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Décision

GE.2009.0008

CDAP - GE.2009.0008 - 2010-03-29 - X._____ SA, Y._____/Service de l'économie, du logement et du tourisme

29 mars 2010Français19 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A.

La société anonyme X.________ SA à 1******** a

été fondée le 28 octobre 2003. Elle a pour but l'exploitation de salles de

concert, de divertissement et de danse. Lors de sa fondation, elle a repris le

matériel et les installations d'exploitation de la discothèque à l'enseigne

"A.________" à 1********. Dès le mois de mai 2005, elle a transféré

son adresse à la rue ******** 1 à 1******** et dès la même date également son

administrateur unique avec signature individuelle est M. Y.________.

B.

Le 3 septembre 2003, le Département de

l'économie (ci-après : le Département) a, en application de la loi du 26 mars

2002 sur les auberges et débits de boissons (LADB, RSV 935.31), délivré une

licence pour la discothèque à l'enseigne "A.________" dans les locaux

sis rue ******** 1 à 1********. Dite autorisation d'exercer était accordée à M.

B.________ à 2******** et l'autorisation d'exploiter à la société C.________ SA

rue ******** 1 à 1********. L'autorisation a été délivrée pour "cent

places y.c. tabourets de bar".

C.

Le 11 juillet 2005 le Département a délivré une

nouvelle licence pour l'exploitation d'une discothèque sans restauration pour

le dancing à l'enseigne "Z.________" rue ******** 1 à 1********.

L'autorisation d'exercer était accordée à M. D.________ à 3******** et

l'autorisation d'exploiter à la société X.________ SA rue ******** 9 à 1********.

Cette autorisation portait la mention "cent personnes au maximum".

Elle était valable du 1er janvier 2005 au 31 décembre 2016.

D.

Le 23 décembre 2008, le Département de

l'économie a annulé avec effet au 29 février 2008 la licence délivrée le 11

juillet 2005 en faveur de X.________ SA et de M. D.________ et a délivré une

nouvelle licence pour une discothèque sans restauration valable du 1er

mars 2008 au 31 juillet 2009 désignant M. Y.________ comme titulaire de

l'autorisation d'exercer et la société X.________ SA rue ******** 1 à 1********

de l'autorisation d'exploiter à l'enseigne "Z.________" rue ********

1 à Lausanne. La capacité de la discothèque a été fixée à cent personnes, y

compris le personnel. En annexe à cette licence, le Département a rendu une

décision, datée du même 23 décembre 2008 informant la société X.________ SA

(ci-après : la recourante) que la licence avait une validité limitée au 31

juillet 2009 et une capacité limitée à cent personnes en raison de la vétusté

de l'installation de ventilation et de la nécessité de la changer à brève

échéance. Un délai a été fixé au 31 juillet 2009 à la recourante pour adresser

un dossier de mise en conformité de l'installation de ventilation au Service de

la police du commerce de la Ville de 1******** qui le transmettra aux instances

techniquement concernées. Le Département précisait que par la suite, un délai

serait accordé à la recourante pour la réalisation de travaux.

E.

Le 20 février 2003 la société E.________ SA à 1********

avait produit une attestation indiquant que l'installation de ventilation

permettait un renouvellement d'air frais à raison de 4000m3 à l'heure. Par

courrier du 1er février 2007, Me Gilles Robert-Nicoud indiquait

"le système de ventilation date de temps immémoriaux, à tel point qu'il

est impossible de déterminer aujourd'hui la capacité d'extraction de cette

installation. La ventilation présente d'importants signes de faiblesse. Selon

les professionnels qui sont intervenus, les canalisations ont de nombreuses

fuites. Le bloc moteur ne permet d'autre part plus d'assurer le renouvellement

de l'air vicié, conformément à la réglementation actuelle. Le système de

ventilation devra donc être changé à brève échéance".

Le 21 février 2007, la société F.________

SA, agence immobilière représentant la société propriétaire, a répondu qu'elle

n'entrait pas en matière sur la demande de la recourante relative au changement

du système de ventilation.

F.

Le 16 juillet 2008, l'Etablissement cantonal

d'assurance (ci-après : ECA) a délivré une attestation indiquant une capacité

"feu" possible de deux cents personnes pour la discothèque "Z.________".

G.

Le 13 janvier 2009, la société X.________ SA et

M. Y.________ ont recouru contre la licence délivrée au "Z.________"

le 23 décembre 2008 en concluant principalement à ce que soit supprimée dans la

décision du 23 décembre 2008 la référence à une capacité exprimée en nombre de

personnes, subsidiairement à ce que la capacité d'accueil de la discothèque

"Z.________" soit fixée à deux cents personnes, la licence étant

modifiée sur ce point.

H.

Le 22 janvier 2009, le juge instructeur a rendu

une décision sur effet suspensif qui a la teneur suivante :

"I. L'effet suspensif du recours déposé

le 13 janvier 2009 est levé en ce sens que la décision du 23 décembre 2008 et

la licence y relative continuent de déployer leurs effets, en particulier en ce

qui concerne le maintien de la capacité à cent personnes, y compris le

personnel."

Le 26 janvier 2009, et d'entente

avec les parties, l'instruction de la cause a été suspendue jusqu'à droit connu

sur le recours dans la cause GE.2008.0163.

I.

Le 4 décembre 2009, le conseil des recourants

informait le juge instructeur qu'une décision avait été rendue dans la cause

GE.2008.0163 et a exposé divers motifs à l'appui du maintien de son recours. Le

Département s'est déterminé sur ces écritures le 21 décembre 2009. Un deuxième

échange d'écritures a encore eu lieu le 29 janvier pour les recourants et le 22

février pour le Département.

J.

Le tribunal a délibéré par voie de circulation.

Considérants

1.

L'objet du litige est circonscrit à la licence

relative au "Z.________" rue ******** 1 à 1********.

2.

Les recourants ont demandé l'audition de M. G.________,

chef de la PCC et de Mme H.________, juriste de cette administration.

a) Les

parties ont le droit d'être entendues (art. 29 al. 2 Cst.; 27 al. 2 Cst/VD;

art. 33ss de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative –

LPA-VD, RSV 173.36). Cela inclut pour elles le droit de s'expliquer avant

qu'une décision ne soit prise à leur détriment, de fournir des preuves quant

aux faits de nature à influer sur la décision, d'avoir accès au dossier, de

participer à l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se

déterminer à leur propos (ATF 133 I 270 consid. 3.1 p. 277; 132 II 485 consid.

3.2

p. 494; 132 V 368 consid. 3.1 p. 370/371, et les arrêts cités). L’audition de témoins fait partie des

mesures d’instruction que le juge peut ordonner (art. 29 al. 1 let. f LPA-VD).

L’autorité peut toutefois renoncer au moyen de preuve offert par une partie,

pour autant qu'elle puisse admettre sans arbitraire que ce moyen n'aurait pas

changé sa conviction (ATF 134 I 140 consid. 5.3 p. 148; 131 I 153 consid. 3 p.

157; 130 II 425 consid. 2.1 p. 429, et les arrêts cités).

b) Le litige porte essentiellement

sur la légalité de la décision attaquée, ainsi que le changement de pratique de

l’autorité administrative. Il s’agit là de questions d’ordre juridique, que le

Tribunal est en mesure de trancher lui-même, sur la base

d’un dossier complet qui n’appelle pas d’éclaircir

d’autres éléments de fait que ceux qui y sont déjà relatés. Il n’y a dès lors

pas lieu d’ordonner les mesures d’instruction que demandent les recourants.

3.

Selon ceux-ci, la limitation du nombre de

personnes admises dans un établissement soumis à l’octroi d’une licence au sens

de la LDAB, ne reposerait pas sur une base légale suffisante.

a) La

liberté économique est garantie (art. 27 al. 1 Cst.; 26 al. 1 Cst./VD). Elle

protège toute activité économique privée exercée à titre professionnel et

tendant à l'obtention d'un gain ou d'un revenu (art. 27 al. 2 Cst.; 26 al. 2

Cst./VD; ATF 135 I 130 consid. 4.2 p. 135; 134 I 214 consid. 3 p. 215/216; 132

I 97 consid. 2.1 p. 99/100, et les arrêts cités). La liberté économique n'est

toutefois pas absolue. Les restrictions cantonales doivent reposer sur une base

légale, être justifiées par un intérêt public prépondérant et, selon le

principe de la proportionnalité, se limiter à ce qui est nécessaire à la

réalisation des buts d'intérêt public poursuivis (art. 36 al. 1 à 3 Cst.; ATF

131.

I 223 consid. 4.1 p. 230/231; 130 I 26 consid. 4.5 p.

42/43; 128 I 3 consid. 3a p. 9/10, et les arrêts cités). Lorsque la restriction n’est pas grave, la

base légale ne doit pas être nécessairement formelle; elle peut se trouver dans

des actes de rang inférieur à la loi (art. 36 al. 1, deuxième phrase, Cst. et

38.

al. 1, deuxième phrase, Cst./VD, a contrario; ATF 131 I 333 consid. 4 p.

339, 425 consid. 6.1 p. 434). Les mesures restreignant l'activité économique

peuvent viser à protéger l'ordre, la santé, la moralité et la sécurité publics,

ainsi que la bonne foi en affaires (ATF 131 I 223 consid. 4.2 p. 231;125 I 322

consid. 3a p. 326, 335 consid. 2a p. 337, et les arrêts cités).

b) L’octroi de la licence au sens

de l’art. 34 LADB est une décision qui restreint la liberté économique des

recourants, dans la mesure où elle limite la capacité de la discothèque du

"Z.________" à cent personnes.

c) Cette restriction est légère,

car elle ne prive pas les recourants de leur activité économique, mais en

réduit l’exercice et, partant, le gain produit. La norme qui fonde cette

atteinte peut dès lors se trouver dans une ordonnance, selon ce qui vient

d’être dit (consid. 3a ci-dessus).

d) aa) Ni la LADB, ni le règlement

d’exécution de celle-ci, du 15 janvier 2003 (RLADB, RSV 935.31.1) ne

contiennent de dispositions prévoyant expressément la limitation de la capacité

des discothèques.

Cependant, un nouveau règlement

d'application de la loi du 26 mars 2002 sur les auberges et les débits de

boissons a été adoptée par le Conseil d'Etat le 9 décembre 2009 avec entrée en

vigueur le 1er janvier 2010. Son article 37 prévoit ce qui suit :

"Art. 37 Capacité d'accueil des

établissements

Alinéa 1

La capacité maximale d'accueil d'un

établissement au bénéfice d'une licence ou d'une autorisation simple au sens de

l'art. 4 de la loi fait partie intégrante des conditions d'exploitation.

Alinéa 2

Cette capacité, exprimée en nombre de

personnes, personnel compris, est déterminée sur la base des normes

actuellement en vigueur, notamment en matière de police du feu, de ventilation

et de droit du travail.

Alinéa 3

En cas de divergences entre ces différentes

normes, seule la capacité la moins importante sera autorisée et figurera sur la

licence."

Cette nouvelle disposition

règlementaire trouve sa base législative dans la LADB, en particulier son art.

39.

al. 1 dont la teneur est la suivante :

"Art. 39 Locaux

Alinéa 1

Tout établissement doit répondre aux

exigences en matière de police des constructions, de protection de

l'environnement, de police du feu ainsi qu'en matière sanitaire et d'hygiène

alimentaire."

bb) Les recourants invoquent le

principe de la non rétroactivité des lois étant donné que la décision querellée

a été prise antérieurement au 1er janvier 2010. Ce principe souffre

néanmoins des exceptions, en partculier lorsqu'il s'agit de définir un régime

juridique futur, ou de régler une situation durable, par exemple de statuer sur

l'octroi d'une autorisation de police (Moor, Droit administratif, vol. I, 2e

éd., n.2.5.2.4; Knapp, Précis de droit administratif, 4e éd., nn.

582.

ss., p. 121; FI.2009.0050). S'agissant d'une autorisation de police

destinée à protéger l'ordre public, l'autorité de recours appliquera la

nouvelle réglementation (Moor, op. cit., ch.: 5.2.4 p. 175; Knapp, op. cit.,

nn. 586, p. 122).

Comme l'avait déjà retenu la cour

de céans dans son arrêt GE.2008.0163, l'art. 39 al. 1 LDAB est déjà une base

suffisante pour restreindre la capacité d'accueil d'un établissement, notamment

pour des raisons de police des constructions, de protection de l'environnement,

de police du feu, de santé ou d'hygiène. L'art. 37 RLADB ne fait que préciser

cette norme en matière de capacité d'accueil dans les établissements.

4.

Les recourants contestent également la légalité

des normes relatives à l'aération et à la salubrité des locaux.

a) Lorsque des locaux susceptibles

de servir au travail sédentaire de jour ou de nuit ne peuvent pas être aérés

naturellement, une installation de ventilation mécanique doit y suppléer;

celle-ci sera conforme aux normes en vigueur, ainsi qu’aux prescriptions

figurant dans le règlement d’application de la loi cantonale sur l’énergie

(art. 30 al. 1 RLATC). L’Annexe III au RLATC précise que l’installation en

question doit assurer en permanence, durant l’occupation des locaux, un

renouvellement d’air frais correspondant à 30m3 h/personne dans des locaux de

non-fumeurs. Depuis l’entrée en vigueur, le 15 septembre 2009, de la loi du 23

juin 2009 sur l’interdiction de fumer dans les lieux publics (LIFLP, RSV

800.

), les établissements publics au sens de la LADB sont réservés aux non

fumeurs (art. 3 let. i LIFLP), sous réserve des fumoirs (art. 5 LIFLP); la

norme de 30m3 h/personne s’applique. Comme l'a retenu la cour de céans dans son

arrêt GE.2008.0163, l'art. 30 al. 1 RLATC, mis en relation avec l'Annexe III à

ce règlement, ainsi que le règlement d'application de la loi du 16 mai 2006 sur

l'énergie du 4 octobre 2006 (RLVLEne, RSV 730.01.1), constitue une base légale

suffisante pour déterminer la capacité maximale d'une discothèque. Si

l'installation de ventilation est suffisante, au regard de la capacité

d'accueil des locaux, déterminée en application des prescriptions relatives à

la protection contre l'incendie, cette capacité ne sera pas réduite; par

contre, elle le sera en proportion si l'installation de ventilation est

insuffisante.

L'ECA ayant retenu une capacité de

deux cents personnes, on constate, en application des principes et normes

susmentionnés que la recourante se doit d'installer un nouveau système de

ventilation de 6000m3 par heure pour un établissement non fumeur (30m3/heure

par personne). En l'espèce, l'attestation de la société E.________ SA du 20

février 2003 fait état d'une installation permettant un renouvellement d'air

frais à raison de 4000m3/heure déjà insuffisante. Or, les recourants,

eux-mêmes, dans une lettre de leur conseil au propriétaire du 1er

février 2007 ont reconnu que cette ventilation avait une capacité d'extraction

réduite, qu'elle présentait d'importants signes de faiblesse, que les

canalisations avaient de nombreuses fuites et que le bloc moteur ne permettait

pas d'assurer le renouvellement de l'air vicié. Il est en conséquence patent

que cette installation doit être changée et qu'un délai relativement court doit

être fixé puisque le problème est connu depuis 2007 déjà.

5.

On relèvera encore, pour être complet, que le

système de ventilation reste important non seulement pour les clients

(renouvellement de l'air, transpiration) mais également pour les employés de la

discothèque (art. 16 et 17 de l'ordonnance 3 du 18 août 1993 relative à la loi

sur le travail/OLT 3/RS 822.113).

6.

La décision attaquée en tant qu'elle fixe

l'effectif des personnes autorisées à fréquenter le bar-dancing "Z.________"

à cent personnes repose ainsi sur les art. 39 al. 1 LADB, 41 RLADB, 30 al. 1

RLATC et l'Annexe III au même règlement, 35 RLVLEne, et 16 et 17 OLT. Dès lors

la condition de la base légale est pleinement remplie.

7.

Sous l'angle de la liberté économique, la

fixation d'un effectif maximal de clients admis dans la discothèque diminue la

capacité de gain de l'exploitant. Comme on l'a vu ci-dessus, l'atteinte en

l'espèce est légère puisque les précédentes autorisations mentionnaient toutes

déjà une capacité d'accueil de cent personnes. Vu le manque d'aération

naturelle, il est essentiel, pour la salubrité des lieux et la santé des

personnes et du personnel, qu'une aération mécanique adéquate et conforme aux

normes soit mise en place. Afin d'établir des règles claires, la fixation d'une

norme exprimée en nombre maximal de clients autorisés à fréquenter en même

temps la discothèque se justifie au regard de l'intérêt public lié à la santé

des personnes. Il s'agit-là d'une mesure simple et idoine pour atteindre le but

escompté. Le principe de la proportionnalité est dès lors respecté.

8.

Les recourants reprochent à la PCC d’avoir

indûment changé sa pratique en la matière.

a) L'autorité

change de pratique lorsqu'elle abandonne l'interprétation d'une norme qu'elle

avait retenue jusque là, en optant pour une interprétation nouvelle et

divergente, mais plus conforme au droit. Un tel changement ne viole pas l'art. 8 al. 1 Cst. s'il s'appuie sur des

raisons objectives, telle qu'une connaissance plus exacte des intentions du

législateur, la modification des circonstances extérieures, un changement de

conception juridique ou l'évolution des moeurs (cf.,

s’agissant du changement de la jurisprudence, ATF 135 I 79

consid. 3 p. 82; 135 II 78 consid. 3.2 p. 85; 135 III 66 consid. 10 p. 79, et les arrêts cités).

b) Les recourants allèguent qu’avant

2005, la capacité des établissements publics à 1******** était fixée en nombre

de places, et non de personnes. Dans sa réponse du 23 septembre 2008, la PCC a

expliqué que les tenanciers avaient eu tendance à comprendre la notion de

places autorisées comme étant celles réservées à des personnes assises, et en

avaient tiré la conclusion que le nombre de places pour des personnes restant

debout pouvait être plus élevé. Il en était résulté des incertitudes, qu’il

avait fallu lever, notamment en modifiant le questionnaire ad hoc. Désormais,

la PCC aligne sa position sur celle de l’ECA, telle qu’elle résulte de

l’autorisation spéciale au sens de l’art. 120 al. 1 let. b LATC. On peut se

demander si en cela, la PCC a véritablement changé de pratique, ou plus

simplement maintenu celle-ci, mais sur la base d’un critère différent. En

effet, à prendre en compte le nombre de places ou de personnes, l’objectif n’en

demeure pas moins inchangé: il s’agit, d’une façon comme de l’autre, de

déterminer la capacité maximale des locaux, en fonction des voies d’évacuation

disponibles. Que cette capacité soit exprimée en personnes ou en places

assises, n’y change rien. Cela étant, même s’il fallait admettre que l’on se

trouve en présence d’un changement de pratique, celui-ci serait justifié au

regard de la jurisprudence qui vient d’être rappelée. Constatant que la

détermination de la capacité sous la forme de nombre de places assises avait

conduit à des extrapolations hasardeuses du nombre de personnes admises par

place assise, comportant le risque d’une surcapacité dangereuse des

établissements publics en question, la PCC était habilitée à user d’un autre

critère – reposant sur le nombre de personnes autorisées à accéder

simultanément à l’établissement – plus clair et plus facilement applicable,

notamment lors des contrôles effectués par la police.

c) Ainsi, à supposer que la PCC ait

modifié sa pratique, ce changement n’était pas critiquable.

9.

Le recours doit ainsi être rejeté et la décision

attaquée confirmée. Les frais sont mis à la charge des recourants (art. 49

LPA-VD). Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens (art. 55, 56 et 52 LPA-VD).

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est rejeté.

II.

La décision rendue le 23 décembre 2008 par le

Département de l'économie est confirmée.

III.

Le Département de l'économie fixera un nouveau

délai aux recourants pour installer un nouveau système de ventilation de 6000m3

par heure pour un établissement non fumeur.

IV.

Un émolument de 2000 (deux mille) francs est mis

à la charge des recourants.

V.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 29 mars 2010

Le

président:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours

constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.