GE.2008.0193

CDAP - GE.2008.0193 - 2009-03-30 - X._, Y._ SA/Service de l'économie, du logement et du tourisme

30 mars 2009Français35 min

Confirmation de la fermeture d'un établissement public. Les recourants (exploitant et exerçant) ont commis de multiples manquements (non paiement de contributions aux assurances sociales, contrats de travail et permis de séjour manquants, travail de nuit non compensé, nombre maximum de jours de travail consécutifs dépassé etc.). En cours de procédure, ils ont fourni des pièces impropres à démontrer une régularisation et commis de nouvelles infractions. Ils ont ainsi démontré qu'ils n'ont pas la capacité ou la volonté de respecter leurs obligations. Seule une mesure de retrait est propre à faire cesser ces violations et à sauvegarder les intérêts publics. Les sanctions administratives prévues par la LADB sont conformes au but de cette loi et n'empiètent pas sur des compétences exclusives de la Confédération en matière d'assurances sociales ou de droit du travail. Recours rejeté par le TF (2C_312/2009).

Faits

Vu les faits suivants

Le 29 mars 2007, le Service de l'économie, du

logement et du tourisme (ci-après: SELT) a accordé une licence provisoire de

tea-room n° LADB-EV-2007-**04 pour l'établissement Z.________ à 3********,

comportant une autorisation d'exercer au nom de X.________ et une autorisation

d'exploiter au nom de la société Y.________ SA, 4********, succursale de siège

social à 2********. La validité de cette licence était fixée du 1er

avril au 31 juillet 2007, dans l'attente de la réussite par X.________ de ses

examens en vue de l'obtention du certificat cantonal d'aptitudes pour licence

d'établissement.

Le 8 février 2008, le SELT a délivré

une deuxième licence provisoire n° LADB-EV-2008-**53 pour les mêmes

établissement, exerçant et exploitant, valide du 1er août 2007 au 30

avril 2008, toujours dans l'attente de la réussite des examens précités.

Enfin, le 9 juin 2008, le SELT a

délivré une troisième licence de tea-room n° LADB-EV-2008-**10 pour les

mêmes établissement, exerçant et exploitant, valide du 1er mai 2008

au 30 avril 2012, X.________ ayant réussi les examens en cause.

Entre-temps, soit le 28

février 2008, le Service de l'emploi, par le Contrôle du marché du travail et

protection des travailleurs (ci-après: CMTPT) a procédé au contrôle improvisé

du tea-room en question. Un deuxième contrôle, planifié, a été effectué le 4

avril 2008. Par rapport du 3 juin 2008 adressé à X.________ et, en copie, à Y.________

SA, l'inspecteur délégué a constaté que les conditions de travail et la gestion

du personnel n'étaient pas conformes aux prescriptions légales et

conventionnelles. Il accordait aux intéressés un délai de deux mois pour

procéder à la régularisation des "points marqués en rouge".

Le rapport d'enquête annexé

indiquait notamment que "M. X.________ travaille au Z.________ de 5********,

et n'apparaît pas sur les plannings et horaires du Z.________ de 3********".

Il précisait en particulier que:

les dossiers du personnel étaient incomplets, des

copies des pièces d'identité manquant,

les horaires effectifs de travail des employés

n'étaient pas quittancés,

les horaires des pauses-repas étaient

invérifiables,

les amplitudes de travail n'étaient pas

respectées (M. A.________, assistant, travaillant sur des amplitudes allant

jusqu'à 17 heures),

le repos journalier n'était pas respecté (B.________,

responsable du restaurant, travaillait également dans des restaurants de 1********.

A.________, assistant, n'avait souvent que 9h30 de repos prévu [jusqu'à 3 fois

par semaine] et jusqu'à 8h50 de repos effectif),

la compensation des heures supplémentaires était

invérifiable,

les jours fériés n'étaient remboursés qu'à

raison de 1,66% au lieu de 2,27% du salaire horaire,

le travail de nuit n'était pas compensé,

le salaire minimum n'était pas respecté,

la date du paiement du salaire intervenait le 5

du mois suivant,

les repas et les boissons étaient offerts au

travailleurs mais non soumis aux assurances sociales et au fisc,

un mineur avait été employé après 22h00 (C.________,

né le 14 avril 1991, avait travaillé à 14 reprises jusqu'à 01h50 entre le 1er

janvier et le 31 mars 2008).

Par courrier du 1er septembre 2008

expédié à X.________, à l'adresse de la succursale Z.________ à 5******** (av.

de ********), le SELT a, constatant qu'aucune preuve écrite de la

régularisation de la situation de son établissement n'avait été fournie, invité

l'intéressé à se présenter le 15 septembre 2008 en possession de toutes les

pièces utiles à rapporter la preuve précitée. Par courrier et fax du 9

septembre 2008, le SELT a transmis la même convocation à la société Y.________

SA, à 2********. Le 15 septembre 2008, X.________ ne s'est pas présenté; seul

un représentant de Y.________ SA, D.________, a participé à la séance. Il a

produit une copie du courrier du 1er septembre 2008 qui avait été faxée

le 3 septembre 2008 depuis le n° 021/******** (correspondant

au fax de Z.________ à 5********), les horaires

hebdomadaires des employés de janvier et février 2008, ainsi que le "payroll"

et les horaires des employés pour décembre 2007, janvier et février 2008.

Par décision du 24 septembre 2008, le

SELT a ordonné, sous commination de la peine prévue à l'art. 292 CP:

avec effet immédiat le retrait de l'autorisation

d'exercer de X.________ pour le tea-room Z.________ à 3********,

avec effet immédiat le retrait de l'autorisation

d'exploiter de la société Y.________ SA pour cet établissement,

avec effet immédiat la retrait de la licence n°

LADB-EV-2008-**10 pour cet établissement,

la fermeture immédiate de cet établissement.

A l'appui de sa décision, il reprenait

en fait les constatations du rapport d'enquête précité et ajoutait que les

pièces déposées par D.________, qui avaient du reste déjà été remises lors des

contrôles, ne démontraient en aucune manière la régularisation voulue. Il

précisait que "contacté par téléphone le 15 septembre 2008, M. X.________

a admis travailler à plein temps dans un autre établissement de votre chaîne de

restauration à 5********; que celui-ci a également admis mettre à votre

disposition son certificat afin de vous permettre d'obtenir une licence".

En droit, le SELT retenait que l'utilisation d'un prête-nom à seule fin de

bénéficier de son autorisation d'exercer pour obtenir la licence

d'établissement constituait une violation grave des dispositions de la LADB et que

les défauts relevés par le Service de l'emploi dans les conditions de travail

et la gestion du personnel constituaient également des violations graves et

répétées du droit du travail. Enfin, en ne respectant pas les minima salariaux

fixés dans la Convention collective nationale de travail pour les hôtels,

restaurants et cafés (CCNT), les intéressés n'avaient pas perçu ni versé de contributions

aux assurances sociales sur la part de salaire qu'ils n'avaient pas payée à

leurs employés; de même, en offrant les repas et les boissons à leurs employés,

ils avaient créé du salaire en nature, pour lequel ils n'avaient pas perçu ni

versé de contributions aux assurances sociales. Or, le paiement de ces arriérés

n'avait pas été démontré.

Le 25 septembre 2008, le mandataire

de Y.________ SA a requis du SELT qu'il suspende sa décision pendant deux

semaines, de manière à ce que la société puisse fournir les documents

permettant d'établir que les problèmes qui auraient été constatés avaient pu

être réglés.

Agissant le 29 septembre 2008, X.________ et Y.________

SA ont déféré la décision du 24 septembre 2008 devant la Cour de droit

administratif et public du Tribunal cantonal, concluant à l'annulation du

prononcé attaqué, subsidiairement à son annulation et au renvoi de la cause à

l'autorité intimée pour nouvelle instruction et nouvelle décision. Ils

dénonçaient des violations de leur droit d'être entendus, des art. 60 al. 1

let. b, al. 1 let. d et al. 2 let. a LADB, de la liberté économique et du

principe de la proportionnalité. Ils déposaient des pièces numérotées de 1 à 6.

Ils ont par ailleurs requis la fixation des débats conformément à l'art. 49 de l'ancienne

loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives

(LJPA), alors en vigueur, notamment afin d'être entendus dans leurs moyens et

afin que des témoins puissent être entendus.

Par avis du même jour, l'effet

suspensif au recours a été accordé à titre provisoire.

Le SELT a déposé sa réponse le 20 novembre 2008, concluant au rejet du recours et s'opposant en l'état

à l'octroi de l'effet suspensif.

Par avis du 8 décembre 2008, la

juge instructrice a imparti aux recourants un délai au 22 décembre 2008

prolongé au 8 janvier 2009 pour produire d'une part les documents permettant

d'établir que la situation avait été régularisée et établir d'autre part, si

possible pièces à l'appui, que X.________ exerçait bien son activité effective

à 3******** et non pas à 5********.

Le SELT a transmis le 22 décembre 2008

copie d'un rapport établi le 9 décembre 2008 par le CMTPT concernant le Z.________

de 5********, également exploité par Y.________ SA. Il a requis la levée de

l'effet suspensif.

A la suite de l'avis précité du 8

décembre 2008, les recourants ont communiqué le 8 janvier 2009 de nouvelles

pièces, numérotées de 7 à 67.

Par décision incidente du 20 janvier 2009, la

juge instructrice a levé l'effet suspensif accordé à titre provisoire le 29 septembre 2008. Elle a

complété le 26 janvier 2009 le dispositif de la décision incidente en ce sens

que celle-ci était exécutoire nonobstant recours incident.

Les recourants ont formé recours

incident contre ces deux décisions (RE.2009.0004). La section saisie du recours

incident a, par avis du 27 janvier 2009, restitué l'effet suspensif au recours

au fond pour la durée de la procédure incidente. Celle-ci est toujours

pendante.

La requête de récusation formée le 26 janvier

2009 par les recourants à l'encontre de la juge instructrice a été rejetée le

10 février 2009 par la Cour administrative du Tribunal cantonal.

Entre-temps, le SELT a déposé ses observations

complémentaires le 2 février 2009, qu'il a simultanément adressées aux

recourants.

Par avis du 19 février 2009, la juge

instructrice a informé les parties qu'en l'état, il n'était pas donné suite à la

demande des recourants tendant à être entendus oralement et à l'audition de

témoins; cette question serait examinée par la section lors des délibérations.

Le tribunal a délibéré et statué

par voie de circulation.

Considérants

1.

La décision attaquée est fondée sur les art. 4

et 60 de la loi du 26 mars 2002 sur les auberges et les débits de boissons

(LADB; RSV 935.31), dont la teneur est la suivante:

Art. 4 Définitions

1.

L'exercice de l'une des

activités soumises à la présente loi nécessite l'obtention préalable auprès de

l'autorité compétente d'une licence d'établissement qui comprend:

– l'autorisation

d'exercer;

– l'autorisation

d'exploiter.

2.

L'autorisation d'exercer est

délivrée à la personne physique responsable de l'établissement.

3.

L'autorisation d'exploiter

est délivrée au propriétaire du fonds de commerce.

4.

(…)

Art. 60 Retrait de licence ou

d'autorisation et fermeture

1.

Le département retire la

licence ou l'autorisation simple au sens de l'article 4 et ordonne la fermeture

d'un établissement lorsque:

a. l'ordre

public l'exige;

b. les

locaux, les installations ou les autres conditions d'exploitation ne répondent

plus aux conditions de l'octroi de la licence ou de l'autorisation simple;

c. les

émoluments cantonaux ou communaux liés à la licence ou à l'autorisation simple

ne sont pas acquittés dans le délai fixé par le règlement d'exécution;

d. les

contributions aux assurances sociales que l'exploitant est également tenu de

payer n'ont pas été acquittées dans un délai raisonnable.

2.

Le département retire

l'autorisation d'exercer ou l'autorisation d'exploiter ou encore l'autorisation

simple lorsque:

a. le

titulaire a enfreint, de façon grave ou répétée, les prescriptions cantonales,

fédérales et communales relatives à l'exploitation des établissements et du

droit du travail;

b. des

personnes ne satisfaisant pas aux exigences légales en matière de séjour des

étrangers sont employées dans l'établissement.

3.

(…)

2.

Les recourants dénoncent une violation de leur

droit d'être entendus (art. 29 al. 2 Cst.).

a) S'agissant de X.________, les

recourants affirment que le courrier daté du 9 septembre 2008 et adressé à Y.________

SA n'a pas été communiqué à X.________. Toujours à dires des recourants,

celui-ci n'a à aucun moment été informé d'une procédure pouvant mener au

retrait de son autorisation d'exercer pour l'établissement de 3********.

En ce qui concerne Y.________ SA,

les recourants reprochent pour l'essentiel au SELT d'avoir rendu sa décision le

24.

septembre 2008 sans reprendre contact avec cette société à l'issue de la

séance du 15 septembre 2008, sans formuler clairement les changements qui

auraient dû être opérés et sans vérifier que ceux-ci étaient intervenus. En

particulier, les recourants se plaignent de ce que la société n'a pas été

invitée à se prononcer sur le statut de X.________ au sein de sa structure, ni

à se déterminer sur la teneur de l'entretien téléphonique qu'un représentant du

SELT aurait eu le 15 septembre 2008 avec X.________.

b) Le dossier du SELT comporte une

lettre recommandée du 1er septembre 2008 adressée à "Z.________,

Monsieur X.________, Av. ********, 5********", accordant au prénommé

l’opportunité de faire valoir son droit d’être entendu et de se présenter le

lundi 15 septembre 2008 dans les bureaux du service. Dans ce dossier figure

également une copie de ce document faxée le 3 septembre 2008 depuis le Z.________

à 5********, copie déposée le 15 septembre 2008 par D.________ de Y.________ SA

auprès du SELT. En d'autres termes, ce courrier paraît avoir été effectivement

reçu par son destinataire, qui l'a transféré à Y.________ SA. Au demeurant, il

appartenait à Y.________ SA, compte tenu notamment de l'art. 37 LADB, selon

lequel les titulaires des autorisations d'exercer et d'exploiter répondent de

la direction en fait de l'établissement, d'informer le titulaire de

l'autorisation d'exercer de la convocation en cause.

Par ailleurs, le rapport du 3 juin

2008, qui accordait aux recourants un délai de deux mois (soit jusqu'à la

première quinzaine d'août) pour remédier aux irrégularités constatées, était

suffisamment clair pour que les intéressés soient pleinement en mesure de

comprendre la nature des manquements en cause et de les corriger. La liste des

irrégularités était explicite et, de surcroît, les noms de certains employés y figuraient

(cf. supra partie "En fait", let. B). Les convocations des 1er

et 9 septembre 2008 se référaient en outre expressément à ce rapport et

invitaient même les intéressés à le relire avant la séance prévue le 15

septembre 2008. Ainsi, au jour de cette séance, les recourants disposaient de

toutes les informations nécessaires et avaient déjà bénéficié de deux délais

pour s'exprimer et se mettre en conformité, d'abord jusqu'à la première

quinzaine d'août, puis jusqu'à ladite séance (sans compter la période écoulée

entre les deux contrôles). On ne voit donc pas en quoi la garantie du droit

d'être entendu obligeait le SELT, après cette séance, à donner derechef

l'occasion aux recourants de s'expliquer. En ce qui concerne plus précisément la

question du lieu de l'activité de X.________, on relèvera d'une part qu'il ne

s'agissait pas d'un élément nouveau apparu lors de la séance du 15 septembre

2008, mais qu'il avait déjà été expressément mentionné dans le rapport précité

et qu'il était donc loisible aux recourants de fournir toute explication et

pièces utiles pendant les mois écoulés depuis le 3 juin 2008. D'autre part, il

découle de la décision attaquée que celle-ci aurait été prise même en l'absence

de cet élément, au vu des autres violations retenues par le SELT.

Dans ces conditions, l'autorité

intimée n'a pas violé le droit d'être entendu des recourants. Au demeurant, les

recourants ont eu toute latitude de s'exprimer devant le présent tribunal - qui

dispose d'un libre pouvoir d'examen, cf. art. 98 de la loi du 28 octobre 2008

sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36) -, de sorte qu'à supposer

même qu'il ait été avéré, un tel vice serait de toute façon guéri.

3.

La décision attaquée retient notamment, ce que

les recourants contestent, que X.________ travaillait à plein temps dans un

autre établissement de la chaîne à 5******** et qu'il mettait son certificat

d'aptitudes à disposition de la société recourante afin de lui permettre

d'obtenir une licence d'établissement.

a) Selon l'art. 4 al. 2 LADB

précité, l'autorisation d'exercer, condition impérative de l'octroi de la

licence d'établissement, est délivrée à la personne physique responsable de

l'établissement. D'après l'art. 28 al. 2 du règlement d'exécution du 15 janvier

2003.

de la LADB (RLADB; RSV 935.31.1), toute forme de prêt ou de location de

l'autorisation d'exercer est prohibée. Il est rappelé de surcroît que l'art. 37

LADB dispose que les titulaires des autorisations d'exercer et d'exploiter

répondent de la direction en fait de l'établissement.

D'après la jurisprudence (arrêt TA

GE.2005.0160 du 23 novembre 2005), l'utilisation du titulaire d'un certificat

de capacité comme prête-nom, à seule fin de bénéficier de son autorisation

d'exercer pour obtenir une licence d'établissement, est une infraction grave à

la LADB.

b) En l'espèce, le rapport

d'enquête de l'inspecteur du travail du 3 juin 2008 a relevé que "M. X.________

travaille au Z.________ de 5********, et n'apparaît pas sur les plannings et

horaires du Z.________ de 3********". A cela s'ajoute que, selon la

décision attaquée, "contacté par téléphone le 15 septembre 2008, M. X.________

a admis travailler à plein temps dans un autre établissement de votre chaîne de

restauration à 5********; que celui-ci a également admis mettre à votre

disposition son certificat afin de vous permettre d'obtenir une licence".

De surcroît, alors que les recourants avaient été requis expressément en cours

de procédure par avis du 8 décembre 2008 d'établir, si possible pièces à

l'appui, que l'intéressé exerçait bien son activité effective auprès de l'établissement

en cause, ils n'ont déposé sur ce point qu'un contrat de travail daté du 24

septembre 2008, et une déclaration unilatérale de X.________ du 26 septembre

2008.

(que les recourants qualifient dans leur requête du 26 janvier 2009 d'

"annexe au contrat de travail") selon laquelle il atteste

œuvrer comme "shift manager" à mi-temps au Z.________ de 3******** et

à mi-temps dans celui de 5********. A elles seules, ces pièces ne permettent

pas de démontrer que X.________ exercerait à 3********. Au contraire du reste,

le registre de paie de novembre 2008 également fourni à cette occasion ne fait

pas mention de X.________.

Ces éléments tendent à confirmer que

X.________ n'exerce pas la direction effective de l'établissement de 3********.

La question souffre néanmoins de rester indécise, dès lors que le recours doit

de toute façon être rejeté pour d'autres motifs.

c) Les recourants ont requis leur

comparution personnelle ainsi que l'audition de témoins, en vue d'établir

l'activité effective de X.________ auprès de l'établissement de 3********.

Selon la jurisprudence du Tribunal

fédéral, le droit d'être entendu découlant de l'art. 29 al. 2 Cst. ne comprend

pas le droit d'être entendu oralement (cf. ATF 125 I 209 consid. 9b p. 219; 122

II 464 consid. 4c p. 469), ni celui d'obtenir l'audition de

témoins. En effet, l'autorité peut mettre un terme à l'instruction lorsque les

preuves administrées lui ont permis de former sa conviction et que, procédant d'une

manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont

encore proposées, elle a la certitude que ces dernières ne pourraient l'amener

à modifier son opinion (cf. ATF 125 I 127 consid. 6c/cc in fine p. 135; 124

I 417 consid. 7b p. 430, 208 consid. 4a p. 211 s., 274 consid. 5b p. 285; 115

Ia 8 consid. 3a p. 11 s.; 106 Ia 161 consid. 2b p. 162).

La nouvelle LPA entrée en vigueur

le 1er janvier 2009, à laquelle est soumise la présente cause (cf.

art. 117 LPA), n'accorde pas de droit plus étendu à cet égard (cf. notamment

art. 27, 29 et 33 LPA), pas plus du reste que l'ancien art. 49 LJPA (cf. ATF 2P.323/2006-2A.751/2006 du 27 mars

2007.

et 2P.120/2002 du 5 août 2002).

En l'espèce, conformément au

consid. b supra, la question de l'activité effective de X.________ à 3******** souffre

de demeurer indécise. Il convient ainsi, par une appréciation anticipée des

preuves, de se dispenser d'entendre des témoins sur ce point, leur audition ne

pouvant de toute façon pas conduire à l'admission du recours.

4.

La décision querellée se fonde en deuxième lieu

sur l'art. 60 al. 1 let. d LADB précité, selon lequel le département retire la

licence et ordonne la fermeture d'un établissement lorsque "les

contributions aux assurances sociales que l'exploitant est également tenu de

payer n'ont pas été acquittées dans un délai raisonnable."

a) L'autorité intimée a retenu, sur

la base du rapport de l'inspection du travail du 3 juin 2008, que les

recourants n'avaient pas respecté les minima salariaux

fixés dans la Convention collective; ce faisant, ils n'avaient pas perçu ni

versé de contributions aux assurances sociales sur la part de salaire qu'ils

n'avaient pas payée à leurs employés. En outre, le SELT a considéré, toujours

en vertu du rapport précité, que les recourants avaient offert les repas et

boissons à leurs employés; ce faisant, ils avaient créé du salaire en nature,

pour lequel ils n'avaient pas perçu ni versé de contributions aux assurances

sociales.

b) Dans leurs écritures au

tribunal, les recourants n'ont pas sérieusement contesté avoir commis ces manquements

avant que la décision attaquée n'ait été rendue. Ils se sont contentés de reprocher

à l'autorité intimée de ne pas avoir indiqué quels seraient les employés qui

n'auraient pas bénéficié du salaire minimal, ni quel serait le montant des

contributions sociales qui n'auraient pas été versées alors qu'elles étaient

dues, pas plus que la période considérée à cet égard. Ces griefs doivent être

écartés, conformément aux motifs déjà exposés au consid. 3b supra. Les

recourants étaient largement en mesure de déterminer eux-mêmes (à supposer que

cela n'ait pas été éclaircis déjà lors des contrôles) l'identité exacte de ceux

de leurs propres employés dont les salaires étaient insuffisants et auxquels

les repas et boissons étaient offerts, ainsi que l'étendue des contributions

manquantes y relatives. Leur passivité à cet égard ne peut qu'être retenue à

leur charge.

Par ailleurs, les éléments retenus

par la décision attaquée relatifs aux contributions manquantes (minimas

salariaux non respectés, repas et boissons offerts sans être soumis aux

assurances sociales et au fisc) ressortent effectivement du rapport précité

(cf. partie "En fait", let. B). Or, les pièces déposées devant

l'autorité intimée lors de la séance du 15 septembre 2008 étaient impropres à

établir soit que ces manquements n'avaient en réalité jamais existé, soit

qu'ils avaient été entièrement régularisés. En effet, ces pièces traitaient

exclusivement des horaires et de la paie des employés (à l'exclusion,

notamment, du sort des repas et boissons, et des contributions sociales), au

demeurant sur des périodes allant au plus tard jusqu'en février 2008, donc ne

permettant pas de démontrer une éventuelle régularisation postérieure au second

contrôle ou au rapport de l'inspecteur. Au moment où elle a été prise, la

décision attaquée apparaissait ainsi justifiée sous cet angle.

c) En cours de procédure, les

recourants ont démontré, selon la réponse de l'autorité intimée, qu'ils

respectent désormais les minimas en cause et que les employés doivent payer

eux-mêmes leurs repas et boissons. Toutefois, ils n'ont toujours pas établi s'être

acquittés de leurs arriérés en matière de contributions aux assurances

sociales, en violation de leur obligations, le "délai raisonnable" de

l'art. 60 al. 1 let. d LADB étant désormais largement dépassé. On ajoutera du

reste à la charge des recourants que les employés E.________

et F.________ n'ont été annoncés qu'en janvier 2009 (voire à la fin 2008),

alors qu'ils oeuvraient déjà pour les intéressés en octobre et novembre 2008

(cf. consid. 5 let. b infra).

Force est ainsi de retenir que les

recourants ont violé leurs obligations de s'acquitter dans un délai raisonnable

de contributions aux assurances sociales dues. Sous réserve de l'examen du

respect des art. 27 et 36 Cst., 26 Cst./VD (cf. consid. 6 ci-dessous), ce

manquement entraîne ainsi l'application de l'art. 60 al. 1 let. d LADB, partant

le retrait de la licence et la fermeture de l'établissement.

d) Quant à une éventuelle requête

des recourants tendant sur ce point à leur comparution personnelle et à

l'audition de témoins, elle doit également être écartée à la suite d'une

appréciation anticipée des preuves. En effet, on ne discerne pas quels éléments

susceptibles d'influer sur l'issue du recours pourraient être amenés par la comparution

personnelle ou l'audition de témoins, étant rappelé que la procédure écrite a

déjà donné aux recourants l'occasion de développer pleinement leurs arguments.

5.

Troisièmement, la décision attaquée repose sur

l'art. 60 al. 2 let. a LADB précité, selon lequel le département retire

l'autorisation d'exercer ou l'autorisation d'exploiter lorsque "le titulaire a enfreint, de façon grave ou répétée, les

prescriptions cantonales, fédérales et communales relatives à l'exploitation des établissements et du droit du

travail". On rappellera que cette disposition

conduit à la fermeture de l'établissement, dès lors que l'autorisation

d'exercer ou l'autorisation d'exploiter constituent des conditions de l'octroi

de la licence d'établissement (cf. art. 4 al. 1 et 60 al. 1 let. b LADB).

a) A cet égard, l'autorité intimée

a repris dans sa décision les multiples manquements relevés dans le rapport de l'inspection du travail du 3 juin 2008, qu'elle

a qualifiés de violations graves et répétées du droit du travail.

b) Là encore, les recourants n'ont pas sérieusement contesté avoir commis ces

manquements avant que la décision attaquée n'ait été rendue, mais se sont

bornés à affirmer que ni la décision attaquée ni le rapport n'indiqueraient "quels auraient

été les collaborateurs touchés par une violation des dispositions du droit du

travail et en quoi auraient consisté ces violations".

Ce moyen est vain. En particulier, même si l'ensemble des noms des

collaborateurs concernés n'étaient pas mentionnés, tant la décision que le rapport

étaient suffisamment explicites (cf. partie "En fait" supra, let. B

et D) pour permettre aux recourants de comprendre la nature

des manquements en cause et déterminer l'identité de ceux de leurs propres

collaborateurs impliqués.

Encore une fois de surcroît, les

manquements retenus par la décision attaquée découlent effectivement du rapport

précité et les pièces déposées le 15 septembre 2008 étaient impropres à établir

soit l'inexistence de ces manquements, soit leur régularisation complète. Au moment où elle a été prise, la décision attaquée apparaissait

ainsi également justifiée sous cet angle.

c) Certes, en cours de procédure,

les recourants ont déposé un bordereau de pièces visant selon eux à démontrer

le rétablissement de la situation.

aa) Ces documents comprennent le

décompte horaire des 20 employés suivants (pièce 67, dont page 6 manquante):

G.________;

H.________;

I.________;

J.________;

K.________;

L.________;

M.________;

E.________;

N.________;

O.________;

P.________;

Q.________;

R.________;

S.________;

F.________;

T.________;

U.________;

V.________;

W.________;

AA.________.

Le bordereau inclut en outre des

pièces relatives aux 13 employés suivants, dont X.________ (pièces 7 à 66):

- BB.________ (ressortissant yougoslave, passeport, certificat

AVS, décompte salaire octobre 2008, contrat de travail du 7 janvier 2009);

- G.________ (ressortissant français, carte d'identité, permis G,

certificat AVS, décomptes salaire octobre et novembre 2008, contrat de travail

du 7 janvier 2009);

- L.________ (ressortissant somalien, permis C du canton de

Fribourg, certificat AVS, décomptes salaire octobre et novembre 2008);

- E.________(ressortissant tunisien, passeport, courrier du 6

janvier 2009 de la FER CIAM concernant le certificat AVS, décomptes salaire

octobre et novembre 2008, contrat de travail du 7 janvier 2009);

- M.________ (ressortissant suisse, carte d'identité, certificat

AVS, décomptes salaire octobre et novembre 2008, contrat de travail du 7

janvier 2009);

- Q.________ (ressortissant suisse, carte d'identité et permis de

conduire, certificat AVS, décomptes salaire octobre et novembre 2008, contrat

de travail du 7 janvier 2009);

- S.________ (ressortissante suisse, carte d'identité, certificat

AVS, décomptes salaire octobre et novembre 2008, contrat de travail dont la

dernière page manque);

- F.________ (ressortissante suisse, passeport, courrier de la

FER CIAM du 6 janvier 2009 concernant le certificat AVS, décomptes salaire

octobre et novembre 2008, contrat de travail du 7 janvier 2009);

- T.________ (ressortissant de Bosnie et Herzégovine, permis C,

certificat AVS, décomptes salaire octobre et novembre 2008, contrat de travail

du 7 janvier 2009);

- U.________ (ressortissant tchèque, passeport, certificat AVS,

décomptes salaire octobre et novembre 2008, contrat de travail du 7 janvier

2009);

- V.________ (ressortissant yougoslave, passeport, certificat

AVS, décompte salaire novembre 2008, contrat de travail du 7 janvier 2009);

- W.________ (ressortissant français, carte d'identité,

certificat AVS, décomptes salaire octobre et novembre 2008, contrat de travail

du 7 janvier 2009);

- X.________ (ressortissant portugais, passeport, certificat AVS,

contrat de travail du 24 septembre 2008, déclaration de X.________ du 26

septembre 2008).

bb) Selon la réponse de l'autorité

intimée, le décompte de novembre 2008 (sans la page 6 manquante) démontre que

les horaires des pauses-repas sont vérifiables et en ordre, les amplitudes de

travail sont en ordre, le repos journalier est respecté, la compensation des heures

supplémentaires est vérifiable, les jours fériés sont correctement remboursés,

les repas et boissons sont facturés si les employés déclarent les prendre et il

n'y a plus de mineurs dans les personnes contrôlées.

Il est toutefois constaté que les

employés mentionnés sur la pièce 67 ne correspondent pas aux employés faisant

l'objet des pièces 7 à 66. Ainsi, le premier groupe comporte 9 personnes qui ne

figurent pas dans le second (H.________, I.________, J.________, K.________, O.________,

N.________, P.________, R.________et AA.________). Par conséquent, on ne

dispose pour ces personnes ni de pièces d'identité, ni de contrat de travail,

ce qui est contraire à l'art. 73 al. 1 de l'ordonnance 1 du 10 mai 2000

relative à la loi sur le travail (OLT 1; RS 822.111). Pour les 9 personnes

précitées, on ignore de même s'il s'agit d'étrangers et, cas échéant, s'ils

disposent de permis de séjour.

Par ailleurs, aucun contrat de

travail n'a été fourni pour L.________ et aucun permis de séjour n'a été déposé

pour BB.________, ressortissant de Yougoslavie, E.________, ressortissant

tunisien, U.________, ressortissant tchèque ni V.________, ressortissant yougoslave.

S'agissant de E.________, il ne disposerait d'après l'autorité intimée que d'un

permis d'étudiant, sans autorisation de travailler (qui ne serait de toute

façon que d'au plus 15 heures par semaines en dehors des vacances, selon l'art.

38.

de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à

l'exercice d'une activité lucrative [OASA; RS 142.201], laps de temps dépassé

selon les pièces produites).

Puis, les document reçus ne

permettent pas de vérifier la date de paiement du salaire.

De surcroît, comme le relève l'autorité

intimée sur la base du décompte de novembre 2008, le travail de nuit n'est pas

compensé, que ce soit en temps (10%) ou en argent (25%), ce qui contrevient à

l'art. 17b de la loi du 13 mars 1964 sur le travail (LTr; RS 822.11).

Ensuite,

selon l'autorité intimée, dans le même mois:

G.________ a travaillé 8 jours consécutifs sans

jour de repos;

L.________ a travaillé une fois 7 jours consécutifs

et une fois 8 jours consécutifs sans jour de repos;

Q.________ a travaillé 10 jours consécutifs sans

jour de repos;

T.________ a travaillé 8 jours consécutifs sans

jour de repos.

ressort du reste de la pièce 67 que:

L.________ a travaillé 11 jours consécutifs, du

20.

au 30 novembre 2008 (p. 1 et 2);

K.________ a travaillé 30 jours consécutifs,

soit du 1er au 30 novembre 2008 (p. 3 et 4);

F.________ a travaillé 8 jours consécutifs, soit

du 11 au 18 novembre 2008 (p. 13 et 14).

Ainsi, l'art. 21 al. 3 de

l'ordonnance 1 du 10 mai 2000 relative à la loi sur le travail (OLT 1; RS 822.111), selon lequel "le travailleur occupé le dimanche ne peut être

appelé à travailler plus de six jours consécutifs" a été violé.

Force est en conséquence de

conclure que la situation n'a pas été entièrement réglée en dépit du rapport de

l'inspecteur du travail et de la décision attaquée, et que de nouvelles

infractions ont été commises.

En d'autres termes, les recourants persistent

à commettre de manière répétée des violations tombant sous le coup de l'art. 60

al. 2 let. a LADB, ainsi que de la lettre b de cette disposition relative au

respect des dispositions de police des étrangers. Si l'on peut certes se demander

si les manquements contestés peuvent, pris individuellement, être qualifiés de

graves, leur grand nombre et leur répétition dans le temps justifient le retrait

des autorisations précitées, encore une fois sous réserve de l'examen du

respect des art. 27 et 36 Cst., 26 Cst./VD (cf. consid. 6 infra).

d) Enfin, une éventuelle requête

des recourants tendant sur ce point à leur comparution personnelle et à

l'audition de témoins doit être écartée à la suite d'une appréciation anticipée

des preuves. Encore une fois, on ne discerne pas quels éléments susceptibles

d'influer sur l'issue du recours pourraient être amenés par cette mesure, les

recourants ayant déjà eu la faculté de développer pleinement leurs arguments

par écrit et par pièces.

6.

Les recourants dénoncent

une violation de la liberté économique.

a) Ils affirment d'une part que la

LADB n'a pas pour but de protéger les intérêts privés des collaborateurs qui

sont employés dans un établissement public, encore moins de veiller au respect

résultant des assurances sociales, en particulier de l'AVS. Toujours selon les

recourants, en prenant la décision attaquée, le SELT s'est ainsi arrogé des compétences qui ne lui sont reconnues ni par

la loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l’assurance-vieillesse et survivants

(LAVS; RS 831.10), ni par le CO. Il serait d'ailleurs permis de douter de la

constitutionnalité de l'art. 60 al. 1 let. d LADB et de l'art. 60 al. 2 let. a

LADB, dès lors que ces dispositions posent des sanctions qui s'ajoutent à

celles prévues dans la LAVS et le CO. D'autre part, les

recourants dénoncent une violation du principe de la proportionnalité, dès lors

que l'autorité avait la possibilité d'indiquer précisément quels étaient les

cas qui posaient problème au niveau de l'AVS et du droit du travail et d'inviter

formellement et de manière circonstanciée Y.________ SA à y remédier.

b) La

liberté économique est garantie (art. 27 al. 1 Cst. et 26 al. 1 Cst./VD).

Elle protège le libre choix de la profession, le libre accès à une activité

économique lucrative et son libre exercice (art. 27 al. 2 Cst. et 26 al. 2

Cst./VD; ATF 132 I 97 consid. 2.1 p. 99/100;130 I 26 consid. 4.1 p. 40;

128.

I 19 consid. 4c/aa p. 29/30, 92 consid. 2a p. 94/95,

et les arrêts cités). Elle vaut notamment pour l’activité d’aubergiste. La liberté du commerce et de l'industrie n'est toutefois pas

absolue. Les restrictions cantonales doivent reposer sur une base légale, être

justifiées par un intérêt public prépondérant et, selon le principe de la

proportionnalité, se limiter à ce qui est nécessaire à la réalisation des buts

d'intérêt public poursuivis (art. 36 al. 1 à 3 Cst.; ATF 131 I 223 consid. 4.1

p. 230/231;130 I 26 consid. 4.5 p. 42/43; 128 I 3

consid. 3a p. 9/10, et les arrêts cités).

c) Selon l'art. 1er al.

1.

LADB, la présente loi a pour but de régler les conditions d'exploitation des

établissements permettant le logement, la restauration, le service de boissons

ainsi que les autres débits de mets et boissons (let. a), de contribuer à la

sauvegarde de l'ordre et de la tranquillité publics (let. b), de promouvoir un

développement de qualité de l'hôtellerie et de la restauration, en particulier

par la formation et le perfectionnement professionnels (let. c) et de contribuer

à la protection des consommateurs et à la vie sociale (let. d). L'art. 60 tend en outre à sanctionner le non paiement des contributions

aux assurances sociales que l'exploitant est tenu de payer (al. 1 let. d) ainsi

que les infractions aux prescriptions relatives à l'exploitation des

établissements et du droit du travail (al. 2 let. a).

L'obligation de l'employeur de

verser des contributions aux assurances sociales relève de la politique sociale,

soit d'un intérêt public. Quant au droit du travail précité, il recouvre les dispositions

de la loi fédérale sur le travail. Or, celle-ci vise avant tout à protéger l'hygiène

et la santé publiques en limitant la liberté contractuelle du droit privé. Elle

répond ainsi également à un intérêt public. Du reste, alors que le droit du

contrat de travail régit la relation entre employeurs et travailleurs, le droit

de la protection des travailleurs régit avant tout la relation entre l'employeur et l'Etat en ce qui

concerne l'occupation (cf. Geiser/von Kaenel/Wyler [éd], Loi sur le travail,

Berne 2005, n. 32 ss ad Introduction).

Dans ces conditions, les mesures -

de nature administrative - prévues par l'art. 60 al. 1 let. d et al. 2 let. a LADB

visent des intérêts publics relevant de la politique sociale, ainsi que de

l'hygiène et de la santé publiques. Ces objectifs

s'inscrivent dans les buts extensifs mentionnés à l'art. 1er LADB,

notamment la réglementation - et le respect - des conditions d'exploitation des

établissements publics, ainsi que la contribution à l'ordre public. A cela

s'ajoute que les sanctions administratives en cause ne se recoupent ni avec l'action en réparation de l'art. 52 LAVS, ni avec les

sanctions pénales de l'art. 87 de la même loi, pas plus qu'elles tendent à interférer

dans les relations contractuelles privées entre travailleurs et employeurs.

Elles n'empiètent donc pas sur des compétences exclusives de la Confédération.

Enfin, elles permettent d'assurer une égalité économique entre concurrents, en

obligeant l'ensemble des exploitants et exerçants à respecter les législations

sur les assurances sociales et le travail.

En d'autres termes, et sans qu'il y

ait lieu de creuser la question plus avant, l'art. 60 LADB est conforme à la

Constitution fédérale et constitue une base légale formelle suffisante pour

retirer les autorisations d'exploiter et d'exercer, pour retirer la licence

d'établissement ainsi que pour fermer un établissement public.

d) Il reste à examiner si la

décision attaquée respecte le principe de la proportionnalité.

Il a été retenu ci-dessus que les

recourants avaient déjà commis, au moment où la décision attaquée a été rendue,

de multiples infractions aux législations sur les assurances sociales et sur le

travail. Par la suite, en dépit des nombreux mois écoulés et de la faculté qui

leur a derechef été donnée de s'expliquer et/ou de régulariser leur situation,

ils ont fourni des pièces incomplètes, impropres à démontrer la mise en

conformité des manquements constatés et la bonne gestion de leur personnel. De

surcroît, ils ont commis de nouvelles infractions. Les recourants ont ainsi

démontré qu'ils n'ont pas la capacité ou la volonté de respecter les

législations précitées. Pareille situation est inadmissible et ne saurait être

tolérée plus longtemps, d'autant moins de la part d'une société qui est propriétaire

de la totalité des franchises Z.________ en Suisse (www.Y.________.ch), partant

gère un nombre très important de travailleurs. Seule une mesure de retrait des

autorisations données est propre à faire cesser ces violations constamment

réitérées et à sauvegarder les intérêts publics.

La décision attaquée respecte ainsi

dans tous ses volets le principe de la proportionnalité, qu'il s'agisse de la

subsidiarité, de l'adéquation ou de la proportionnalité proprement dite.

7.

Vu ce qui précède, le recours est rejeté aux

frais des recourants qui succombent. Il n'est pas alloué de dépens.

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Le recours est rejeté.

II.

La décision du SELT du 24 septembre 2008 est

confirmée.

III.

Un émolument judiciaire de 1'500 (mille cinq

cents) francs est mis à la charge de X.________ et de Y.________ SA,

solidairement entre eux.

Lausanne, le 30 mars 2009

présidente:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours

constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.

CDAP - GE.2008.0193 - 2009-03-30 - X._, Y._ SA/Service de l'économie, du logement et du tourisme

Composition

Objet

Faits

Considérants

1.

1.

2.

3.

4.

1.

2.

3.

2.

24.

3.

2003.

2008.

2007.

4.

5.

38.

20.

6.

128.

1.

7.

Dispositif