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Décision

GE.2008.0122

CDAP - GE.2008.0122 - 2009-06-19 - X.________ c/Cour administrative du Tribunal cantonal, Commission d'examens pour l'obtention du brevet d'avocat

19 juin 2009Français49 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A.

Le recourant s'est présenté pour la troisième

fois aux examens d'avocat lors de la session II/2008 en mars-avril 2008.

Le rapport de la commission

d'examen, du 17 avril 2008, reproduit l'énoncé soumis aux candidats, puis la

présentation de l'épreuve adoptée par la commission et, pour chaque candidat,

l'appréciation du travail pour cette épreuve, et enfin les conclusions de la

commission. Pour ce qui concerne les épreuves litigieuses dans la présente

cause et l'appréciation de travail du recourant, ce rapport à la teneur

suivante:

"B. Première épreuve: Rédaction

d’une demande en procédure civile

1. Le casus

Vous êtes collaborateur/collaboratrice dans

l’Etude des avocats Mc Cormic et Associé(e)s à Genêve. L’avocate-associée

Camilla Wilson vous a adressé ce matin de Londres un courriel électronique avec

la mention”URGENT - A traiter en priorité”

Le message a la teneur suivante

Mon cher Confrère,

Je viens d’être consultée par mon ami

d’enfance Patrick Leclerc. Compte tenu de mes occupations, je me vois

contrainte de vous confier cette affaire en toute urgence.

Il s’agit de l’affaire suivante:

Patrick Leclerc est gérant de l’agence

immobilière Immo Eclats SA, à Villars. Sa société est administratrice de la

Résidence Bellevue, sise également à Villars, immeuble constitué en propriété

par étages, comprenant une partie administrative avec garages, une partie

commerciale et une partie résidentielle avec 4 lots d’habitation de luxe. Parmi

les parties communes figure la terrasse de l’immeuble située dans une cour

intérieure reliant les différentes parties de l’immeuble.

Dans la partie commerciale de l’immeuble se

trouve le café-restaurant “Odéon” constituant la part de PPE no 3.

En 2006, les copropriétaires avaient donné

l’autorisation à François Bibine, locataire et exploitant de l’Odéon,

d’installer sur une partie de la terrasse 3 tables et 12 chaises, En raison

d’abus répétés, notamment des tapages nocturnes, l’autorisation a été révoquée

en assemblée générale des copropriétaires le 12 avril 2007 à l’unanimité,

Nonobstant cette révocation, Prançois Bibine

a ressorti des tables et des chaises avec l’arrivée des premiers beaux jours en

juin 2007.

Alerté par les résidents de l’immeuble, mon

ami a mis en demeure à plusieurs reprises François Bibine pour obtenir la

libération de la terrasse, la dernière fois avec la menace de recourir à la

voie judiciaire en cas de non-exécution.

L’ultime délai imparti est arrivé à échéance

le 29 février dernier. Inutile de vous préciser que François Bibine n’a pas

donné suite à l’injonction.

En lieu et place, les résidents ont vu

s’installer, en plus des tables, deux chaufferettes à gaz et deux palmiers

artificiels prolongeant ainsi le plaisir des fêtards tardifs jusqu’à tard le

soir pour voler définitivement toute tranquillité aux résidents.

La patience des résidents est épuisée et mon

ami désespéré face aux plaintes qu’il recueille.

Comble de malheur, il s’avère que François

Bibine a acquis la part de PPE no 3 et a été inscrit au registre foncier le 31

janvier 2008 tout en cédant l’exploitation du café à Giovanni Cravallo dés le 1er

février 2008.

Mon ami craint la prochaine assemblée

générale qui est fixée au lundi 7 avril 2008 dans la salle de billard de la

résidence, lors de laquelle il doit faire voter la reconduction de son mandat

En effet, Me Marcelle Toussaint, honorable

avocate parisienne et copropriétaire d’un des plus beaux appartements de la

résidence, l’a invité, avec l’appui des autres habitants, à mettre à l’ordre du

jour de l’assemblée le vote sur l’ouverture d’une action contre François

Bibine. Patrick Leclerc a rendez-vous avec Me Toussaint ce soir.

Pour ce rendez-vous, mon ami souhaite avoir

un projet de procédure prêt à l’emploi avec la liste des documents à produire,

ainsi qu’une note explicative, pour soumettre le tout à Me Toussaint.

Mon ami souhaite annexer le projet de

procédure avec un bordereau et onglet de pièces aux convocations pour l’assemblée,

espérant ainsi impressionner François Bibine et préparer le terrain judiciaire.

Vous trouverez ci-joint un extrait du règlement d’administration de la PPE de

1998 et la liste d’adresses des copropriétaires actuels, comprenant également

celles de l’exploitant du café et de l’administrateur. Les articles non

reproduits du règlement ne sont pas pertinents pour notre affaire.

J’attire votre attention sur le fait

qu’aucun des copropriétaires actuels n’est propriétaire originaire. Tous les

lots ont changé de mains à plusieurs reprises depuis la constitution de la PPE.

Je sais que tous les actes d'acquisition concernant les lots de la PPE ont été

préparés par mon ami notaire Jean Conne, à Aigle. Ces actes contiennent tous la

mention suivante “Le/la soussigné/e déclare par la signature de la présente

adhérer au règlement d’utilisation et d’administration de 1998 joint en annexe

et inscrit au Registre foncier.

Voilà!

En résumé, j’attends de vous, par retour de

courriel, un projet prêt à l’emploi pour l’acte de procédure que vous

conseillez à mon ami, comprenant une partie droit ou accompagnée d’une note

juridique explicative ainsi que la liste des documents nécessaires pour

constituer le bordereau et l’onglet des pièces à produire à l’appui de votre

acte de procédure.

Bon courage et mille mercis.

Confraternellement vôtre,

Camilla Wilson, av.

P.S. : A toute fin utile, la valeur fiscale

de l’immeuble est de plusieurs millions.

2. Présentation de l'épreuve

Le casus est inspiré d’une décision de la

Cour de la cassation civile du Tribunal cantonal du Valais publié dans : RNRF

2002, page 146 et ss ainsi que d’un arrêt du Tribunal fédéral (5P.19/2006)

publié dans SJ 2006, pages 467 et ss.

On attend du/de la candidat/e sur le plan du

droit matériel de faire un choix entre les articles 641 al. 2, 927 et 928 CC

pour déterminer l’action à ouvrir. Le choix devait de préférence se porter sur

une action en cessation et interdiction de trouble en raison de la cession

partielle de la possession de la terrasse au copropriétaire Bibine, mais

révoquée dans l’intervalle.

Ensuite, le/ la candidat/e devait discuter

la légitimation active tout en faisant un choix entre la communauté des

copropriétaires (PPE) et les copropriétaires titulaires de la possession

immédiate/médiate de la partie commune avec référence aux articles 5.1 et 5.2

du règlement pour discuter l’appartenance de la possession des parties communes

(article 648 al. I CC) et expliquer la capacité et la qualité de la PPE

d’intervenir en son nom dans les domaines relevant de son pouvoir

d’administration tel que notamment le règlement d’utilisation des parties

communes (Amedeo Wermelinger, La propriété par étage, Fribourg 2002, n. 187 ad

art. 712l, page 489).

S’agissant de la légitimation passive les

candidat(e)s avaient à faire un choix entre François Bibine et le nouvel

exploitant du café Giovanni Cravallo pour donner la préférence à l’auteur du

trouble se trouvant être François Bibine, le nouveau copropriétaire. La liste

des documents nécessaires pour motiver l’action au fond, à savoir une demande

en cessation de trouble, respectivement une requête de mesures provisionnelles

devait être dressée.

Sur le plan de la procédure, il y avait lieu

d’examiner la validité et la portée de l’article 9.2 du règlement PPE et de

faire un choix entre l’arbitrage et la procédure ordinaire en faveur de cette

dernière sur la base de l’article 6 al. 2 du Concordat intercantonal sur

l’arbitrage du 27 mars1969 (Wermelinger, op. cit., n. 161 ad art. 712g, page

341 et jurisprudence citée).

Le/Ia candidat(e) devait déterminer le for et

la compétence sedes materiae en examinant les articles 19 LFors, 649a CC et 9

LFors: article 9.1 du règlement PPE l’article 4, chiffre 44, LVC C.

Le/la candidat(e) devait agir au nom de la

communauté des copropriétaires représentée par l’administrateur, conclure à la

cessation du trouble, à savoir «Ordre est donné à François Bibine d’enlever de

la terrasse l’ensemble des tables, chaises, chaufferettes et palmiers

artificiels dans un délai de dix jours (I) ; Interdiction est faite à F.B.

d’exploiter la terrasse sous la menace des amendes de l’article 292 CP.

L’action est dirigée contre F.B. qui est l’auteur du trouble et le reste en

tolérant que son locataire persiste à contrevenir au retrait de l’autorisation

de l’exploitation par la communauté des copropriétaires.

En résumé: Le/la candidat/e était appelé/e à

rédiger une demande en cessation de trouble, avec une partie droit ou

accompagnée d’une note juridique explicative et à dresser la liste des

documents nécessaires pour constituer le bordereau et onglet des pièces à

produire avec la demande.

Codes à disposition:

CC/CO annoté

CPC annoté

Le droit de l’arbitrage interne et

international en Suisse, Edition annotée

(..)

3.3. X.________

Le candidat propose l’ouverture d’une action

en exclusion d’un propriétaire par étage. Il méconnaît ainsi l’objet de

l’épreuve et propose une action dont les conditions matérielles “ultima ratio”

ne sont à l'évidence pas réunies.

Il méconnaît la portée de l’article 9.2 du

règlement PPE et ne discute pas son application. Le raisonnement du candidat

paraît confus.

Dans la logique de l’action choisie, les

questions de for et de compétence sont correctement traitées.

Il en va de même pour les conclusions par

rapport à l’action choisie. Le candidat ne semble toutefois pas être au courant

de la nouvelle teneur de l’article 292 CP. Le bordereau proposé est confus. Il

contient une pièce 4 pour laquelle il n’y pas d’allégué correspondant.

Ce travail qui se trompe d’objectif et

propose une action vouée à l’échec est nettement insuffisant.

La Commission attribue au candidat la note

de 3.0.

(...)

E) Quatrième épreuve: consultation

écrite sur une question de droit pénal

1. Casus

1. ALPHA vient vous consulter. A

l’issue d’un premier entretien, et grâce aux questions que vous lui avez

judicieusement posées, vous avez pu recueillir de sa part les explications

suivantes sur ses activités

“Je m’appelle ALPHA. Citoyen suisse né en

1950, j’ai épousé en 2006 BETA, ressortissante brésilienne qui ne travaille

pas. J’ai purgé dans les années septante une peine d’emprisonnement de 8 ans

pour brigandage qualifié. Depuis, j’ai travaillé honnêtement comme vendeur de

voitures indépendant. Même si cette activité me permettait tout juste de vivre

(je suis taxé sur un revenu et une fortune nuls), je me suis tenu à carreaux

jusqu’à fin 2006.

1.1 Grâce aux contacts de ma

nouvelle épouse, je suis entré en relation avec de nombreuses filles qui

souhaitaient se livrer à la prostitution dans des salons de massage. Ces

personnes étant étrangères (la plupart africaines, transitant par l’Italie, ou

brésiliennes) et ne disposant pas de papiers, il leur était impossible de louer

un appartement par l’intermédiaire d’une gérance. J’ai donc loué cinq studios à

Lausanne au loyer de CHF 500.- chacun; j’ai équipé chacun d’eux de quatre lits

et d’une armoire que j’ai achetés chez IKEA. De janvier 2007 à ce jour fin mars

2008, je les ai sous-loués à ces prostituées. J’ai encaissé auprès de chacune

d’elles CHF 80.- par jour, y compris le week-end, ce qui correspond au loyer

usuel pratiqué dans le domaine de la prostitution. Elles étaient indépendantes

et je ne surveillais pas leurs activités. Il est vrai que quatre dans un

studio, c’est beaucoup, mais il leur est même arrivé d’être six ou sept: c’était

leur choix; du reste, la promiscuité, elles aiment ça. Je n’ai pas annoncé ces

salons de massage à la Police du commerce en me disant que, si l’un d’eux

posait problème, je le régulariserai et me conformerai - pour celui-ci - à

toutes les exigences (tenue d’un registre, etc..).

1.2 Ces sous-locations m’ayant rapporté

chaque mois un bénéfice important, j’ai songé en été 2007 à arrêter de

travailler comme indépendant. J’y ai toutefois renoncé, pour ne pas éveiller

les soupçons et, en particulier, risquer que le fisc ou je ne sais pas quelle

autre autorité ne se rende compte que j’avais d’autres sources de revenu. J’ai

alors préféré financer un autre business avec les fonds que j’avais accumulés

jusque-là grâce à mes studios. J’ai acheté le 1er juillet 2007, au nom du frère

de mon épouse (qui était d’accord de fonctionner comme prête-nom), un

appartement en PPE dans la localité de P., que j’ai aménagé en maison de passe.

Avec une partie de l’argent accumulé, je suis allé au Brésil recruter trois

jolies filles dans le but de les y installer. Elles étaient parfaitement au

courant du fait qu’elles seraient amenées à se livrer à la prostitution. A vrai

dire, je leur rendais service en les sortant de la misère. En effet, si deux

d’entre elles vendaient déjà leurs charmes au Brésil, elles ne gagnaient pas

même de quoi se nourrir; la troisième, qui s’appelle GAMMA, était leur amie;

elle venait de terminer une école d’aide-ménagère, mais comme elle était au

chômage avec deux enfants à charge, elle était dans une situation encore plus

difficile. Elles étaient donc d’accord avec ce que je leur proposais. Pour leur

permettre d’entrer et de résider en Suisse, j’ai payé leur billet d’avion et je

leur ai dit de s’adresser à un type que mon épouse connaissait à Rio, susceptible

de leur procurer des faux passeports portugais. C’est ce qu’elles ont fait, et

elles n’ont eu aucun problème pour passer la douane suisse à Cointrin le 1er

août 2007. Je les ai ensuite véhiculées jusqu’à un studio à la rue de la Borde,

à Lausanne, que j’ai mis à leur disposition gratuitement; le matin, j’allais

les y chercher en voiture et les conduisait à P., sur leur lieu de travail; le

soir, je les y ramenais; je leur achetais de quoi manger pour qu’elles n’aient

pas besoin de se rendre en ville; du reste, elles auraient été bien en peine de

le faire car elles ne connaissaient pas le français, ou seulement des

rudiments; quand elles m’ont demandé pour la première fois de sortir, en 2007,

aux fins de s’acheter des téléphones portables leur permettant de contacter

leur famille, je l’ai admis; elles ont fait cet achat avec leurs faux

passeports portugais; moi qui les accompagnais, j’ai bien vu que c’était trop

risqué de les laisser sortir, pour elles et surtout pour moi; et puis du reste

elles auraient pu avoir envie de me lâcher, et ma source de gains se serait

alors envolée; depuis lors, j’ai refusé de leur permettre d’aller hors de

l’appartement de P.; j’ai en outre fixé le tarif des prestations ainsi que les

heures de travail aux fins d’assurer une permanence; je fournissais des

préservatifs; j’exigeais qu’elles me remettent leurs gains chaque jour, et leur

en reversais chaque mois le 20 % à titre de salaire, mais au maximum CHF

2000.-; en fait, comme elles travaillaient bien, elles arrivaient au maximum

mensuel.

1.3 Très amoureux, GAMMA et moi souhaitons

emménager tous deux dans l’appartement de P. Cela suppose en particulier que

GAMMA arrête de travailler et que je ferme la maison de prostitution; je n’y

suis pas opposé, dans la mesure où les gains nets que son exploitation a

générés sur huit mois, ajoutés aux revenus des salons, m’ont permis de payer

les intérêts hypothécaires et amortir entièrement la dette relative à

l’appartement de P. Ce n’est déjà pas mal, sans compter qu’il me reste les cinq

studios, dans lesquels les deux autres Brésiliennes pourraient se recycler.

J’ai toutefois un problème : BETA a menacé

d’informer la police de l’ensemble de mes activités si je ne mettais pas fin

immédiatement à ma relation avec la jeune GAMMA. Les filles l’ont appris. A

l’exception de GAMMA, qui m’est fidèle et qui souhaite rester ouvertement en

Suisse avec moi, elles m’ont toutes dit que si elles étaient pincées par la

police elles diraient tout et que, dès qu’elles seraient relâchées, elles

disparaîtraient dans la nature.”

2. ALPHA veut savoir ce qu’il

risque en cas de dénonciation. Il vous est donc demandé de lui exposer, en

fonction des faits qu’il vous a racontés, supposés vrais :

1) quelles infractions pourraient être retenues contre lui

2) quelle est la peine encourue pour l’infraction la plus

grave

3) quelles sont les peines accessoires ou autres mesures qu’il

encourt

Il n’est pas question d’aborder avec

lui aujourd’hui les questions de stratégie.

3. Documentation remise aux

candidats

a) Loi fédérale sur les étrangers (LEtr; 142.20)

b) Loi fédérale sur le séjour et l’établissement des étrangers

(LSEE; abrogée par la LEtr)

c) Loi vaudoise sur l’exercice de la prostitution (LPros; 943.

05)

d) Règlement d’application de la loi vaudoise sur l’exercice

de la prostitution (RLPros; 943.05.1)

2. Questions à examiner

et solutions

1. Les infractions qui

pourraient être retenues

1.1 Cas 1.1

1.1.1. Usure par métier (art. 157

al. 1 et 2 CP)

Le cas 1.1 est basé sur un arrêt du TF du 19

février2007 (6S.6/2007). Le sous-loyer obtenu de chacune des prostituées (CHF

80.- par jour sur 30 jours, soit CHF 2’400.-) est en évidente disproportion

avec la prestation offerte en échange (remise d’un quart d’un studio loué pour

CHF 500.-), même si l’on tient compte du fait qu’ALPHA l’a meublé, du reste

modestement (cons. 3.1 de l’arrêt). A cet égard, ce ne sont pas les prix du

marché des locaux destinés à la prostitution qui peuvent fournir une référence

(cons. 3.1.3). L’exploitation de la gêne réside dans le fait que, vu leur

situation irrégulière en Suisse et leur activité, les prostituées étaient dans

l’incapacité de passer par les voies de location usuelles et de faire valoir

leurs droits auprès des autorités (cons. 3.2). La circonstance aggravante du

métier découle du fait qu’ALPHA a tiré de cette activité des revenus réguliers

qui lui auraient permis d’arrêter de travailler en temps qu’indépendant: chaque

mois, les quatre salons lui ont en effet procuré un revenu net de CHF 46'000.-

((CHF 2400.- x 4 x 4) — (500.- x 4)). De janvier 2007 à fin mars 2008, le

revenu net cumulé ascende à CHF 690'000.- (CHF 46000.-x 15).

1.1.2 Exercice illicite de la

prostitution (art. 199 CP)

Les dispositions cantonales réglementant les

lieux et modes d’exercice de la prostitution ont été enfreintes. En droit

vaudois, c’est l’art, 26 LPros qui énonce ces dispositions. En l’espèce, les

art. 9 et 13 LPros ont été violés.

1.1.3 LSEE (art. 23 al. 2) et LEtr

(art. 116 al. 1 lit. a et b)

La LEtr est entrée en vigueur le 1er janvier

2008. Elle a abrogé la LSEE (ar., 125 LEtr qui renvoie à une annexe mentionnant

l’abrogation de LSEE). La question se pose donc, pour le jugement des actes

antérieurs au 1er janvier 2008, du droit le plus favorable (art. 126 LEtr.;

art. 2 al. 2 CP). Les actes commis en 2008 seront jugés, eux, selon la LEtr.

ALPHA a facilité le séjour de prostituées

étrangères en situation illégale pour se procurer un enrichissement illégitime

(art. 23 al. 2 LSEE). Les a-t-il “occupées à travailler” ou “employées” au sens

de l’art. 23 al. 4 LSEE ? Oui, selon I’ATF 126 IV 170 (JT 2004 IV 89), qui,

s’attachant au but de la loi, étend le sens d”occuper” à celui de “permettre

d’exercer une activité”, précisément dans le cas d’un gérant de salons de

massage (cf. c. 4.1).

ALPHA a enfreint l’art. 116 al. I lit. a

LEtr, qui correspond à l’art. 23 al. 2 LSEE. A-t-il aussi enfreint l’art. 116

al. 1 lit, b LEtr qui parle de “procurer à un étranger une activité lucrative”

? En leur sous-louant un appartement, ALPHA a contribué, indirectement, à

procurer une telle activité aux prostituées. Si l’on applique à cette

disposition l’interprétation large faite par le TF à l’art. 23 al. 4 LSEE, on

peut penser que la réponse est affirmative.

Si l’on ne se fonde que sur la commination

des peines principales prévues par ces dispositions, la LEtr n’est pas plus

favorable à ALPHA que la LSEE. En l’espèce, procéder à une comparaison

concrète, comme l’exige la jurisprudence, excèderait ce qui est demandé aux

candidats puisque cela supposerait de fixer la peine.

1.2 Cas 1.2

1.2.1 Blanchiment d’argent (art.

305 bis ch. 1 CP)

L’usure par métier est un crime au sens de

l’art. 10 al. 2 CP. La commission de ce crime a procuré à ALPHA des valeurs

patrimoniales conséquentes (cf. cl 1.1.1 ci-dessus) qui se montaient à CHF

276’000.- (CHF 46’000.- x 6) à la date de l’achat de l’appartement en PPE. Même

si c’est contesté en doctrine, l’art. 305 bis CP s’applique à celui qui recycle

le produit d’un crime qu’il a lui-même commis. Le fait qu’ALPHA a acheté un

appartement au nom d’un prête-nom avec des fonds provenant de l’usure - puis de

la traite (cf. infra ch. 1.2.2) est propre à entraver l’établissement du lien

entre le prix payé et le crime; en outre, le financement de la traite d’êtres

humains par des fonds illicites provenant de la traite ou d’un autre crime est

aussi un acte de blanchiment (ATF 128 IV 117).

1.2.2 Traite d’êtres humains

(art. 182 CP)

Le cas 1.2 est basé sur plusieurs arrêts du

TF rendus sous l’empire de l’art. 196 aCP, remplacé depuis le 1er décembre 2006

par l’art. 182 CP (ATF 126 IV 225, JdT 2002 IV 113; ATF 128 IV 117, SJ 2002

1450; ATF 1291V 81). ALPHA a recruté trois prostituées à l’étranger à des fins

d’exploitation sexuelle. Le fait qu’elles aient “consenti” n’a pas de portée,

d’après ces arrêts, si elles l’ont fait en raison des conditions sociales et

économiques difficiles dans leur pays d’origine. Tel est le cas en l’espèce.

Cette infraction consomme celles d’abus de

détresse (art. 193 CP) et celle d’exploitation de l’activité sexuelle et

encouragement à la prostitution (art. 195 CP; Delnon/Rüdy, in Niggli/Wichprächtiger

(éd.), Strafrecht, t. Il, Bâle 2007, n. 45 ad art 182 CP; Borel, La

prostitution en droit pénal suisse, thèse Lausanne 2007, p. 225).

1.2.3 Séquestration aggravée

(art. 183 et 184 CP)

ALPHA a limité les trois prostituées dans

leur liberté de déplacement, bien juridique différent de celui protégé par la

traite des femmes. Il y a concours entre ces deux infractions (ATF 112 IV 65;

Delnon/Rüdy, op. cit., n. 48 ad art. 182 CC). L’une des circonstances aggravantes

est remplies car la séquestration a duré plus de dix jours.

1.2.4 Instigation à faux dans les certificats (art. 252 CP) et

à infraction à la LSEE (art. 23 al. 1) ou infraction aggravée à la LEtr (art.

116 al. 3 lit. a)

ALPHA a donné aux prostituées le nom de

quelqu’un qui leur a procuré des faux papiers d’identité avec lesquelles elles

ont pu pénétrer en Suisse et s’acheter des téléphones portables. Il les en a

incitées intentionnellement (art. 24 al. 1 CP). Le faux passeport n’ayant pas

seulement servi à violer les dispositions sur la police des étrangers, mais

également à l’acquisition de natels nécessitant de se légitimer, il y a

concours entre l’art. 23 al. 1 LSEE et l’art. 252 CP (ATF 117 IV 170 ss). ALPHA

est punissable même si la création du faux a eu lieu à l’étranger, dès lors

qu’un résultat, l’utilisation du faux, a eu lieu en Suisse (ATF 97 IV 205). La

LEtr ne prévoit pas de disposition similaire à l’art. 23 al. 1 LSEE mais une

infraction plus générale qui correspond à l’art. 23 al. 2 LSEE et qui réprime

le fait de faciliter l’entrée ou le séjour illégal d’un étranger (art. 116 al.

1 lit. a); ALPHA remplit même les conditions de l’infraction aggravée puisqu’il

a agi dans le but de se procurer un enrichissement (art. 116 al. 3 lit. a).

Si l’on ne se fonde que sur la commination

des peines principales prévues par ces dispositions, la LEtr n’est pas plus

favorable à ALPHA que la LSEE. Même remarque que ci dessus au chiffre 1.1.3.

1.2.5 Infraction à la LSEE (art. 23

al. 4) ou infraction à la LEtr (art. 117)

ALPHA a intentionnellement employé des

étrangères non autorisées â travailler. Même remarque que sous chiffre 1.1.3.

1.2.5 Exercice illicite dela

prostitution (art. 199 CP)(cf. supra 1.1.2)

1.2.6 Autres infractions

Même si l’état de fait n’est pas explicite,

on pourrait citer les infractions aux obligations sociales de l’employeur.

2. L’infraction la plus grave

Il s’agit de la traite des êtres humains.

Elle est passible d’une "peine privative de liberté", par quoi il

faut comprendre, puisqu’il n’y pas de maximum légal énoncé, une peine de 20 ans

au plus (art. 40 CP).

3. Les peines accessoires ou

autres mesures

3.1 Interdiction d’exercer

une profession (art. 67 et 67a CP)

Celle de tenancier de salon de massage

peut-elle entre en ligne de Compte ? On peut le penser.

3.2 Confiscation des valeurs

patrimoniales (art. 70 CP)

Aucune des prostituées lésées ne réclamera à

être rétablie dans ses droits, car celles-ci ont bien précisé qu’elles

s’évanouiraient dans la nature au moindre problème; quant à GAMMA, elle ne le

fera pas, par fidélité envers ALPHA. Une allocation au lésé au sens de l’art.

73 al. I CP n’est donc pas envisageable. ALPHA a investi principalement le

résultat de ses activités illicites dans l’achat d’un immeuble à P. Celui-ci

pourra être confisqué.

3.3 Créance compensatrice

(art. 71 CP)

Si le chiffre d’affaire brut (ATF 119 IV 17,

c. 2a) ou net (ATF 124 IV 6 c. 4b/dd) résultant des activités illicites a été

supérieur aux montants investis dans l’immeuble de P., et qu’il n’est plus

disponible, une créance compensatrice peut être ordonnée.

(...)

3.3. X.________

1. Les infractions

1.1 Cas 1

Le• candidat voit de manière très correcte

l’usure par métier et l’exercice illicite de la prostitution (art. 199 CP et

LPros). S’agissant du droit des étrangers, le candidat ne voit la question que

sous l’angle de la LEtr; il ne cite pas la LSEE ni par conséquent n’examine

l’application des deux lois dans le temps; ce choix a pour conséquence qu’il ne

propose pas l’application de la LSEE, pourtant plus favorable (art. 126 al. 4

LEtr.); subsidiairement, sous l’angle de la LEtr., il cite certes deux

infractions, mais n’évoque pas le fait qu’ALPHA a aussi procuré, au moins

indirectement, un travail aux étrangères.

1.2 Cas 2

Dans son analyse, le candidat examine les

infractions chronologiquement en particulier, il distingue le recrutement de

l’activité des prostituées. S’agissant du recrutement, il envisage

l’application de l’art. 195 al. 2 CP pour GAMMA, et l’exclut justement pour les

autres. S’agissant de l’activité, il propose l’application de l’art. 195 al. 3

CP. Il propose également, de manière correcte, l’application de l’art. 162 CP

pour les actes commis à l’encontre des trois prostituées. Il n’examine

toutefois pas la question du concours entre ces deux dispositions. Il ne traite

pas non plus de la séquestration ni du blanchiment (la question du profit

réalisé lui fait penser au métier, â tort).

Le candidat voit la problématique de

l’instigation à faux passeport, même s’il ne cite pas l’art. 252 CP, mais

seulement l’art. 255 CP; il voit également que l’art. 23 LSEE est applicable;

s’il examine la question du concours, il donne une réponse sans nuance (elle

est juste dans son hypothése, qui est celle de l’entrée et du séjour, mais il

perd de vue que le passeport a servi à autre chose, ce qui aurait dû le

conduire à se poser la question de l’intention de l’auteur). S’agissant du

séjour des prostituées étrangères, comme pour le cas 1, le candidat applique

directement la LEtr., sans examiner l’application de la LSEE; subsidiairement,

il ne cite que la facilitation du séjour illégal, et pas l’occupation des

étrangéres.

2. Peine encourue pour

l’infraction la plus grave

Le candidat répond parfaitement à la

question (c’est le seul de la volée).

3. Les peines accessoires et

autres mesures

Le candidat ne voit pas que ces termes

renvoient aux art. 56 ss CP. Il envisage donc des suites civiles ou

administratives sans pertinence au niveau pénal.

4. Conclusion : ce travail est de

peu insuffisant. Le candidat est passé à côté de la question de l’application

dans le temps de la LSEE, remplacée par la LEtr., de plusieurs infractions

(séquestration, blanchiment) ainsi que de la dernière question. S’il a eu

l’idée d’examiner le concours entre l’art. 255 CP (sic) et l’art. 23 LSEE, il ne

l’a pas fait pour toutes les infractions contre la liberté, sexuelle notamment.

Les infractions qui ont été retenues ont cependant fait l’objet d’une analyse

précise.

La commission lui attribue la note de 5.5."

F) Cinquième

épreuve : examen oral

1. Epreuve I

Le 2 avril 2008 Electro SA, à Faoug a écrit

ce qui suit:

“Maître,

Concerne affaire contre Heinrich MESSER

Je me réfère à notre conférence téléphonique

du j& avril 2008.

Comme convenu, je vous résume et explique

ci-après le problème auquel mon associé Jean Rochat et moi-même sommes

confrontés en raison de l’attitude inadmissible d’Heinrich Messer.

Nous ferons le point de la situation lors de

notre rendez-vous du 8 avril 2008 étant précisé que mon associé, qui est au

courant et qui appuie ma démarche, ne pourra pas être présent à cette occasion

dès lors qu’il est en séjour à l’étranger jusqu’au 14 avril 2008.

1) Jean Rochat et moi-même

sommes associés et détenons chacun 50 % du capital-actions d’Electro SA. Cette

société exploite une entreprise d’électricité dans la région d'Avenches.

2) Le 10 avril 2007, nous avons

conclu avec Heinrich Messer qui est domicilié à Payerne un contrat portant sur

la vente par ce dernier à Electro SA de la totalité des actions de la société

Messer Electricité SA dont il était l’unique actionnaire. Ce contrat prévoit

notamment qu’Electro SA reprend les activités de Messer Electricité SA par la

fusion des deux sociétés, fusion réalisée depuis lors. Parmi les actifs que

nous avons repris figurent la clientèle, les travaux en cours, le stock de

pièces et de matériels, les outils, un véhicule et des actions. Il résulte en

effet du bilan de Messer Electricité SA qui a servi de base à la transaction et

qui est annexé au contrat pour en faire partie intégrante que Messer

Electricité SA est propriétaire de 25 actions de la SI de la Route de Payerne

no 4 SA, à Avenches. Ces actions figurent à l’actif du bilan sous le poste «

titres ». Il s’agit d’actions au porteur. Elles représentent le quart du

capital-actions de la SI de la Route de Payerne no 4 SA qui s’élève à CHF

200'000.-.

3) Après la conclusion de la

convention du 10 avril 2007 et son exécution, notamment le paiement par Electro

SA de l’intégralité du prix d’achat des actions de Messer Electricité SA, nous

avons interpellé Heinrich Messer afin qu’il nous remette, physiquement, les 25

actions de la SI de la Route de Payerne no 4 SA que nous ne retrouvions pas

dans les documents et archives de Messer Electricité SA récupérés à la suite de

la reprise de cette société.

4) Dans un premier temps,

Heinrich Messer a fait la sourde oreille.

5) Nous avons insisté. A la

suite de plusieurs échanges de correspondance, Heinrich Messer a fini par

prétendre que ces actions figuraient par erreur au bilan de Messer Electricité

SA et que, tout bien considéré, il estimait qu’il en était resté propriétaire.

A ce jour, il ne nous a apporté aucun élément probant de nature à rendre son

affirmation vraisemblable.

6) Au vu de l’attitude adoptée

par Heinrich Messer nous avons continué nos investigations et vérifications et

en définitive nous nous sommes aperçus de ce qui suit

a) Les 25 actions au porteur de

la SI de la Route de Payerne no 4 SA ne sont plus en main de Heinrich Messer.

Ce dernier les a données le 15 avril 2007 à une tierce personne qui prétend être

de bonne foi. Interpellé à nouveau sur cette question, Heinrich Messer nous a

confirmé avoir donné les actions en cause à la personne concernée. Cette

dernière refuse de nous les remettre en se prévalant de sa bonne foi et en

faisant valoir qu’elle n’était pas au courant du contrat que nous avons conclu

le 10 avril 2007.

b) La SI de la Route de Payerne

no 4 SA a versé, le 30 juin 2007, un dividende de CHF 80000.- à ses

actionnaires. Ce dividende concerne l’exercice 2006.

c) Le 30 septembre 2007, la SI

de la Route de Payerne no 4 SA est entrée en liquidation. La Fiduciaire Fidelis

SA, à Payerne, a été nommée liquidatrice.

A ce jour, toutes les démarches entreprises

auprès d’Heinrich Messer pour obtenir de ce dernier qu’il nous restitue ces

actions ou qu’il nous indemnise sont restées sans résultat concret.

Mon associé Jean Rochat et moi-même sommes

scandalisés par le comportement d’Heinrich Messer. II nous a trompé en ne nous

remettant pas les actions de la SI de la Route de Payerne no 4 SA qui faisaient

partie des actifs de Messer Electricité SA, rachetés et payés à ce dernier.

Nous vous remercions de bien vouloir nous

indiquer les démarches qu’il convient d’entreprendre pour sauvegarder nos

droits et obtenir ce qui nous est dû.”

C’est Pierre Martin d’Electro SA qui

consulte le 8 avril 2008.

2. Questions à examiner et solutions

possibles

1) Il convient d’abord de

clarifier la question de la légitimation active. Qui doit agir: Electro SA? Les

associés d’Electro SA? Ou les trois parties? Le client n’est manifestement pas

au clair à ce sujet.

Dans le cas d’espèce, il

paraît raisonnable de considérer que le dommage direct provoqué par le

comportement d’Heinrich Messer n’a été éprouvé que par Electro SA qui n’a pas

obtenu la contre-prestation promise dans le cadre du contrat de vente d’actions

du 10 avril 2007. En conséquence, seule Electro SA doit agir.

2) La question de la

légitimation passive doit être également soulevée. Qui doit être attaqué :

Heinrich Messer? Le tiers à qui les actions en cause ont été données? Les deux

parties?

Dans le cas d’espèce, il

paraît raisonnable de considérer que l’on peut et que l’on doit agir contre

Heinrich Messer, seul cocontractant d’Electro SA. Pour le surplus, si l’on

développe une argumentation fondée sur la commission d’un acte illicite, seul

Heinrich Messer paraît en cause. Cependant, la question de la bonne foi du

tiers reste en théorie ouverte. Adopter la solution exposée ci-dessus,

consistant à n’attaquer qu’Heinrich Messer, implique que l’avocat consulté

cherche à obtenir des renseignements et documents complémentaires de son client

au sujet de la donation et de ses circonstances.

3) Une des difficultés du casus

réside dans l’incertitude régnant en ce qui concerne la propriété des actions

de la SI de la Route de Payerne no 4 SA. Dans le contrat du 10 avril 2007 et

dans les annexes qui l’accompagnent, il apparaît qu’elles sont la propriété de

Messer Electricité SA. Heinrich Messer le conteste. En outre, il a, dans les

faits, disposé de ces actions au profit d’un tiers. L’avocat consulté doit sur

ce point également chercher à obtenir des renseignements et documents

complémentaires pour vérifier si, comme prévu dans le contrat, les actions en

cause étaient bien la propriété de Messer Electricité SA au moment de la vente

du capital-actions de cette société.

Si tel est bien le cas, et

si, comme exposé par le client, Heinrich Messer a effectivement pu récupérer

les actions et en disposer, on ne peut pas les revendiquer à l’encontre de ce

dernier d’abord parce qu’il n’en n’est plus le propriétaire et le possesseur

ensuite, parce que s’agissant de titres au porteur dont la possession n’a

jamais été transférée à Electro SA, cette dernière n’en est pas devenue

propriétaire. Quant au tiers, s’il est de bonne foi, le fait que l’on soit en

présence de titres au porteur ne permet pas de les revendiquer à son encontre

(art. 935 CCS).

4) Si, comme il paraît

raisonnable de l’admettre sur la base du dossier et des explications fournies

par le client, les actions de la SI de la Route de Payerne no 4 SA étaient bien

la propriété de la société Messer Electricité SA lors de la conclusion du

contrat de vente du 10 avril 2007, alors le comportement d’Heinrich Messer qui

a soustrait ces actions et les a données à un tiers sans droit est constitutif d’un

acte illicite à tout le moins, voire d’une violation du contrat. Ce

comportement implique qu’Heinrich Messer répare le dommage qu’il a provoqué à

Electro SA, le rapport de causalité étant en l’état manifeste. L’avocat

consulté peut en conséquence indiquer à son client que faute par Heinrich

Messer de verser la contre-valeur des actions et le montant relatif au

dividende 2006, il faudra ouvrir action contre ce dernier et conclure à sa

condamnation au paiement de:

- la somme correspondant à la

valeur en capital des actions soustraites sans droit (dans le cas d’espèce, le

montant de la part du bénéfice de liquidation correspondant aux 25 actions en

cause);

- la somme correspondant au

dividende y relatif pour 2006 (à ce sujet, il faut vérifier si le contrat du 10

avril 2007 contient des dispositions sur le sort du dividende 2006).

5) Au vu de la valeur

litigieuse et de la nature de la nature de l’action, cette dernière est de la

compétence du Tribunal d’arrondissement. Quant au for, soit le contrat du 10

avril 2007 ne contient pas de clause de prorogation de for exclusive, auquel

cas il faut ouvrir action contre Heinrich Messer à son domicile, devant le

Tribunal d’arrondissement de La Broye et du Nord Vaudois (art. 3 LFors), soit

le Contrat contient une telle clause et il conviendra d’en tenir compte.

L’avocat consulté doit se renseigner à ce sujet.

6) En ce qui concerne les

mesures urgentes, l’avocat consulté doit se poser la question de la

prescription des prétentions d’Electro SA à l’encontre d’Heinrich Messer. Par

sécurité, il paraît judicieux d’envisager que le délai de prescription est

d’une année et d’en faire courir le point de départ au moment où Heinrich

Messer a disposé des actions en cause, soit dès le 15 avril 2007. Ce délai doit

être agendé et la question de l’envoi d’une réquisition de poursuite

interruptive de prescription ou de l’obtention d’une déclaration de

renonciation à la prescription doit être abordée.

7) En outre, il paraît

judicieux d’intervenir sans délai auprès du liquidateur de la SI de la Route de

Payerne no 4 SA afin de le mettre formellement en garde au sujet du litige

divisant Electro SA d’avec Heinrich Messer. Cette mise en garde doit tendre à

ce que le liquidateur ne distribue pas le bénéfice de liquidation relatif aux

25 actions en cause tant qu’un jugement n’aura pas été rendu ou un accord

trouvé. Elle peut trouver appui à l’art. 745 CO. Même si, sur le plan

strictement juridique, Electro SA n’a pas conclu de contrat avec la SI de la

Rue de la Payeme no 4 SA et, partant, n’est pas forcément en droit d’agir à

l’encontre de cette dernière, il n’en reste pas moins qu’une telle mesure, si

elle est suivie d’effets, pourrait s’avérer, sur le plan pratique, favorable à

une issue amiable du litige.

(…)

3.3. X.________

Le candidat se concentre d’entrée de cause

sur le problème de la récupération des actions tout en écartant d’emblée

l’action possessoire, sans pour autant donner des explications détaillées à ce

sujet.

Il propose de partir sur une action fondée

sur l’inexécution de la vente, à savoir une exécution imparfaite.

Le candidat se dirige vers l’action en

garantie en cas d’éviction et fait miroiter au client la certitude de récupérer

les actions.

Il aborde la possibilité d’agir contre les

liquidateurs de la SI tout en se réservant d’examiner les possibilités d’action

concernant ces derniers à un moment ultérieur.

Il propose des mesures provisionnelles

contre Messer et le tiers détenteur des actions dans le but de bloquer les

actions tout en citant comme exemple la mise sous scellés ou la confiscation ou

encore une inscription au registre foncier pour bloquer l’immeuble propriété de

la SI par une annotation d’une restriction du droit d’aliéner.

II examine ensuite la possibilité de

résilier le contrat avec Messer ou de réclamer, le cas échéant, une diminution

du prix de vente et la restitution des dividendes, ou encore le remplacement

des actions, tout en évoquant la possibilité de mesures provisionnelles ou une

éventuelle plainte pénale.

Le candidat ne voit pas les problèmes posés

par les délais, à savoir le délai de prescription d’une année dès la conclusion

du contrat (défaut/vente mobilière).

La Commission considère la prestation du

candidat comme insuffisante et lui attribue la note de 5.0.

(...)

H. Conclusions de la Commission d'examen

Les notes obtenues par les candidats sont

les suivantes:

(...)

3. X.________

a) rédaction dune requête en procédure

civile 3.0

b) consultation écrite sur une question de

droit privé 7.0

c) consultation écrite sur une question de

droit public 6.5

d) consultation écrite sur une question de

droit pénal 5.5

e) examen oral 5.0

Total 27.0

soit une moyenne de 5.4

(...)

La Commission constate que les examens de la

deuxième session de l’année 2008 se sont déroulés conformément à la loi du 26

septembre 2002 sur la profession d’avocat et au règlement du 3 décembre 2002

pour les examens d’avocat.

Elle constate en outre que quatre (4) des

huit (8) candidat(e)s ont obtenu la moyenne générale de 6.

Quatre (4) candidat(e)s ont obtenu une

moyenne inférieure à 6, dont trois (3) échecs définitifs. Ils s’agit des

candidat(e)s (...), X.________ et (...).

En conséquence, la Commission propose à la

Cour administrative du Tribunal cantonal, conformément à l’article 7, alinéa 3

du règlement précité, d’accorder le brevet d’avocat à:

1. (...)

2. (...)

3. (...)

4. (...)

et de refuser le brevet d’avocat à

1. (...)

2. X.________

3. (...)

4. (...)"

Lausanne, le 17 avril 2008"

B.

Par décision du 21 avril 2008, la Cour

administrative a décidé de refuser au recourant le brevet d'avocat.

C.

Par acte du 13 mai 2008, le recourant a contesté

cette décision en concluant à l'octroi du brevet d'avocat compte tenu de la

révision des notes sur les épreuves de procédure civile, de droit pénal et de

l'examen oral.

Ses moyens seront repris dans les

considérants.

Par lettre du 18 juin 2008, la Cour

administrative a renoncé à déposer une réponse formelle et s'est référée

intégralement à la décision entreprise. Elle conclut au rejet du recours. Le

juge instructeur a alors invité la Commission d'examen, en demandant la

production de son rapport complet, à se déterminer sur le recours. La

Commission d'examen a produit son rapport, sans se déterminer, en concluant au

rejet du recours.

A sa requête, le recourant a reçu

le dossier en consultation.

Le tribunal a délibéré par voie de

circulation.

Considérant

Considérants

1.

L'art. 29 de la loi sur la profession d'avocat

du 24 septembre 2002 (LPAv; RSV 177.11) prévoit ce qui suit:

Art. 29 Résultat des examens

1.

La

commission adresse un rapport sur le résultat des examens à la Cour

administrative du Tribunal cantonal, laquelle accorde ou refuse le brevet

d'avocat.

2.

Un

troisième échec est définitif.

3.

La

décision de la Cour administrative peut faire l'objet d'un recours au Tribunal

cantonal dans les trente jours dès la notification, conformément à la loi sur

la procédure administrative.

4.

Les

juges cantonaux qui ont participé à la commission d'examens ou à la décision de

la Cour administrative ne participent pas à la procédure de recours devant le

Tribunal cantonal.

L'ancienne loi sur le Barreau du 22

novembre 1944 (LB), dans la teneur qui lui avait donnée la modification du 15

septembre 1997, instaurait, à l'encontre de la décision de la Cour

administrative statuant sur la délivrance du brevet d'avocat, un recours que

l'art. 11 al. 2 LB plaçait expressément dans la compétence de la Cour plénière

du Tribunal cantonal. C'est à cette dernière, conformément à la voie de droit

indiquée dans la décision attaquée, qu'a été adressé le recours, mais il a été

transmis à la Cour de droit administratif et public. En effet, l'art. 29 al. 3

LPAv instaure un recours au Tribunal cantonal contre la décision de la Cour

administrative. Précédemment attribué à la seconde Chambre des recours (ancien

art. 30 al. 2 let. e du règlement organique du Tribunal cantonal - ROTC, RSV

173.13.1

- dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007), ce recours est

désormais de la compétence de la Cour de droit administratif et public du

Tribunal cantonal en vertu de la clause générale de compétence de l'art. 4 LJPA

dans sa teneur en vigueur durant l'année 2008 (v. ég. la teneur cette année-là

de l'art. 83 LOJV). Cette dernière disposition a été remplacée, au 1er

janvier 2009, par l'art. 92 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure

administrative (LPA-VD, ci-dessous: LPA; RSV 173.36), qui fait du Tribunal

cantonal l'autorité de recours contre les décisions et décisions sur recours

rendues par les autorités administratives, lorsque la loi ne prévoit aucune

autre autorité pour en connaître. Reprenant l'art. 83 LOJV qui définit la

compétence de la Cour de droit administratif et public par référence à l'art.

92.

LPA, l'actuel art. 27 al. 2 ROTC rappelle la compétence de la Cour de droit

administratif et public pour connaître des recours prévus par l'art. 92 LPA.

2.

Le recourant a demandé la fixation d'une

audience mais l'art. 6 CEDH n'est pas applicable aux contestations relatives aux

examens d'avocat, qui ne peuvent être qualifiés de contestations sur des droits

ou obligations de caractère civil au sens de l'art. 6 par. 1 CEDH, lorsqu'il

s'agit uniquement de juger des connaissances et de la pratique nécessaires à

l'exercice de la profession (ATF 131 I 467). Comme le Tribunal fédéral l'a

rappelé récemment (5A_851/2008 du 4 mai 2009), l'art. 30 Cst. n'offre pas de

garanties procédurales supplémentaires par rapport à l'art. 6 § 1 CEDH (cf. FF

1997.

I p. 186). Il en va de même de l'art. 29 Cst., qui ne confère du reste pas

le droit d'être entendu oralement (ATF 130 II 425 consid. 2.1 p. 428 et les

références citées). Enfin, en droit cantonal, l'art. 27 LPA (précédemment art. 44

LJPA) prévoit que la procédure est en principe écrite et selon l'art. 33 al. 2 LPA,

les parties n'ont pas un droit à être auditionnées par l'autorité. La tenue

d'une audience n'est en l'espèce pas nécessaire à l'instruction (art. art. 27

al. 2 LPA) car les faits déterminants ressortent du dossier et le déroulement

formel de l'examen n'est pas en cause.

3.

En matière de contrôle judiciaire des résultats

d'examens, tant le Tribunal administratif (par exemple en matière d'examen de

notariat: GE.2000.0135 du 15 juin 2001) que la Cour plénière du Tribunal cantonal

(en matière d'examens d'avocat, dans un arrêt du 7 mars 2000/16 mai 2000) ont

rappelé que le Tribunal fédéral, dans le cadre du recours de droit public de

l'époque, ne procédait à l'évaluation des résultats d'un examen qu'avec un

pouvoir d'examen limité à l'arbitraire et qu'il observait une retenue

particulièrement marquée, même lorsque les épreuves portent sur l'aptitude à

l'exercice d'une profession juridique, ceci par souci d'égalité de traitement. Même

si la jurisprudence permet à l'autorité cantonale de limiter également sa

cognition à l'arbitraire (sauf si l'application de la loi ou des vices de

procédure sont en cause), ces deux autorités cantonales ont renoncé à s'imposer

une telle limitation. La Cour plénière du Tribunal cantonal s'est toutefois

imposée "la plus grande retenue" dans la manière de revoir

l'appréciation de la commission d'examen. Le Tribunal administratif, tout en

rappelant qu'il dispose d'un libre pouvoir d'examen en légalité (incluant

l'abus ou l'excès du pouvoir d'appréciation, art. 36 LJPA, aujourd'hui art. 98

LPA), s'est imposé "une certaine retenue" dans l'examen des griefs

relatifs à l'appréciation de prestations fournies par un candidat lors

d'épreuves d'examens scolaires, universitaires ou professionnels. Les deux autorités

cantonales ont retenu de manière concordante que ce n'est que lorsque les

critères d'appréciation retenus par l'autorité intimée s'avèrent inexacts, manifestement

insoutenables, ou à tout le moins fortement critiquables, que l'autorité de

recours doit pouvoir les rectifier et fixer librement une nouvelle note.

La Cour de droit administratif et

public s'en tient à cette définition de son pouvoir d'examen.

4.

Le recourant rappelle les notes qui lui ont été

attribuées et relève que son échec est clairement en relation avec la première épreuve,

celle de rédaction d'une écriture en procédure civile. Faisant valoir que

l'examen de capacité vise exclusivement à éviter au public de s'adresser à des

avocats qui mettraient en danger les intérêts de leurs clients, il soutient que

c'est en regard de ce critère qu'il faut apprécier si un examen est suffisant

ou insuffisant. Il conteste, en raison des incertitudes de fait selon lui, que

le choix de l'action en exclusion d'un copropriétaire soit erroné, relevant que

non seulement la révocation de l'autorisation à bien plaire n'était pas

respectée, mais encore que l'usage auparavant autorisé avait été étendu à des

heures beaucoup plus tardives. Il fait valoir que donner un tel poids au choix

de l'action n'est pas conforme à l'usage qui veut que si l'action choisie n'est

pas déraisonnable, que les questions de for, de parties et de conclusions sont

correctement traitées et que l'état de fait permet d'étayer convenablement les

conclusions, la note suffisante doit être octroyée. Il relève que selon le

casus, il fallait "impressionner François Bibine et préparer le terrain

judiciaire", si bien qu'il s'agissait de taper fort et qu'on ne pouvait

faire mieux pour impressionner l'adversaire que de choisir le remède le plus

sévère.

Il est exact que la situation

proposée était particulière puisqu'il s'agissait non pas de déposer une procédure

devant l'autorité judiciaire, mais de la soumettre à l'assemblée de

copropriétaires à laquelle la partie adverse serait présente. Cependant, les

justifications fournies dans le recours seraient plus convaincantes si le

recourant s'en était d'emblée expliqué lors de l'épreuve dans une note que la

donnée envisageait de soumettre le soir même à l'avocate parisienne. Au vu de

l'épreuve remise par le candidat, il n'est pas possible de croire que le choix

de l’action en exclusion d’un propriétaire par étages résulte de la volonté de

tenir compte du bref passage de la donnée selon lequel il s’agissait

d’impressionner la partie adverse. Si tel avait été le cas, le recourant aurait

assurément relevé le caractère ultime d’une telle démarche; il aurait détaillé

les circonstances de faits qui auraient peut-être pu légitimer une telle

action, en attirant l’attention de son confrère sur les chances de succès

réduites d’une action en exclusion. Il aurait présenté la variante de l’action

en cessation de trouble. Il aurait discuté des mérites respectifs des deux

voies de droit. Cela s'imposait car la consultation du CC/CO annoté (ad art.

649b CC) laissé à disposition des candidats permettait de constater que

l'action en exclusion n'entre en ligne de compte que comme "ultima

ratio" (comme le dit la présentation de l'épreuve) lorsque toutes les

autres mesures possibles et raisonnablement concevables pour mettre fins aux

troubles sont demeurées sans effet. En outre, l’action en exclusion ne

répondait pas aux préoccupations immédiates des copropriétaires qui était de

faire revenir le calme. Le candidat aurait donc dû requérir des mesures

provisionnelles tendant à l’enlèvement des meubles et installations garnissant

la terrasse.

En définitive, force est de

constater que le recourant n'a en réalité pas vu qu'il fallait envisager une

action en cessation de trouble. Il s'agit là d'un erreur grave. S'y ajoute le

fait que le recourant n'a pas analysé correctement la portée de la clause

arbitrale du règlement de la PPE. Dans ces conditions, même si la commission

relève que le recourant a traité correctement les questions de for et de

compétence, de même pour les conclusions par rapport à l’action choisie, elle

pouvait considérer que le travail du recourant, qui se trompe d’objectif et

propose une action vouée à l’échec, était nettement insuffisant. En regard de

cette appréciation justifiée, l'attribution de la note 3 n'est pas constitutive

d'un abus du pouvoir d'appréciation.

5.

S'agissant de l'épreuve orale, le recourant

observe lui-même qu'il est difficile de reconstituer le déroulement de

l'examen.

Il fait valoir qu'il a

immédiatement écarté l'action possessoire, ce qui démontre selon lui une bonne

connaissance des mécanismes relatives aux actions, notamment la distinction entre

actions nominatives et actions au porteur. La commission a cependant retenu, ce

qui n'est pas favorable mais non contesté, qu'il n'avait pas donné

d'explications détaillées à ce sujet. Il fonde aussi une partie de son

argumentation, s'agissant de sa position visant à l'exécution du contrat, sur

le fait qu'un contrat de vente d'actions contient pratiquement toujours une

clause d'intégralité du bilan, mais il s'agit là d'une supposition de sa part.

Il faut bien voir surtout que la

commission retient qu'il fait miroiter au client la récupération des actions

alors que dans l'analyse de la commission, que le recourant ne conteste pas, il

était impossible de les revendiquer.

Enfin, le recourant tente de

contester le grief tenant au fait qu'il n'a pas vu les problèmes posés par les

délais en exposant qu'il est peu probable que les intérêts du client aient été

compromis; il expose notamment qu'il pourrait y avoir un acte illicite,

éventuellement pénal, et que la prescription serait celle de l'action pénale.

Cela ne change rien au fait que dans l'analyse non contestée de la commission,

il était prudent de partir de l'idée que le délai de prescription serait d'une

année et qu'il courrait dès la 15 avril 2007. Le recourant n'a pas eu cette

prudence et il n'y a rien d'abusif à lui en faire le grief.

Rien ne justifie en définitive

d'ajouter, comme le voudrait le recourant, un point à la note de 5 attribuée

par la commission

6.

S'agissant de la consultation écrite de droit

pénal, le recourant s'en prend à la question du client qui demande "quelles

sont les peines accessoires ou autres mesures qu’il encourt". La

commission a retenu qu'il n'avait pas vu que ces termes renvoient aux art. 56

ss CP et qu'il a envisagé des suites civiles ou administratives sans pertinence

au niveau pénal. Dans l'épreuve qu'il a rendue, le

recourant a évoqué, sous le titre "3. Peines accessoires qu'il

encourt", la résiliation des baux à loyer pour n'avoir pas demandé

l'autorisation du bailleur, la fermeture du salon de massage selon la loi sur

la prostitution et l'exclusion de la PPE. Dans son recours, il fait valoir que la commission l'a involontairement induit en

erreur en utilisant une terminologie n'ayant plus cours: le terme de

"peine accessoire" désignait jusqu'en 2006 l'incapacité d'exercer une

charge ou une fonction (art. 51 ancien CP) et les autres peines prévues aux

art. 51 à 56 anc. CP. Il fait valoir que le terme "autres mesures"

désignait le cautionnement préventif (art. 57 anc. CP), la confiscation

d'objets dangereux (art. 58 anc. CP), la confiscation de valeurs patrimoniale

(art. 59 anc. CP).

Après avoir, comme il le demandait,

consulté son épreuve dans le dossier, le recourant a déclaré par ses conseils que

la prise de connaissance de l'épreuve confirmait la teneur de son mémoire.

Il est exact que les peines

accessoires des anciens art. 51 ss anc. CP ont disparu du Code pénal avec la

modification du 13 décembre 2002, en vigueur depuis le 1er

janvier 2007 (celles qui ont été prononcées avant sont supprimées par l'entrée

en vigueur du nouveau droit, art. 1 al. 2 des

dispositions finales de la modification du 13 décembre

2002). Elles n'entraient donc pas en considération pour

des faits survenus en 2007 et 2008 mais les explications fournies a posteriori

par le recourant ne sont pas convaincantes pour autant. En effet, si la

question posée dans l'épreuve était effectivement fondée sur une terminologie

dépassée pour ce qui concerne les "peines accessoires", il n'en va

pas de même pour ce qui est des "autres mesures" qui font l'objet,

sous ce titre, des actuels art. 66 ss CP dont le recourant aurait dû s'aviser

de l'existence. Il n'y a donc rien à redire au fait que la commission ait

sanctionné ce manquement.

7.

Vu ce qui précède, aucun des griefs du recourant

ne permet de considérer que les critères d'appréciation retenus par l'autorité

intimée seraient inexacts ni même "fortement critiquables" au sens de

la jurisprudence rappelée ci-dessus. Le recours doit donc être rejeté.

S'agissant des frais, il ressort du dossier que le recourant est sans emploi et

il y a lieu de renoncer à en percevoir. Il n'y pas lieu d'accorder des dépens.

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est rejeté.

II.

La décision de la Cour administrative du

Tribunal cantonal du 21 avril 2008 est maintenue.

III.

L'arrêt est rendu sans frais.

IV.

Il n'est pas accordé de dépens.

Lausanne, le 19 juin 2009

Le

président:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours

constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.