GE.2008.0242

CDAP - GE.2008.0242 - 2009-03-30 - X.________ c/Police cantonale du commerce

30 mars 2009Français20 min

L'art. 16 LPros doit s'interpréter en ce sens qu'il a une portée ad personam visant le salon en tant que sujet juridique sui generis. Il ne s'applique par contre pas à l'exploitant du salon en tant que tel et n'a pas non plus de portée ad rem (visant les locaux dans lesquels s'exerce la prostitution de salon). En l'espèce, l'ouverture du nouveau salon apparaît comme une tentative d'éluder l'application de la LPros (soit la fermeture ordonnée à l'égard de l'ancien salon) par la création d'une apparence juridique qui ne correspond pas à la réalité, l'ancien salon continuant en fait à être exploité, mais simplement sous une autre forme. La fraude à la loi est réalisée et que c'est ainsi à juste titre que l'ouverture du nouveau salon a été interdite.

Faits

Vu les faits suivants

Depuis le 1er décembre 2005, Y.________

a repris l’exploitation du salon de massage à l’enseigne « Z.________»

(ci-après: le Z.________), à 2********. Il gérait cet établissement aux côtés

de A.________. Le 9 février 2006, le Z.________ a été annoncé à la Police

cantonale du commerce (PCC) comme salon de prostitution, conformément à l’art.

9 de la loi du 30 mars 2004 sur l’exercice de la prostitution (LPros; RSV

943.05). En outre, une autorisation spéciale lui a été délivrée le 21 septembre

2006 en application des art. 4 et 21 de loi du 26 mars 2002 sur les auberges et

débits de boissons (LADB; RSV 935.31).

Quatre contrôles ont été effectués depuis lors

dans les locaux du Z.________. Le 20 février 2006, la Police municipale de 3********

a constaté que, sur les six prostituées se trouvant sur les lieux, cinq étaient

en situation irrégulière en Suisse. D’un deuxième contrôle effectué le 21

février 2007 par la Police de sûreté, il est ressorti que les dix-huit

prostituées exerçant au salon étaient toutes en situation irrégulière en

Suisse. La tenue du registre a permis en outre de révéler qu’une quarantaine de

prostituées clandestines y avaient exercé leur métier depuis le 23 juin 2006.

Un avertissement avec menace de fermeture a été notifié le 12 décembre 2007 à Y.________

et à A.________ par la PCC. Le 27 mars 2008, la Police de 4******** a constaté

au salon la présence de dix-neuf prostituées, sur un total de vingt y

pratiquant, en situation irrégulière en Suisse, dont dix étaient même en

situation de récidive. Le quatrième et dernier contrôle effectué le 22 avril

2008 par la Police de 4******** a permis de relever que les neuf prostituées

recensées au salon étaient toutes en situation irrégulière en Suisse,

récidivistes, voire multirécidivistes.

Le 23 mai 2008, la PCC a ordonné la fermeture du

Z.________ pour une durée de huit mois; elle a en outre annulé l’autorisation

spéciale LADB délivrée à Y.________ et a assorti sa décision d’une menace

d’amende au sens de l’art. 292 CP. Y.________ a recouru contre cette décision

auprès de la Cour de droit administratif et public (CDAP) du Tribunal cantonal,

en concluant à son annulation. L’effet suspensif a été accordé au recours. Par

arrêt du 14 octobre 2008 (GE.2008.0127), le tribunal a rejeté le recours et

confirmé la décision attaquée. Il a estimé en substance que la sanction était

conforme au principe de la proportionnalité eu égard à la répétition et à

l’ampleur de l’infraction commise. L’arrêt précité n’a pas fait l’objet d’un

recours au Tribunal fédéral.

Le 26 septembre 2008, X.________ a déposé divers

documents auprès de la PCC (soit un formulaire d’annonce pour salon, une

demande de « patente alcool », une copie du contrat de sous-location

des locaux précités conclu avec Y.________ pour la période du 1er

octobre 2008 au 30 septembre 2013, une copie de son passeport, un extrait de

son casier judiciaire et l’ancienne patente de Y.________) en vue de reprendre

dans les locaux du Z.________ l’exploitation d’un nouveau salon de massage à

l’enseigne « B.________» (ci-après: le B.________ou le salon).

Le 22 octobre 2008, X.________ a

adressé une requête à la PCC en exposant qu’il était devenu acquéreur du mobilier

garnissant le Z.________ et invitant l’intimée à se déterminer dans les

meilleurs délais sur sa demande du 26 septembre 2008,

Par décision du 24 novembre 2008, la PCC a

interdit à X.________ l’ouverture d’un salon au sens de la LPros sous menace de

l’art. 292 CP; vu cette interdiction, elle estimait qu’il n’y avait pas lieu de

statuer sur sa demande d’autorisation spéciale LADB.

X.________ a recouru contre cette décision le 15

décembre 2008 en concluant principalement à la constatation de sa nullité et,

subsidiairement, à son annulation. Il s’est acquitté en temps utile de l’avance

de frais requise.

Par décision incidente du 22 décembre 2008, la

juge instructrice du tribunal a refusé d’accorder l’effet suspensif au recours.

Cette décision a fait l’objet d’un recours incident le 5 janvier 2009 auprès de

la section des recours du tribunal.

L’autorité intimée a déposé sa réponse le 6

février 2009 en concluant au rejet du recours. Elle y a joint le rapport de

l’un de ses inspecteurs établi le 7 janvier 2009 qui mentionne ce qui suit au

sujet d’une inspection ayant eu lieu le 6 janvier 2009:

« (…) nous nous

sommes rendus dans les locaux du B.________à 2******** à 17h30. Nous y avons

premièrement rencontré M. C.________ puis M. X.________. (…) Il est intéressant

de relever qu’alors que nous étions occupés à afficher sur la porte d’entrée

une feuille indiquant la fermeture des locaux, M. A.________ est arrivé sur les

lieux et a pénétré dans les locaux au moyen de sa propre clé ».

L’autorité intimée a également

joint des photographies prises sur les lieux faisant apparaître que l’enseigne

indiquant la situation du salon mentionnait toujours le nom du « Z.________».

Le Tribunal a délibéré par voie de circulation.

Les arguments respectifs des parties seront

repris ci-dessous dans la mesure utile.

Considérants

1.

La présente cause étant pendante lors de

l’entrée en vigueur de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure

administrative (LPA-VD; RSV 173.36), elle sera traitée selon celle-ci (art. 117

LPA-VD). Aux termes de l'art. 92 al. 1 LPA-VD, la Cour de droit administratif

et public du Tribunal cantonal connaît en dernière instance cantonale de tous

les recours contre les décisions rendues par les autorités administratives

lorsqu’aucune autre autorité n'est expressément désignée par la loi pour en

connaître. Elle est ainsi compétente pour statuer sur les recours interjetés

contre les décisions de la PCC. Déposé en temps utile,

selon les formes prescrites par la loi, le recours est formellement recevable,

de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

2.

La Police cantonale procède à un recensement des

personnes exerçant la prostitution (art. 4 LPros). La loi distingue l'exercice

de la prostitution sur le domaine public (art. 6 ss LPros) de la prostitution

de salon, qui s'exerce dans des lieux de rencontre soustraits à la vue du

public (art. 8 ss LPros). Dans tout salon doit être

tenu un registre, constamment à jour, portant tous renseignements sur l’identité

des personnes y exerçant la prostitution (art. 13 al. 1 LPros). Ce registre

doit contenir les rubriques suivantes: nom; prénom; date et lieu de naissance;

nationalité; domicile; type, numéro, date, lieu de délivrance et durée de

validité d’une pièce d’identité; date de début et de fin d’activité dans le

salon (art. 7 al. 2 RLPros).

Tout salon doit faire l'objet d'une

déclaration à l'autorité compétente. Dite déclaration précise le lieu et les

horaires de l'exploitation ainsi que, le cas échéant, le nombre de personnes

occupées (art. 9 LPros). En vertu de

l’art. 11 LPros, l'ouverture d'un salon peut être

d'emblée interdite s'il existe l'un des motifs de fermeture prévus aux articles

15.

et 16 de la loi.

Un salon de prostitution peut être

fermé définitivement notamment lorsque la législation est violée de manière

réitérée (art. 16 let. a LPros). Cela vise en particulier le cas où des

personnes en séjour illégal s’adonnent à la prostitution dans un salon au sens

de l’art. 8 LPros (v. Exposé des motifs et projet de loi du Conseil d’Etat [EMPL] sur la prostitution, in BGC 24 septembre 2003, p. 2822 et ss, not.

2834; arrêts GE.2008.0067 du 7 mai 2008, GE.2007.0030 du 20 novembre 2007, GE.2005.0079 du 29 juin 2006

consid. 4b et GE.2005.0121 du 10 mars 2006 consid. 2b/aa), indépendamment de tout devoir de contrôle imposé au tenancier relativement à la tenue du registre. Au sens de

l'art. 16 let. a LPros, la

fermeture d'un salon est par conséquent soumise uniquement à la condition qu'il

s'y produise des atteintes majeures à l'ordre public, à la tranquillité et à la

salubrité publiques ainsi que des violations répétées de la législation,

indépendamment de tout devoir de contrôle du tenancier dans la tenue du

registre. Il incombe à ceux qui sont susceptibles de subir les effets d'une

fermeture de s'organiser de manière à ce que la législation soit respectée,

sans qu'il y ait lieu de désigner qui est en charge d'une telle obligation (ATF 2C_357/2008 du 25 août 2008, consid. 3.1).

3.

a) Le présent litige a pour objet la portée de la décision de fermeture provisoire d’un salon de

prostitution. En d’autres termes, il s’agit de déterminer si l’ordre de

fermeture s’applique aux locaux proprement dits, quel qu’en soit leur exploitant, ou si, au contraire, il ne vaut

que pour le salon en tant que sujet juridique sui generis ou pour l’exploitant responsable des motifs

ayant donné lieu à la décision.

Concernant le terme de salon à

proprement parler, on trouve dans l’EMPL (BGC 24 septembre

2003, p. 2832) les explications suivantes:

« Bien

qu'imparfait, le terme de "salon" a été retenu. Cette solution évite d'alourdir

le texte de loi en répétant plusieurs fois la formule "lieux de rencontres

soustraits à la vue du public", qui définit la prostitution d'intérieur ou

de "salon". Le terme de "salon" dérive historiquement de

celui de "salon de massage". Ce dernier est cependant inadéquat parce

qu'il est encore plus spécifique que le terme de "salon", donc

d'autant moins apte à recevoir une définition large.

Pour la commodité de

la lecture du texte de loi, on crée ici un terme technique dont le sens ne

recoupe pas forcément le sens courant. Toutes sortes de lieux (hôtels,

caravanes etc.), bien que le langage usuel ne les qualifie pas de "salons",

peuvent être considérés comme des lieux soustraits à la vue du public et

destinés à la prostitution, c'est-à-dire comme des "salons" au sens

technique défini par le présent projet de loi ».

b) Il convient tout d’abord de

procéder à une interprétation littérale du texte de loi. La lecture de l’art. 16

let. a LPros ne permet pas de déterminer si la fermeture au sens de cette

disposition s’adresse directement à l’exploitant de salon ou aux locaux

abritant le salon. La seule entité mentionnée par l’art. 16 LPros est le

salon lui-même.

c) Sous l’angle historique, on

relève que le Conseil d’Etat avait envisagé de soumettre l’ouverture des salons

de prostitution à un régime d’autorisation préalable dépendant de conditions

énumérées dans la loi (BGC 24 septembre 2003, p. 2838). Jean-Claude

Mermoud, alors président du Conseil d’Etat, avait justifié ainsi cette option (BGC 24 septembre 2003, p. 2961) comme suit:

« Pour demain,

nous vous proposons de mettre un nom sur une personne qui contrôle, ou qui

devrait contrôler, l’exercice d’une profession. Nous pouvons continuer à travailler

dans le brouillard mais nous aurons évidemment les résultats que nous aurons

voulus. Pour prendre un exemple concret — M. Cornut a souhaité que nous ayons

des exemples concrets —, nous aurons un salon X avec un responsable Y à sa tête.

Vous nous proposez de passer par l’interdiction du salon X sans nous inquiéter

de savoir s’il y a un responsable Y. Nous voulons, nous aussi, mettre le doigt

sur le responsable Y. Pourquoi ? Pour ne pas le retrouver tout simplement dans

le salon Z qui ouvrira trois jours après. Il faut bien vous rendre compte, Mesdames

et Messieurs, que ce milieu est aujourd’hui opaque et nous entendons le

régenter par un système en deux temps.

L’autorisation a

justement pour but de garantir qu’il n’y ait pas d’actes illégaux à l’intérieur

d’un salon. Est-ce naïf de prévoir que la personne

responsable devra ne pas présenter dans ses antécédents d’actes, délits, ou

contraventions en relation avec la présente loi ? Nous avons déjà fait fermer

certains salons et nous avons retrouvé les mêmes personnes dans un quartier

différent, exerçant toujours les mêmes professions. Voilà pourquoi nous voulons

un régime d’autorisation qui permette de mettre hors jeu et hors circuit ces

personnes-là, une fois pour toutes ».

Par la suite, le Grand Conseil a

opté en faveur de la simple obligation d’annoncer l’ouverture d’un tel salon,

en particulier pour éviter de donner l’impression de cautionner l’exploitation

de salons de prostitution en octroyant des autorisations. Jean-Claude

Mermoud s’est prononcé à l’égard de cette modification (BGC 24 septembre 2003, p. 2966) en ces termes:

« Le Grand Conseil

n’a pas suivi le chemin que lui proposait le Conseil d’Etat et il lui appartient

de prendre ses responsabilités.

(…) je note au

passage qu’il y a en tout cas deux choses pour lesquelles vous n’aurez pas de

réponse. (…) Deuxièmement, la mise hors jeu de personnes — responsables, souteneurs,

proxénètes — qui sciemment, aujourd’hui déjà, ont une série de personnes qui

travaillent pour elles. Nous ne pourrons rien faire pour ces dernières, si ce

n’est fermer le lieu ».

Pour le surplus, les débats

parlementaires n’ont pas porté sur la question de savoir si l’ordre de fermeture

de salon selon l’art. 16 LPros avait une portée ad personam (visant le

salon en tant que sujet juridique sui generis ou son exploitant) ou ad

rem (visant les locaux dans lesquels s’exercice la prostitution de salon).

Il ressort cependant clairement des deux déclarations susmentionnées de Jean-Claude Mermoud que l’abandon du système de l’autorisation au

profit de celui de la déclaration a eu pour corollaire que l’ouverture d’un

nouveau salon ne pouvait pas, dans le système actuel, être refusée au seul motif

que la personne qui souhaitait ouvrir un nouveau salon exploitait précédemment

un salon qui avait été fermé (cf. aussi BGC 2 mars 2004, p. 7932). En

résumé, on peut déduire des travaux préparatoires que l’ordre

de fermeture d’un salon selon l’art. 16 LPros déploie des effets ad personam

visant le salon en tant que sujet juridique sui generis, mais qu’il n’a

pas une portée ad personam envers l’exploitant du salon. La question est moins claire en ce qui concerne la portée ad rem

(visant les locaux dans lesquels s’exerce la

prostitution de salon).

d) Il convient de résoudre la

question par une interprétation systématique et téléologique des articles

concernés.

Une interdiction ad rem –

empêchant tout tiers de reprendre des locaux abritant un salon ayant fait

l’objet d’une décision de fermeture – constituerait manifestement une

restriction à la liberté économique de ces tiers (art. 27

al. 1 Cst. et 26 al. 1 Cst/VD). La liberté économique protège le libre choix de la profession, le

libre accès à une activité économique lucrative et son libre exercice (art. 27

al. 2 Cst. et 26 al. 2 Cst./VD; ATF 132 I 97 consid. 2.1 p. 99/100;130 I

26.

consid. 4.1 p. 40; 128 I 19 consid. 4c/aa p. 29/30, 92

consid. 2a p. 94/95, et les arrêts cités), y compris le

libre choix de l’endroit où sera exercée l’activité économique. Une interdiction ad rem – empêchant tout tiers de reprendre

des locaux abritant un salon ayant fait l’objet d’une décision de fermeture –

constituerait également une restriction au droit de propriété (art. 26 al. 1er Cst.) d’éventuels tiers propriétaires de ces locaux.

Comme toutes les garanties

constitutionnelles, la liberté économique et la garantie de la propriété peuvent

faire l’objet de restriction à certaines conditions, l’une de celles-ci étant

l’existence d’une base légale. Force est de constater à cet égard que la LPros

ne dispose pas expressément que des locaux ayant abrité

un salon qui a fait l’objet d’une décision de fermeture ne peuvent pas être

utilisé par un tiers (notamment un autre salon) durant la période de fermeture.

Il s’agit là d’un silence qualifié et non d’une lacune

proprement dite, à combler par le juge (sur cette notion, cf. ATF 131 II 562

consid. 3.5 p. 567-568, et les arrêts cités; cf. GE.2007.0071

du 18 septembre 2007, relatif à la LADB, niant l’existence d’une lacune

proprement dite). En effet, le choix d’interdire la

reprise pour un usage analogue de locaux ayant abrité

un salon qui a fait l’objet d’une décision de fermeture

relève de l’appréciation du législateur, mais non point d’un élément

indispensable du système légal, inhérent à celui-ci. Pour le surplus, il

n’appartient pas au Tribunal d’évoquer, en droit désirable, les manières

d’améliorer la LPros sur le point litigieux, car il s’agit là d’une lacune

improprement dite, qui lui échappe (cf. aussi arrêt GE.2008.0150 du 3 novembre

2008.

considérant qu’il est douteux que la fermeture d’un établissement, qui

repose exclusivement sur des motifs, liés à la LPros, qui tiennent au

comportement des exploitants précédents, puisse être opposable aux nouveaux

exploitants).

e) En conclusion, l’art. 16 LPros doit

s’interpréter en ce sens qu’il a une portée ad personam visant le salon

en tant que sujet juridique sui generis. Il ne s’applique par contre pas

à l’exploitant du salon en tant que tel et n’a pas non plus de portée ad rem

(visant les locaux dans lesquels s’exerce la prostitution de salon).

4.

a) Le principe de la bonne foi qui doit

imprégner les relations entre l'Etat et le citoyen leur impose de se comporter

l'un vis-à-vis de l'autre de manière loyale (art. 5 al. 3 Cst.; ATF 131 I 166

consid. 6.1 p. 177; 126 II 97 consid. 4b p. 104/105). La fraude à la loi

revient à violer une interdiction légale en recourant à un moyen apparemment

légitime pour atteindre un résultat prohibé; elle consiste, lorsqu’une

disposition interdit un acte juridique ou le déclare nul, à se servir d’une

autre disposition (norme éludante), pour tourner la première (norme

d’interdiction, éludée). Selon Thierry Tanquerel, « on pourrait également

dire qu’il s’agit de la tentative d’éluder l’application de la loi par la

création d’une apparence juridique qui ne correspond pas à la réalité »

(L’abus de droit en droit public suisse, in: L’abus de droit, comparaisons

franco-suisses, Saint-Etienne 2001, p. 179). Pour décider s’il y a fraude

à la loi, il faut interpréter la norme d’interdiction en recherchant si, selon

son sens et son but, elle s’applique aussi à l’opération litigieuse, ou si elle

l’exclut de son champ d’application (ATF 132 III 212 consid. 4.1 p. 219-220).

b) En

l’espèce, la PCC a ordonné le 23 mai 2008 la fermeture du Z.________, au chemin

de ********, à 2********, pour une durée de huit mois; cette décision a été

confirmée par arrêt du 14 octobre 2008 (GE.2008.0127). Par décision du 24

novembre 2008, la PCC a interdit au recourant l’ouverture d’un salon au sens de

la LPros à l’enseigne « B.________» dans les locaux de l’ancien Z.________,

en se référant à l’ordre de fermeture visant ce dernier, qui semble constituer

à première vue un sujet de droit distinct.

L’analyse des circonstances de fait

démontre cependant que la fraude à la loi est réalisée et que c’est ainsi à juste titre que l’ouverture du nouveau salon a été interdite. En effet, un salon se distingue d’un autre notamment par son nom,

par son ou ses responsable(s), son aménagement et son emplacement. Or, dans le

cas présent, ces signes distinctifs sont en majeure partie identiques. C’est

ainsi que les deux établissements ont:

le même emplacement;

le même mobilier;

le même nom (les pancartes visibles par la

clientèle portent toujours le nom de l’ancien salon, selon les constatations de

la PCC effectuées en janvier 2009, cf. rapport du 7 janvier 2009);

les mêmes employé (M. C.________) et gérant de

fait (M. A.________, cf. points A et B de l’état de fait, dont il ressort que

les deux avertissements du 6 octobre 2006 et du 12 décembre 2007 concernant le Z.________

ont été notifiés également à M. A.________), qui se trouvaient tous les deux dans

les locaux lors de la visite de la PCC le 6 janvier 2009, M. A.________ possédant

même la clé du nouveau salon et en faisant usage, selon les constatations de la

PCC, non contestées).

Le tribunal relève l’importance

particulière des pancartes « Z.________» encore présentes sur les lieux,

car ce sont elles qui attirent le client et signalent en particulier aux

clients réguliers que le salon qu’ils ont l’habitude de fréquenter existe

toujours sous la même forme. L’existence d’une boîte aux lettres ou d’un

éventuel site internet au nom d’un nouveau salon n’est pas de nature à

démontrer qu’un nouveau salon a remplacé l’ancien, dès lors qu’il est tout à fait

possible, voire probable, que les clients n’en aient pas connaissance. Il est

par contre clair que les pancartes « Z.________» ne peuvent pas échapper à

l’attention des clients. L’ouverture du salon « B.________»

apparaît ainsi clairement comme une tentative d’éluder l’application de la LPros

(soit la fermeture ordonnée à l’égard du salon « Z.________» pour

violation de l’art. 16 LPros) par la création d’une apparence juridique

qui ne correspond pas à la réalité, l’ancien Z.________ continuant en fait à être

exploité, mais simplement sous une autre forme.

5.

Au vu des considérants qui précèdent, le recours

doit être rejeté et la décision attaquée interdisant l’ouverture du salon

« B.________», sur la base de l’art. 11 LPros doit être confirmée. Vu

l’issue du pourvoi, les frais de la cause seront mis à la charge du recourant

qui succombe et n'a pas droit à des dépens (art. 49 et 55 LPA-VD).

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Le recours est rejeté.

II.

La décision de la Police cantonale du commerce du

24 novembre 2008 est confirmée.

III.

Un émolument de 2’500 (deux mille cinq cents)

francs est mis à la charge d’X.________.

IV.

Il n’est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 30 mars 2009

La présidente: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours

constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.