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Décision

GE.2008.0244

CDAP - GE.2008.0244 - 2011-01-06 - AX._____, Y.__ SARL c/Police cantonale du commerce Service de l'économie, du logement, Municipalité de Montreux, Z.__, A._____

6 janvier 2011Français41 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A.

Y.________ Sàrl est une société ayant pour but

l’exploitation d’établissements publics, notamment de restaurants. Ses associés

gérants sont AX.________ et BX.________.

Dès le 4 janvier 2000, AX.________

a obtenu une patente de cafetier-restaurateur pour l’exploitation d’un

restaurant ouvert sous l’enseigne B.________ situé à la Grand-Rue ******** à Montreux. La Grand-Rue

est une des principales artères de la ville de Montreux, qui comprend notamment

le Miles Davis hall et de nombreux établissements publics, dont plusieurs bars,

hôtels et discothèques.

Le 30 janvier 2004, AX.________ et Y.________

Sàrl ont déposé une demande de licence d’établissement leur permettant

d’exploiter le B.________ sous la forme d’une discothèque avec restauration.

Les 12 janvier 2005 et 1er

octobre 2005, AX.________ a fait l’objet de dénonciations de la part de la

Police Riviera pour fermeture tardive de l’établissement et absence de

consignation dans le registre ad hoc des identités de ses employés ayant

contact avec la clientèle, respectivement pour avoir contribué à troubler

l’ordre et la tranquillité publics en favorisant notamment la vente à outrance

de boissons alcooliques. Des rapports ont été établis au sujet de ces événements.

Le 24 octobre 2005, un avertissement a été adressé à AX.________ par le Service de l’économie, du logement et du tourisme, Police cantonale du commerce (ci-après : la Police cantonale

du commerce), celle-ci lui rappelant qu’il était interdit de servir et de

vendre des boissons alcooliques aux personnes en état d’ébriété et qu’il avait

l’obligation de veiller au respect de la tranquillité publique dans

l’établissement et à ses abords immédiats.

Le 13 décembre 2005, le Département

de l’économie du canton de Vaud a délivré au B.________ une nouvelle licence

intitulée « discothèque avec restauration », l’autorisation

d’exercer étant délivrée à AX.________ et l’autorisation d’exploiter à Y.________

Sàrl, ce avec une validité jusqu’au 30 novembre 2017.

B.

Les 3 mars 2007, 28 avril 2007 et 11 mai 2007,

le B.________ a fait l’objet d’interventions de la police pour ivresse et

scandale.

Le 15 mai 2007, une réunion s’est

déroulée entre AX.________ et BX.________ et Police Riviera ; après

discussion, il a été demandé aux titulaires de la licence de respecter les lois

et règlements, de disposer d’un service de sécurité compétent avec un nombre

d’agents suffisant, de faire régner l’ordre dans et aux abords de

l’établissement, d’anticiper les bagarres, avant tout avec le dialogue, de

contrôler l’âge à l’entrée, de respecter l’interdiction de servir à boire aux

personnes visiblement ivres et d’améliorer l’exemplarité de comportement du

gérant. A l’issue de la séance, les personnes présentes ont été informées que le

rapport et les notes de séance allaient être transmises à la Municipalité de

Montreux (ci-après : la municipalité) et à la Police cantonale du commerce

qui pourrait prendre des mesures allant jusqu’à la fermeture de

l’établissement.

Les 20 mai 2007 et 3 novembre 2007,

le B.________ a fait l’objet de nouvelles interventions de police pour bagarre,

respectivement ivresse et scandale sur la voie publique.

Après avoir entendu les gérants du B.________

le 12 juin 2007 à propos des rapports établis par Police Riviera, la Police

cantonale du commerce a adressé un avertissement à AX.________ ainsi qu’à Y.________

Sàrl le 21 décembre 2007, précisant qu’en cas de nouvelles infractions aux

dispositions de la loi du 26 mars 2002 sur les auberges et les débits de boissons

(LADB ; RSV 935.31), elle prendrait les mesures administratives qui

s’imposent, celles-ci pouvant aller jusqu’au retrait de la licence et à la

fermeture de l’établissement.

Entre le 2 mars 2008 et le 6

octobre 2008, le B.________ a fait l’objet de six nouvelles interventions de la

police.

Par lettre du 11 novembre 2008,

Police Riviera a informé la Police cantonale du commerce que Z.________, voisin

du B.________, avait déposé une plainte le 27 octobre 2008 auprès de la

municipalité. Dite plainte faisait état d’importantes nuisances sonores

provoquées par les clients du B.________ et de déprédations et souillures aux

alentours de la discothèque.

C.

Le 13 novembre 2008, les représentants du B.________

ont été entendus par la Police cantonale du commerce dans le cadre d’une procédure

susceptible d’aboutir à la fermeture de l’établissement. Avant dite séance, les

recourants ont consulté le dossier de la cause. Le 28 novembre 2008, les

recourants ont encore transmis un bordereau de pièces à la Police cantonale du

commerce.

Le 17 décembre 2008, la Police

cantonale du commerce a décidé :

I.

d’ordonner le retrait de la licence de

discothèque avec restauration no LADB-EV-2005-**** accordée à M. AX.________

(autorisation d’exercer) et à Y.________ Sàrl (autorisation d’exploiter) pour

la discothèque B.________, sise Grand-Rue ********, à 1820 Montreux.

II.

d’ordonner la fermeture immédiate de la

discothèque avec restauration B.________ ;

III.

de charger la Police Riviera de l’exécution de

la présente décision, avec prière de nous rendre rapport à ce sujet ;

IV.

de rendre la présente décision sous menace de la

peine prévue à l’art. 292 du Code pénal suisse (RS 311.0), qui prévoit

que : « Celui qui ne se sera pas conformé à une décision à lui

signifiée, sous la menace de la peine prévue au présent article, par une

autorité ou un fonctionnaire compétents sera puni d’une amende ».

V.

de fixer à CHF 500.- l’émolument à percevoir

pour les frais liés au traitement de ce dossier et à la rédaction de la

présente décision, conformément aux dispositions des articles 55 LADB et 21 du

règlement du 20 décembre 2006 sur la taxe, les émoluments et les contributions

à percevoir en application de la loi du 26 mars 2002 sur les auberges et les

débits de boissons (RE-LADB ; RSV 935.31.5).

D.

AX.________ et Y.________ Sàrl ont recouru

contre dite décision le 18 décembre 2008, prenant les conclusions suivantes

avec suite de frais et dépens :

Préalablement :

I.

L’exécution de la décision du 17 décembre 2008

de la Police cantonale du commerce […] est suspendue jusqu’à droit connu sur

l’issue du présent recours.

Principalement :

II.

La décision du 17 décembre 2008 de la Police

cantonale du commerce […] est déclarée nulle et de nul effet.

Subsidiairement :

III.

La décision du 17 décembre 2008 de la Police

cantonale du commerce […] est annulée.

Plus subsidiairement :

IV.

La décision du 17 décembre 2008 de la Police

cantonale du commerce […] est réformée en ce sens qu’un délai est imparti aux

recourants pour satisfaire aux conditions posées par la Police cantonale du

commerce dans l’exploitation de l’établissement B.________.

La Police cantonale du commerce

s’est déterminée sur le recours le 30 janvier 2009, ensuite de quoi les

recourants ont à leur tour déposé une écriture complémentaire le 24 février

2009. Une audience a eu lieu le 4 mai 2009 dans les locaux du B.________. A

cette occasion, C.________ et D.________, agents de sécurité engagés par les

recourants, ont été entendus en qualité de témoins. A l’issue de audience, l’autorité

intimée a obtenu à sa demande un délai pour procéder éventuellement à une

reconsidération de sa décision.

Par lettre du 25 mai 2009, la

Police cantonale du commerce a informé les recourants qu’au vu de

l’amélioration relevée dans l’exploitation du B.________, elle serait disposée

à entrer en matière sur une reconsidération de sa décision du 17 décembre 2008

sous réserve du respect de certaines conditions.

Sur requête des parties, la cause a

été suspendue du 29 juin 2009 au 31 mars 2010.

Par courrier du 5 août 2009, les

recourants ont transmis à la Police cantonale du commerce une demande tendant à

la création d’un fumoir provisoire, accompagnée des plans de l’établissement,

du fumoir provisoire et des réseaux d’extraction et de ventilation existants,

ainsi que d’une pré-étude pour un fumoir définitif.

E.

Par décision du 1er mars 2010, la

Police cantonale du commerce a, selon ses propres termes,

« complété » sa décision initiale du 17 décembre 2008 comme

suit :

1° Les éléments suivants du concept de

sécurité sont imposés pour la discothèque avec restauration B.________ et font

partie intégrante de la licence de la discothèque.

a.

Les nuits des jeudis, vendredis et samedis :

i.

De 23h00 à 05h30 cinq agents de sécurité seront

dévolus à la sécurité intérieure de l’établissement ;

ii.

De 23h00 à 05h30 :

1.

deux agents de sécurité seront dévolus à la

sécurité extérieure de l’établissement ;

2.

deux agents de sécurité-portiers seront postés à

l’entrée de l’établissement et devront se charger du contrôle de la capacité

d’accueil de l’établissement et de l’âge, ainsi que de la fouille des effets

personnels des clients.

b.

Les agents de sécurité doivent être parfaitement

identifiables au moyen dun vêtement ou d’un brassard portant l’inscription

« Sécurité ».

c.

Le personnel de sécurité extérieur devra veiller

à la tranquillité publique et à l’ordre public dans le périmètre de

conciliation (zone définie en vert sur le plan annexé à la présente décision).

Il sera encore plus attentif au comportement de la clientèle à l’extérieur

entre 04h00 et 05h30, à la fermeture de l’établissement.

d.

Dans le cadre du périmètre de conciliation (zone

définie en vert sur le plan), le personnel de sécurité extérieur devra

intervenir en cherchant la conciliation afin de prévenir tout acte de nature à

porter atteinte à l’ordre ou à la tranquillité publique. Il devra faire appel

aux forces de police en cas de nécessité. S’agissant du périmètre d’observation

(zone définie en jaune sur le plan), le personnel de sécurité devra observer ce

qu’il s’y passe et renseigner la police, s’il constate un trouble à l’ordre ou

la sécurité publics dans ledit secteur.

e.

Ces conditions demeurent réservées par rapport à

une évolution négative de la situation. Le cas échéant, des mesures plus

restrictives pourront être imposées.

f.

Les exploitants de l’établissement devront

produire à la Police Riviera les extraits de casiers judiciaires, la copie des

contrats de travail, ainsi que la copie des cahiers des charges détaillés de

tous les agents de sécurité. Il en ira de même en cas de changement de

personnel. Il est rappelé à ce propos qu’il ne doit pas y avoir de prise

d’emploi sans obtention préalable d’un permis de travail.

g.

Toute manifestation sortant du cadre usuel de

l’exploitation de par sa nature ou par le nombre de spectateurs potentiels

notamment (avec des infrastructures ou des incidences sur les alentours), doit

faire l’objet d’une annonce, respectivement d’une demande d’autorisation auprès

de la Police Riviera.

2° En cas de non respect des conditions

précitées, il sera procédé sans tarder à l’exécution de la décision de

fermeture de la discothèque avec restauration B.________ ordonnée le 17

décembre 2008.

3° La validité de la licence du B.________

est limitée au 15 décembre 2010. A cette échéance la question de la

prolongation de la validité de cette autorisation sera réexaminée, en

collaboration avec Police Riviera.

Vous trouverez, ci-joint, copie de la

licence modifiée du B.________, ainsi que du plan délimitant les périmètres des

zones de conciliation et d’observation.

S’agissant de la demande de fumoir déposée

par vos clients en vue de la création d’un fumoir provisoire, nous concluons,

après traitement de cette demande, que l’on se trouve en fait en présence d’un

fumoir définitif. Les parois de séparation projetées n’existent en effet pas à

l’heure actuelle. Si vos clients souhaitent dès lors maintenir leur projet de

fumoir, ils voudront bien déposer auprès de la Municipalité de Montreux un

dossier d’enquête, accompagné du questionnaire particulier no 11 prévu à cet

effet.

Il ressort du plan annexé à la décision

que le périmètre de conciliation s’étend le long de la Grand-Rue sur environ 90

mètres et que le périmètre d’observation s’étend au-delà du périmètre de

conciliation, du côté Est sur environ 23 mètres et du côté Ouest sur environ 20

mètres.

F.

Le 31 mars 2010, AX.________ et Y.________ Sàrl

ont recouru contre la décision précitée, prenant les conclusions suivantes,

avec suite de frais et dépens :

Préalablement :

I.

La décision du 1er mars 2010 de la

Police cantonale du commerce […] est suspendue jusqu’à droit connu sur l’issue

du présent recours.

II.

Les recourants sont autorisés à titre de mesures

provisionnelles à créer un fumoir provisoire selon les plans déposés par-devant

la Police cantonale du commerce du Service de l’économie, du logement et du

tourisme (SELT) le 5 août 2009.

Principalement :

III.

La décision du 1er mars 2010 de la

Police cantonale du commerce […] est déclarée nulle et de nul effet.

Subsidiairement :

IV.

La décision du 1er mars 2010 de la

Police cantonale du commerce […] est annulée.

Plus subsidiairement :

V.

La décision du 1er mars 2010 de la

Police cantonale du commerce […] est réformée en ce sens que le nombre d’agents

de sécurité est fixé en fonction du concept de sécurité, que ces derniers

travaillent jusqu’à la fermeture de l’établissement public et que le périmètre

de conciliation et d’observation est ramené aux abords immédiats de

l’établissement public.

Le 1er avril 2010, Z.________

a requis la levée de l’effet suspensif. Le 3 mai 2010, il a en outre déposé des

déterminations, concluant au rejet du recours. Les recourants ont conclu au

rejet de la requête d’effet suspensif. Par décision du 5 mai 2010, le Juge

instructeur a rejeté la requête tendant à la levée de l’effet suspensif.

La Police cantonale du commerce a

déposé sa réponse le 28 mai 2010, concluant sous suite de frais au rejet du

recours et à la confirmation des décisions. Le 21 juillet 2010, les recourants

ont déposé des observations complémentaires. La Police cantonale du commerce

s’est déterminée une dernière fois le 20 août 2010. Une nouvelle vision locale

en présence des parties a eu lieu le 8 novembre 2010, devant l’établissement B.________.

A cette occasion, le représentant de la Police du commerce a produit une

décision du 5 décembre 2010 et ses annexes concerant le E.________.

Le 16 décembre 2010, les recourants

ont déposé spontanément des observations complémentaires relatives aux

nouvelles pièces produites. Le 7 décembre 2010, ils se sont également

déterminés sur la question des frais et dépens en relation avec le fumoire

provisoire.

Le Tribunal a délibéré à huis clos.

Considérants

1.

Le litige né entre les parties a fait l’objet de

deux décisions distinctes : l’une datée du 17 décembre 2008 ordonnant la

fermeture immédiate de la discothèque avec restauration B.________ à Montreux,

la seconde datée du 1er mars 2010 autorisant l’exploitation dudit

établissement à la condition que les éléments du concept de sécurité énumérés

par l’autorité soient respectés. Cette dernière décision mentionne qu’elle a

pour effet de compléter la première et qu’en cas de non respect des conditions

imposées, il sera procédé sans tarder à l’exécution de la décision de fermeture

de l’établissement (cf. ch. 2 de la décision). Les recourants font valoir que

la décision du 1er mars 2010 est en réalité une révocation ou une

reconsidération de la décision du 17 décembre 2008 en application de l’art. 83

al. 1 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative

(LPA-VD ; RSV 173.36), de sorte qu’il y a lieu de considérer que la décision

du 17 décembre 2008 est caduque.

L’art. 83 al. 1 LPA-VD prévoit que,

en lieu et place de ses déterminations, l’autorité intimée peut rendre une

nouvelle décision partiellement ou totalement à l’avantage du recourant. En

l’occurrence, force est de constater que, contrairement à ce que soutient

l’autorité intimée, les deux décisions rendues les 17 décembre 2008 et 1er

mars 2010 ne peuvent se compléter. En effet, dès lors que l’une admet

l’exploitation de la discothèque et que l’autre ordonne sa fermeture, elles

s’excluent l’une l’autre. Par conséquent, on constate que l’autorité intimée a,

conformément à ce que prévoit l’art. 64 LPA-VD, réexaminé la décision rendue le

17.

décembre 2008 et rendu une nouvelle décision remplaçant la première. On

relèvera que ceci ne l’empêchera pas cas échéant d’ordonner à nouveau la

fermeture de l’établissement. Il s’agira alors d’une nouvelle décision, qui

sera également susceptible de recours.

Vu ce qui précède, seule sera

examinée ci-après la validité de la décision rendue le 1er mars

2010, le recours déposé contre la décision du 17 décembre 2008 étant sans

objet.

2.

Dans leur pourvoi déposé le 31 mars 2010, les

recourants contestent notamment le refus d’autoriser la création d’un fumoir

provisoire.

Lors de la séance du 8 novembre

2010, les recourants ont indiqué qu’ils avaient renoncé à leur projet de fumoir

provisoire. Il convient d’en prendre acte, le recours étant par conséquent sans

objet sur ce point.

3.

Les recourants invoquent une violation de leur

droit d’être entendu. Ils font valoir à ce sujet qu’ils se sont engagés de

manière active dans le cadre d’une charte conclue entre les établissements

publics ouverts la nuit, la municipalité, la police et les différents

responsables des écoles et internats de la région. Dite charte prévoit

notamment que « les tenanciers s’engagent à informer spontanément et sans

délai la police municipale de Montreux de toute infraction ou délit constaté

dans leur établissement ». Ils relèvent qu’ils ont respecté cet engagement

en informant la police lorsqu’ils rencontraient des problèmes et que les

interventions des forces de l’ordre effectuées suite à leurs appels ont donné

lieu à des rapports qui ont servi de fondement à l’autorité pour justifier ses

décisions. Ils relèvent que ces rapports ont été tenus secrets, que leurs

contenus sont pour certains partiellement contestés et qu’ils n’ont jamais eu

la possibilité de donner leur version des faits, seule celle de Police Riviera

étant consignée. Les recourants font valoir qu’une telle attitude de l’autorité

est contradictoire et sort manifestement du cadre de la relation de confiance

instaurée par la charte, faisant en particulier référence au procès-verbal du

16.

janvier 2009 y relatif, dans lequel il est rappelé que les parties sont

« partenaires avec un esprit qui doit être positif et constructif ».

a) Les parties ont le droit d'être

entendues (art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse

du 18 avril 1999 [Cst.; RS 101] et 27 al. 2 de la Constitution du Canton de

Vaud du 14 avril 2003 [Cst-VD; RSV 101.01]; art. 33 al. 1 LPA-VD). Cela inclut

pour elles le droit de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à leur

détriment, de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur la

décision, d'avoir accès au dossier, de participer à l'administration des

preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos (ATF 132

II 485 consid. 3.2 p. 494; 132 V 368 consid. 3.1 p. 370 s.; 129 I 85

consid. 4.1 p. 88 s., et les arrêts cités). Le droit de s'exprimer sur les

points pertinents implique la possibilité de prendre position, avant la

décision, sur tous les éléments de fait et de droit qui peuvent l'influencer

(Aubert/Mahon, Petit Commentaire de la Constitution fédérale de la

Confédération suisse, 2003, n° 6 ad art. 29 Cst., p. 267 s.). Il

s'agit d'un droit de nature formelle dont la violation impose l'annulation de

la décision attaquée, sans qu'il y ait lieu d'examiner les griefs soulevés par

le recourant sur le fond (ATF 124 I 49 consid. 3a; 118 Ia 104 consid. 3).

b) En l’espèce, les recourants ont

eu l’occasion de consulter le dossier qui comprenait les rapports de police

contestés et de s’exprimer à l’occasion d’une séance avant que la décision

initiale de fermeture de la discothèque ne soit prise, de sorte que leur droit

d’être entendu en ce qui concerne ces rapports a été respecté. En outre, les

recourants ont eu largement l’occasion de s’exprimer devant le Tribunal

cantonal après avoir pris connaissance du dossier, qui contient les rapports de

police mis en cause. Une éventuelle violation de leur droit d’être entendu dans

la procédure ayant abouti aux décisions attaquées a dès lors été guérie dans la

procédure de recours, le Tribunal cantonal jouissant d’un pouvoir aussi étendu

que l’autorité intimée sur les points pour lesquels les rapports de police sont

pertinents (notamment la proportionnalité de la sanction) (cf. ATF 2C_905/2008

du 10 février 2009 consid. 4.2). Le recours est dès lors mal fondé sur ce

point.

On relèvera encore que la

« charte » liant les tenanciers d’établissements publics à Police

Riviera ne dispense pas cette dernière de transmettre les rapports de police à

l’autorité intimée, acte qui lui est imposé par l’art. 47 al. 3 LADB qui

prévoit que toute intervention de police faisant l’objet d’un rapport doit être

signalée dans les meilleurs délais au département par l’envoi d’une copie de

celle-ci. Il apparaît au surplus cohérent que ces rapports de police fassent

partie du dossier sur la base duquel une sanction est cas échéant prononcée. On

ne saurait ainsi suivre les recourants lorsqu’ils soutiennent que la décision

attaquée devrait être annulée au motif qu’elle se fonde sur des faits figurant

dans ces rapports.

4.

Les recourants soutiennent que les mesures

imposées par la décision du 1er mars 2010 violent la liberté

économique. Ils prétendent plus particulièrement que celles-ci ne reposent pas

sur une base légale suffisante et qu’elles ne respectent pas le principe de

proportionnalité.

a) Selon l'art. 27 al. 1 de la

Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst., RS

101), la liberté économique est garantie. Elle comprend notamment le libre

choix de la profession, le libre accès à une activité économique lucrative

privée et son libre exercice (art. 27 al. 2 Cst.). Cette liberté protège toute

activité économique privée, exercée à titre professionnel et tendant à la

production d'un gain ou d'un revenu (ATF 128 I 19 consid.

4c/aa p. 29). Elle peut être invoquée tant par les personnes physiques que par

les personnes morales (ATF 131 I 223 consid.

4.1

p. 230).

En l’espèce, en tant qu'elles

soumettent à des conditions strictes l’exploitation de la discothèque B.________,

les mesures énumérées dans la décision attaquée n’empêchent pas l’exploitation

de l’établissement, mais elles affectent sa rentabilité économique en raison

des coûts qu’elles engendrent et constituent à cet égard une restriction à la

liberté économique dont peuvent se prévaloir les recourants.

b) A l’instar des autres libertés,

les restrictions cantonales à la liberté économique ne sont conformes à la

Constitution que pour autant qu’elles se fondent sur une

base légale, se justifient par un intérêt public et respectent le principe de

la proportionnalité (art. 36 Cst.). Il faut encore qu’elles se conforment au

principe de l’égalité des concurrents et évitent de toucher au noyau de la

liberté (cf. Auer, Malinverni et Hottelier, Droit constitutionnel suisse, 2e

éd. p. 457 no 976).

S’agissant en particulier du

principe de la proportionnalité, celui-ci exige qu'une mesure restrictive soit

apte à produire les résultats escomptés (règle de l'aptitude) et que ceux-ci ne

puissent être atteints par une mesure moins incisive (règle de la nécessité);

en outre, il interdit toute limitation allant au-delà du but visé et il exige

un rapport raisonnable entre celui-ci et les intérêts publics ou privés

compromis (ATF 131 II 110 consid.

7.1

p. 123).

5.

De manière générale, les recourants font valoir

que le concept de sécurité imposé par la décision attaquée ne repose pas sur

une base légale suffisante.

Selon l'art. 4 LADB, une licence

d'établissement comprend une autorisation d'exercer délivrée à la personne

physique responsable de l'établissement et une autorisation d'exploiter

délivrée au propriétaire du fond de commerce. Aux termes de l'art. 60 al. 1

LADB, le département retire la licence ou l'autorisation simple et ordonne la

fermeture d'un établissement lorsque l'ordre public l'exige (let. a) ou si les

locaux, les installations ou les autres conditions d'exploitation ne répondent

plus aux conditions de l'octroi de la licence ou de l'autorisation simple (let.

b). Pour les infractions qu’il réprime, l’art. 60 LADB ne prévoit ainsi pas

d’autres sanctions que le retrait de l’autorisation et la fermeture de

l’établissement. Il se distingue en cela de l’art. 83 de l’ancienne loi, qui

laissait au Département le soin de décider d’une fermeture temporaire, le cas

échéant. Seul l’art. 62 LADB permet à l’autorité, dans les cas d'infractions de

peu de gravité, d’adresser un avertissement. Toutefois, même si le texte légal

est muet sur ce point, l’exigence de gradation de la sanction découle

directement du principe de proportionnalité (cf. art. 36 al. 3 Cst. et 38 al. 3

Cst./VD), conformément auquel le droit inférieur doit être interprété. Ainsi,

la Police cantonale du commerce est libre de prendre des sanctions moins graves

que la fermeture définitive lorsque les circonstances le commandent (cf. arrêts GE.2007.0212 du 30 juin 2008 et

GE.2008.0212 du 2 décembre 2008). En l’occurrence, dès lors que l’autorité

intimée pouvait fermer l’établissement en application de l’art. 60 LADB (ce

qu’elle a fait dans un premier temps), elle pouvait a fortiori subordonner le

maintien de l’exploitation au respect d’un certain nombre d’exigences tendant à

garantir le respect de la tranquillité et de l’ordre publics.

Le grief relatif au défaut de base

légale des mesures incriminées doit ainsi être écarté.

6.

Sous l’angle du principe de la proportionnalité,

les recourants contestent en particulier le point de la décision qui les oblige

à engager systématiquement neuf agents de sécurité les jeudis, vendredis et

samedis. Ils soutiennent que cette exigence n’est pas admissible dès lors que

le nombre d’interventions policières au sein de l’établissement a drastiquement

chuté. Ils font valoir que le nombre d’agents de sécurité devrait pouvoir

varier en fonction du type de soirée organisée, des périodes de l’année et de

la fréquentation générale, cette dernière ayant baissé depuis 2008 en raison de

la crise économique et de l’entrée en vigueur de l’interdiction de fumer. Ils

relèvent en outre que les données moyennes de fréquentation produites laissent

apparaître des grandes différences de fréquentation entre les différents jours

durant lesquels cette mesure est imposée (notamment entre le jeudi et le

samedi), ce dont il ne serait pas tenu compte dans la décision.

a) La décision attaquée prévoit que

les jeudis, vendredis et samedis, neuf agents doivent être en service entre

23h00 et 05h30, avec les fonctions suivantes : cinq agents dévolus à la

sécurité intérieure de l’établissement, deux agents dévolus à la sécurité

extérieure de l’établissement et deux agents de sécurité-portiers postés à

l’entrée de l’établissement et qui devront se charger du contrôle de la

capacité d’accueil de l’établissement et de l’âge, ainsi que de la fouille des

effets personnels des clients. La décision ne mentionne pas les critères qui

ont conduit l’autorité à fixer ces modalités.

Lors de l’audience du 8 novembre

2010, le représentant de l’autorité intimée a indiqué que le nombre de neuf

agents avait été avancé par les recourants eux-mêmes et qu’il n’avait pas été

retenu pour d’autres motifs. Lors de la première audience, le 4 mai 2009, AX.________

avait en effet expliqué que neuf agents de sécurité avaient été engagés avant

le mois de novembre 2008 et que par la suite deux agents supplémentaires

avaient été engagés pour s’occuper plus spécialement de l’extérieur de

l’établissement, que deux personnes étaient alors affectées à la sécurité le

lundi et le mardi, trois personnes le mercredi, quatre personnes le jeudi et

entre dix et onze personnes les vendredi et samedi.

Pour ce qui est du concept de

sécurité mis en place, notamment en ce qui concerne le nombre d’agents de

sécurité, on peut encore relever ce qui suit : le 2 décembre 2009, les

recourants ont produit un tableau récapitulant le nombre d’agents de sécurité

en fonction chaque jour de mai à octobre 2009 ; il en ressort que le

nombre varie entre 1 et 7 le jeudi et entre 2 et 9 les vendredi et samedi (dans

la majorité des cas toutefois, entre 6 et 9 ; cf. pièce 32/20). Sur

requête de l’autorité intimée, les recourants ont encore mentionné que la

fréquentation moyenne de la discothèque était de 20-25 personnes les dimanche

et lundi, de 35-40 personnes le mardi, de 50-60 personnes le mercredi, de

120-140 personnes le jeudi, de 160-170 personnes le vendredi et, finalement, de

190-210 personnes le samedi (cf. pièce 33). L’autorité intimée a admis que

suite à la décision du 17 décembre 2008, les recourants avaient ajusté leur

comportement et que le nombre d’interventions de police s’en était trouvé

réduit depuis lors (cf. détermination du 20 août 2010). Lors de l’audience du 8

novembre 2010, le représentant du voisin Z.________ a effectué un constat

similaire. On relèvera encore que les recourants ont mandaté une entreprise

spécialisée dans les questions de sécurité, la société F.________ SA. Dans un

document intitulé « rapport et proposition de concept de

sécurité » du 23 décembre 2009 (cf. pièce 35/1), cette dernière relève que

le concept en place au B.________ répond très largement aux besoins

sécuritaires de l’établissement, que le nombre d’agents présents est fonction

de la fréquentation de l’établissement et varie sur cette base pour atteindre

neuf collaborateurs les soirs de grande affluence, que la méthode utilisée se

base sur le nombre de clients potentiellement présents et que la fréquentation

augmente le jeudi pour atteindre le maximum les samedis. Le rapport précise

toutefois que les fumeurs à l’extérieur ou le comportement inadapté de clients

après leur sortie de l’établissement n’ont pas été pris en compte.

b) La mesure mise en cause par les

recourants a pour but de garantir l’ordre public. Elle a été prise en raison

d’un nombre important d’interventions de la police et de plaintes émanant du

voisinage, notamment de M. Z.________. Le nombre de neuf agents imposés du

jeudi au samedi est certainement apte à assurer la tranquillité et l’ordre

publics à l’intérieur et aux alentours de la discothèque et répond par

conséquent à la règle de l’aptitude. Par contre, il n’est pas démontré que le

but d’intérêt public visé ne pourrait pas être atteint par une mesure moins

incisive et rigide. A cet égard, il y a lieu de relever que le système de

sécurité mis en place par les recourants, selon lequel le nombre d’agents est

adapté selon un pronostic de fréquentation et des problèmes posés par la soirée

en question, semble avoir porté ses fruits, puisque toutes les parties

s’accordent à dire que les nuisances ont été réduites depuis 2009. En ce sens,

la mesure incriminée ne répond pas à l’exigence de la nécessité. On peut par

ailleurs s’étonner que le nombre d’agents ait été fixé uniquement sur la base

d’un chiffre fourni à un moment donné par l’exploitant sans qu’aucune analyse

supplémentaire n’ait été effectuée par l’autorité intimée et la police

municipale pour déterminer précisément les objectifs à atteindre en matière

d’ordre et de tranquillité publics et les moyens indispensables à mettre en

œuvre pour atteindre ces objectifs. Cette analyse aurait dû a priori notamment

porter sur la question de savoir s’il fallait prendre en compte les

particularités des différents jours de la semaine, voire des différentes

périodes de l’année. Lors de l’audience, les représentants de Police Riviera

ont ainsi été dans l’incapacité de donner la moindre information au sujet des

réflexions qui ont été menées sur ces questions alors qu’il s’agit de

l’autorité en charge du maintien de l’ordre public sur le territoire de la

Commune de Montreux.

c) Vu ce qui précède, le tribunal

constate que la mesure tendant à imposer neuf agents de sécurité tous les

jeudis, vendredis et samedis de l’année n’est pas suffisamment justifiée et est

contraire au principe de la proportionnalité sous l’angle de la règle de la

nécessité. C’est par conséquent à juste titre que, sur ce point, les recourants

invoquent une violation de la liberté économique.

7.

Les recourants contestent ensuite le point de la

décision qui les oblige à veiller à la tranquillité publique et à l’ordre

public dans un périmètre dit « de conciliation et d’observation »

s’étendant jusqu’à l’hôtel G.________ à l’Est et jusqu’à l’H.________(actuellement

E.________) à l’Ouest, soutenant notamment que cette mesure n’est pas conforme

à l’art. l’art. 53 al. 2 LADB. Ils contestent également leur obligation de

veiller à la tranquillité extérieure jusqu’à 5h30, soit pendant encore une

heure à compter de la fermeture de leur établissement.

a) Les lettres c et d du chiffre 1

de la décision attaquée prévoient ce qui suit :

c) Le personnel de sécurité extérieur devra

veiller à la tranquillité publique et à l’ordre public dans le périmètre de

conciliation (zone définie en vert sur le plan annexé à la présente décision).

Il sera encore plus attentif au comportement de la clientèle à l’extérieur

entre 04h00 et 05h30, à la fermeture de l’établissement.

d) Dans le cadre du périmètre de

conciliation (zone définie en vert sur le plan), le personnel de sécurité

extérieur devra intervenir en cherchant la conciliation afin de prévenir tout

acte de nature à porter atteinte à l’ordre ou à la tranquillité publique. Il

devra faire appel aux forces de police en cas de nécessité. S’agissant du

périmètre d’observation (zone définie en jaune sur le plan), le personnel de

sécurité devra observer ce qu’il s’y passe et renseigner la police, s’il

constate un trouble à l’ordre ou la sécurité publics dans ledit secteur.

Il ressort du plan annexé à la

décision que le périmètre de conciliation s’étend le long de la Grand-Rue sur

une distance d’environ 90 mètres. S’agissant du périmètre d’observation, il

s’étend au-delà du périmètre de conciliation, à l’est sur une distance

d’environ 20 mètres qui comprend notamment l’accès à un parking couvert, et à

l’ouest sur une distance d’environ 23 mètres, dont la limite se trouve proche

du E.________.

b) L’art. 53 al. 2 LADB prévoit que

l’exploitation des établissements ne doit pas être de nature à troubler de

manière excessive la tranquillité publique et que les titulaires de la licence

ou de l’autorisation simple doivent veiller au respect de celle-ci dans

l’établissement et à ses abords immédiats.

Le grief soulevé par les recourants

implique de déterminer ce que recouvre la notion d’« abords

immédiats ». Selon la jurisprudence, la loi s’interprète en premier lieu

d’après sa lettre. Si le texte légal n’est pas absolument clair, si plusieurs

interprétations de celui-ci sont possibles, il y a lieu de rechercher la

véritable portée de la norme, en la dégageant de sa relation avec d’autre

dispositions légales, de son contexte, du but poursuivi, de son esprit ainsi

que de la volonté du législateur, telle qu’elle résulte notamment des travaux

préparatoires. A l’inverse, lorsque le texte légal est clair, l’autorité qui

applique le droit ne peut s’en écarter que s’il existe des motifs sérieux de

penser que ce texte ne correspond pas en tous points au sens véritable de la

disposition visée et conduit à des résultats que le législateur ne peut pas

avoir voulus et qui heurtent le sentiment de la justice ou le principe de

l’égalité de traitement. De tels motifs peuvent résulter des travaux

préparatoires, du fondement et du but de la prescription en cause, ainsi que de

sa relation avec d’autre dispositions (cf. ATF 1C_103/2008 du 23 septembre 2008

consid. 2.4 et références).

La notion d’« abords

immédiats » n’a pas été précisée dans l’exposé des motifs relatif à la

LADB (cf. BCG 7A janvier-mars 2002, p. 7767, ad art. 55). Une interprétation

littérale conduit toutefois à la conclusion que la zone concernée ne saurait

s’étendre à un périmètre aussi vaste que celui qui est fixé dans le cas

d’espèce (soit la Grand-Rue de Montreux sur une longueur totale d’environ 135

mètres). On peut en effet déduire de l’adjectif « immédiat » utilisé

par le législateur que sa volonté était de contraindre les exploitants des

établissements à assurer la tranquillité et l’ordre publics dans un rayon de

quelques mètres autour de la sortie de leur établissement, les problèmes

rencontrés au-delà de cette limite (tapage nocturne, actes de vandalisme etc.)

soulevant un problème de police qui est du ressort de des autorités normalement

compétentes pour garantir le respect de l’ordre public (soit en principe la

police municipale, cf. art. 2 al. 2 de la loi du 28 février 1956 sur les

communes [LC ;RSV 175.11] qui mentionne parmi les attributions des

communes les mesures propres à assurer l’ordre et la tranquillité publics,

ainsi que la salubrité publique). Dans le cas d’espèce, la vision locale a au

surplus permis de constater que de nombreuses places de parc – dont un parking

couvert – ainsi que plusieurs bars et discothèques se trouvent dans les périmètres

de conciliation et d’observation ou à leurs alentours, de sorte que l’on peut

en déduire qu’un nombre relativement élevé de personnes passent dans ledit

périmètre, allant ou revenant d’un autre établissement, sans avoir fait partie

de la clientèle du B.________. Ceci confirme qu’il n’est pas admissible

d’exiger des recourants qu’ils veillent à la tranquillité et à l’ordre publics

dans un périmètre aussi vaste sur la base de l’art. 53 al. 2 LADB. De même, on

ne voit pas sur quelle base on peut les contraindre à veiller à la

tranquillité et à l’ordre publics à l’extérieur de leur établissement jusqu’à

5h30, soit encore pendant une heure après la fermeture (le B.________

ferme ses portes à 4h30 alors que, selon les explications fournies par les

recourants, la musique et le service sont arrêtés à 4h15 afin de permettre la

sortie progressive des clients). On a vu que d’autres établissements publics

(dont certains ferment à 5h00 selon les recourants) se trouvent dans la même

rue et que le B.________ est situé à côté d’un parking couvert de plusieurs

étages, de sorte que de très nombreuses personnes passent devant cet

établissement. Il semble par conséquent difficile d’imputer au B.________ les

incivilités commises par des noctambules entre 4h30 et 5h30 dans les périmètres

de conciliation et d’observation fixés par la décision attaquée, ces

incivilités soulevant un problème de police au sens large qui relève de la

compétence des autorités communales. Dès lors que l’art. 53 LADB prévoit que

l’« exploitation » des établissements ne doit pas être de nature à

troubler de manière excessive la tranquillité publique, les autorités communale

et cantonale ne sauraient ainsi exiger des exploitants qu’ils garantissent

l’ordre public pendant une aussi longue période et dans un périmètre aussi

vaste après la fermeture de l’établissement.

Il résulte de ce qui précède que le

recours doit être admis en tant qu’il concerne le ch. 1 let. c et d de la

décision attaquée.

8.

La décision prévoit que les exploitants devront

transmettre à Police Riviera les extraits de casiers judiciaires, la copie des

contrats de travail, ainsi que la copie des cahiers des charges détaillés de

tous les agents de sécurité et qu’il en ira de même en cas de changement de

personnel, tout en rappelant qu’il ne doit pas y avoir de prise d’emploi sans

obtention préalable d’un permis de travail. Les recourants estiment que cette

exigence est disproportionnée.

a) S’agissant de la production des

contrats de travail ainsi que du cahier des charges du personnel de sécurité,

il y a lieu de relever qu’une telle mesure vise à permettre le contrôle par

l’autorité du nombre d’agents de sécurité engagé et des tâches qui leur sont

confiées afin de s’assurer que les conditions d’exploitation figurant dans la

licence seront respectées. Cette mesure apparaît apte et nécessaire pour

garantir l’objectif d’intérêt public visé et n’implique pas d’entrave

significative pour les exploitants, de sorte qu’elle respecte le principe de

proportionnalité, de même que, a fortiori, celui de l’interdiction de

l’arbitraire.

b) S’agissant de la remise des

extraits de casiers judiciaires du personnel de sécurité, on relève que la loi

ne pose aucune exigence s’agissant de l’engagement de personnel de sécurité par

une personne physique ou morale au seul profit de celle-ci, ce type de contrat

n’entrant pas dans le champ d’application du concordat sur les entreprises de

sécurité du 18 octobre 1996 (C-ESéc ; RSV 935.91 ; cf. art. 5).

Aucune sanction ne pourrait par conséquent être prononcée en cas d’engagement

par les gérants du B.________ d’une personne ayant des antécédents judiciaires.

On ne saurait en outre considérer que cette mesure ait un lien suffisant avec

le but d’intérêt public visé s’agissant d’agents de sécurité d’un établissement

qui ne disposent pas de la puissance publique et doivent uniquement garantir

l’ordre et la tranquillité publics dans l’établissement et ses abords

immédiats. Partant, c’est à juste titre que les recourants la contestent au

regard du principe de la proportionnalité et le recours doit également être

admis sur ce point.

9.

Les recourants contestent, sous l’angle de la

proportionnalité, le point de la décision qui limite la validité de la licence

au 15 décembre 2010 et prévoit que la question de la prolongation de la validité

de cette autorisation sera réexaminée à ce moment là avec Police Riviera. Ils

font valoir que les interventions de police ont fortement diminué depuis

novembre 2008 et qu’une telle mesure est extrêmement dommageable puisque leur

bailleur refuserait d’entreprendre des travaux d’assainissement et

d’agrandissement tant qu’il n’aura pas obtenu copie d’une licence valable.

L’art. 60 LADB prévoit notamment la

possibilité de retirer la licence lorsque l’ordre public l’exige ou de retirer

l’autorisation d’exercer ou l’autorisation d’exploiter lorsque le titulaire a

enfreint de façon grave ou répétée, les prescriptions cantonales, fédérales et

communales relatives à l’exploitation des établissements et du droit du

travail. On a vu ci-dessus que cette base légale permet également de

subordonner la continuation de l’exploitation à certaines exigences. La

possibilité de retirer la licence ou les autorisations d’exploiter et d’exercer

lorsque l’une des conditions prévues à l’art. 60 al. 1 ou al. 2 LADB est remplie

ou de poser des exigences pour le maintien de ces autorisations paraît être

suffisante pour garantir le but d’intérêt public visé. La mesure consistant à

limiter dans la décision attaquée la validité de la licence à quelques mois se

heurte ainsi au principe de la proportionnalité dès lors qu’elle implique

potentiellement une atteinte non négligeable aux intérêts des exploitants,

notamment dans leurs relation avec leur bailleur, sans que cela soit nécessaire

pour atteindre le but d’intérêt public visé. Le recours doit

ainsi également être admis sur ce point.

10.

Les recourants invoquent finalement

une violation du principe de l’égalité de traitement en ce sens que l’autorité

leur imposerait un nombre d’agents de sécurité (un agent pour 20 personnes)

qui, compte tenu de sa capacité, est plus important que celui imposé à au E.________

sis à proximité alors que cette discothèque poserait le même type de problèmes.

Ils relèvent également que le périmètre de conciliation et d’observation imposé

au E.________ est plus restreint et que cet établissement n’a pas d’obligations

allant au-delà de l’heure de fermeture.

On a vu ci-dessus que l’exigence

relative au nombre d’agents de sécurité ne peut être maintenue, dans la mesure

notamment où l’on ne sait pas sur quels critères ce nombre a été établi. Il

appartiendra par conséquent à l’autorité intimée de réexaminer cette question.

Dans ce cadre, il lui appartiendra de trouver une solution conforme à l’égalité

de traitement par rapport aux autres établissements du même type, ce qui

implique notamment que d’éventuelles exigences supplémentaires imposées aux

recourants reposent sur des motifs objectifs que l’autorité devra être en

mesure d’expliquer. Il résulte en outre du considérant 7 que la décision

attaquée doit être annulée en tant qu’elle concerne le périmètre de

conciliation et d’observation et l’obligation de veiller à la tranquillité et à

l’ordre publics à l’extérieur de l’établissement jusqu’à 5h30.

On consate ainsi que la décision

attaquée doit être annulée sur les différents points mentionnés par les

recourants en relation avec le grief de l’égalité de traitement pour les motifs

figurant aux ch. 6 et 7 ci-dessus. Partant, la question de savoir si l’on se

trouve en présence d’une inégalité de traitement peut être laissée ouverte.

11.

Vu ce qui précède, le recours doit être admis en

tant qu’il porte sur le nombre d’agents de sécurité, l’étendue des périmètres

de conciliation et d’observation, la durée de la surveillance, la production

des extraits de casier judiciaire et la limitation au 15 décembre 2010 de la

licence. Compte tenu du fait que les griefs admis portent sur des points

essentiels de la décision attaquée, cette dernière doit être annulée dans sa

totalité, le dossier étant retourné à l’autorité intimée pour nouvelle

décision.

Vu le sort de la cause, un

émolument réduit sera mis à la charge de Z.________, le solde des frais étant

laissé à la charge de l’Etat. Des dépens réduits seront alloués aux recourants,

à la charge de l’autorité intimée et de Z.________.

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours contre la décision du 17 décembre

2008 est sans objet.

II.

Le recours déposé contre la décision du 1er

mars 2010 est sans objet en tant qu’il concerne la création d’un fumoir

provisoire et est admis pour le surplus.

III.

La décision du 1er mars 2010 est

annulée, le dossier étant retourné Service de l'économie, du logement et du

tourisme, Police cantonale du commerce pour nouvelle décision.

IV.

Un émolument de 500 (cinq cents) francs est mis

à la charge de Z.________, le solde des frais étant laissés à la charge de

l’Etat.

V.

L’Etat de Vaud, par l’intermédiaire du Service

de l'économie, du logement et du tourisme, versera à Y.________ Sàrl et AX.________,

créanciers solidaires, une indemnité de 1'500 (mille cinq cents) francs à titre

de dépens.

VI.

Z.________ versera à Y.________ Sàrl et AX.________,

créanciers solidaires, une indemnité de 500 (cinq cents) francs à titre de

dépens.

Lausanne, le 6 janvier 2011

Le président: La

greffière :

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours

constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.