auxiliaires. Il convient d¿examiner si

le titulaire de l¿autorisation d¿exploiter peut s¿opposer au prononcé d¿une

sanction administrative en application de l¿art. 62 LADB au motif qu¿il

n¿aurait pas commis personnellement de faute. Dans ce cadre, il convient plus

particulièrement de trancher la question de savoir si le titulaire de

l¿autorisation peut invoquer le fait qu¿il a pris toutes les mesure requises,

notamment au niveau de la formation, pour que ses employés respectent les

exigences légales.

a) Dans la décision attaquée,

l¿autorité intimée invoque l¿art. 37 LADB, disposition qui prévoit que "les

titulaires des autorisations d¿exercer et d¿exploiter répondent de la direction

en fait de l¿établissement". Elle en déduit que, en cas de vente d¿une bouteille

d¿alcool fort à un mineur par un employé, le titulaire de l¿autorisation

d¿exploiter peut être sanctionné en tant que responsable et employeur de la personne

concernée, même sans faute de sa part.

Dans un arrêt GE.2003.0114 du 18

mai 2004 (consid. 6), le Tribunal administratif avait laissé ouverte la

question de savoir si cette disposition, qui figure dans la LADB sous la note

marginale "Responsabilités", créait un cas de responsabilité

objective à charge des personnes responsables de la gestion et de la direction

d¿un établissement public. Il apparaît à première vue douteux, à la

lumière de l¿exigence d¿une base légale, qu¿un régime particulier de

responsabilité puisse être introduit par une disposition aussi peu claire que

celle de l¿art. 37 LADB (malgré ce que semble laisser

entendre ¿ sans motivation ¿ le Tribunal fédéral dans l¿ATF 2P.144/2004 du 10 septembre 2004 consid. 5.2, concernant

toutefois un cas dans lequel il y avait une faute du tenancier). L¿analyse historique révèle d¿ailleurs que l¿introduction de cet

article répondait au souci de poser le principe selon lequel le titulaire de la

patente est, en qualité de responsable de l¿établissement, tenu de l¿exploiter

personnellement (exposé des motifs et projet de loi, BGC, 22 janvier 2002, p. 7761,

précisions de la commission, p. 7807). Il s¿agissait plus particulièrement

de déterminer dans quelle mesure le titulaire de l¿autorisation devait être

physiquement présent dans l¿établissement. Il ne ressort par contre aucunement

des travaux préparatoires que cet article avait pour but de créer un régime de responsabilité en cas de violation des prescriptions de police

régissant les différents établissements et notamment un régime particulier de responsabilité pour

les actes des auxiliaires (exposé des motifs et projet

de loi, op. cit.). Quoiqu¿il en soit, il n¿est pas

nécessaire de trancher définitivement la question dès lors que la décision attaquée

peut trouver un fondement aux art. 60 al. 1, 61 et 62 LADB, comme il

sera exposé ci-après.

b) Selon l¿art. 60 al. 1

let. a LADB, le département retire la licence ou

l'autorisation simple et ordonne la fermeture d'un établissement lorsque

l'ordre public l'exige. Lorsqu¿il s¿agit d¿une infraction aux dispositions en

rapport avec le service de boissons alcooliques ou la lutte contre l¿abus

d¿alcool, une interdiction de débiter des boissons alcooliques pendant une

certaine durée peut également être prononcée en application de l¿art. 61 LADB. Pour

respecter le principe de la proportionnalité, l¿autorité intimée est censée

prononcer tout d¿abord un avertissement, notamment lorsque l¿infraction est de

peu de gravité (art. 62 LADB).

aa) En cas de mise en danger de

l¿ordre public, le principe du perturbateur s¿applique pour identifier la

personne contre laquelle l¿autorité doit diriger son intervention. On distingue

le perturbateur par comportement et le perturbateur par situation: doit être

considéré comme perturbateur par comportement la personne qui crée un danger en

raison de son propre comportement ou de celui d¿un tiers placé sous sa

responsabilité, alors que le perturbateur par situation s¿entend de la personne

qui dispose de la maîtrise effective ou juridique de la chose ayant provoqué

la situation contraire à l¿ordre public (cf. ATF 127 I 60 consid. 5c p. 71; 122

II 65 consid. 6a p. 70; 118 Ib 407 consid. 4c p. 414; 114 Ib 44 consid.

2c/aa p. 50 et consid. 2c/bb p. 51; 107 Ia 19 consid. 2a p. 23).

bb) Dans des affaires concernant

des ordres de fermeture d¿établissements publics (arrêt

GE.2000.0063 du 5 septembre 2000 et les références citées), le Tribunal administratif avait jugé, en

application de l'art. 83 aLADB, qui autorisait l¿autorité à fermer un

établissement où "avaient été commis" des désordres graves ou

des actes contraires aux bonnes m¿urs, que la formulation passive de cette

disposition démontrait qu¿il n¿était pas nécessaire que les actes en cause

puissent être imputés à faute au tenancier et que "il s¿agi[ssai]t d¿une

disposition [permettant] d¿ordonner des mesures de police à l¿égard du perturbateur par

situation". Dans ces cas, le tribunal avait

considéré qu¿il importait peu de savoir si le tenancier ¿ perturbateur par

situation ¿ aurait pu ou dû empêcher la situation retenue par la décision

attaquée et que l¿élément déterminant tenait à la présence d¿une atteinte à

l¿ordre public qui justifiait de prendre des mesures à l¿encontre du

perturbateur, même en l¿absence de faute de sa part.

Dans le cas d¿espèce, le tribunal

considère que la simple violation, même à une seule occasion, de l¿art. 50 al.

1.

let. c LADB qui interdit la vente de boissons distillées aux mineurs constitue

une atteinte à l¿ordre public. La présente affaire démontre d¿ailleurs que la

vente d¿une unique bouteille est susceptible d¿avoir des conséquences graves. Une

jeune fille s¿est en effet trouvée dans un état de coma éthylique ayant

nécessité son hospitalisation, notamment en raison de la consommation de la

bouteille litigieuse. De manière plus générale, on relèvera que, en raison de

leurs heures d¿ouverture prolongées, les magasins du type de la recourante sont

particulièrement attirants pour les mineurs souhaitant se procurer facilement

de l¿alcool distillé. Il se justifie dès lors de faire preuve d¿une sévérité

accrue à leur égard. En l¿occurrence, l¿atteinte à l¿ordre public qu¿implique

la vente à un mineur d¿un bouteille de boisson distillée justifie d¿agir, même

en l¿absence de toute faute, à l¿encontre du perturbateur (à savoir le

titulaire de l¿autorisation de débit de boissons alcoolisées).

cc) On relèvera encore que la

décision attaquée est conforme au principe de la proportionnalité puisque

l¿autorité intimée a infligé à la recourante la sanction légale la plus légère,

soit un avertissement.

6.

Au vu des considérants qui

précèdent, le recours doit être rejeté. Les frais de la présente procédure

seront mis à la charge de la recourante (art. 55 al. 1 LJPA).

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Le recours est rejeté.

II.

La décision de la Police cantonale

du commerce du 17 avril 2008 est confirmée.

III.

Un émolument de 800 (huit cent)

francs est mis à la charge de X._______ SA.

Lausanne, le 31 octobre 2008

Le président: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel

subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le

mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les

conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs

doivent exposer succinctement en quoi l¿acte attaqué viole le droit. Les pièces

invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant

qu¿elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision

attaquée.