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Décision

GE.2009.0057

CDAP - GE.2009.0057 - 2009-09-24 - X._____, Y._____ c/Office de l'état civil, Service de la population (SPOP)

24 septembre 2009Français28 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A.

Y.________, ressortissant kosovar

(Serbie-Monténégro) né le 20 mai 1984, est entré en Suisse une première fois à

la fin de l'année 2001, sans visa. Il y a ensuite séjourné et travaillé sans

autorisation. Il est retourné de temps en temps dans son pays d'origine. Les

autorités fédérales ont rendu à son encontre deux décisions d'interdiction

d'entrée en Suisse; la deuxième, valable dès le 12 janvier 2007 jusqu'au 11

janvier 2010 ne lui a cependant pas été notifiée.

Y.________ est revenu en Suisse au

début de l'année 2007 et a commencé à travailler. Par l'intermédiaire d'une agence

de placement temporaire, il a trouvé un travail de chef d'équipe dans une

entreprise de construction. Cette activité lui procurait un revenu de l'ordre

de 5'000 fr. par mois.

B.

X.________, née le 10 octobre 1953, de

nationalité tunisienne, titulaire d'une autorisation d'établissement, est

divorcée depuis le 24 juin 2008. Elle n'a pas d'enfant.

C.

Quelques mois après leur rencontre, Y.________ a

pris domicile chez X.________, à 1********, en décembre 2007.

En date du 24 janvier 2008, Y.________

a annoncé son arrivée au bureau de police des étrangers de la Commune de 1********

et requis la délivrance d'une autorisation de séjour en vue de mariage.

Le 21 janvier 2008, Y.________ et X.________

ont annoncé à l'Office de l'état civil de Lausanne leur volonté de se marier et

se sont renseignés au sujet des documents qu'ils devaient réunir dans ce but.

Le 17 juin 2008, ils ont présenté une demande de procédure préparatoire de

mariage. Ils ont ensuite été invités à compléter leur dossier.

Les deux intéressés ont été

convoqués pour la procédure préparatoire de mariage le 9 octobre 2008. L'autorité

les a informés qu'elle suspectait qu'ils n'entendaient fonder une communauté

conjugale mais éluder les dispositions sur l'admission et le séjour des

étrangers Ils ont été entendus séparément par l'Officier de l'état civil de

Lausanne, accompagné d'une auditrice. Les procès-verbaux rédigés à cette

occasion seront repris ci-après, dans la mesure utile.

D.

Après ces auditions, l'officier de l'état civil

a transmis le dossier à la Direction de l'état civil pour prise de position.

Indiquant qu'à son avis le dossier présentait un abus du droit au mariage au

sens de l'art. 97a du Code civil suisse (CC; RS 210) et qu'il entendait refuser

son concours à la célébration du mariage, l'officier relevait que la différence

d'âge, les contradictions relevées dans les auditions, le fait que le fiancé ne

réponde jamais franchement aux questions, le peu de vraisemblance de vie

commune et la nécessité pour l'intéressé de régulariser sa situation en Suisse

étaient différents indices d'un mariage de complaisance.

Le 26 novembre 2008, la Direction

de l'état civil a invité Y.________ et X.________, par l'intermédiaire de leur

conseil d'alors, à faire valoir leurs observations, après les avoir informés qu'au

vu d'un certain nombre d'indices constitutifs d'un mariage de complaisance,

l'officier d'état civil aurait la possibilité de refuser son concours pour

célébrer ce mariage.

Les 12 et 20 janvier 2009, par

l'intermédiaire de leur nouveau conseil, les intéressés ont remis à l'autorité

des attestations de voisins et d'amis qui les ont vu ensemble, qui ont constaté

leur vie de couple ou encore ont assisté à leur mariage coutumier, célébré à

leur domicile, selon le rite musulman le 20 mai 2008. Ils ont également fait

valoir leurs observations.

Le 11 mars 2009, la Direction de

l'état civil a retourné le dossier à l'Office de l'état civil de Lausanne en

précisant que l'abus au droit au mariage paraissait réalisé, dans la mesure où

la différence d'âge dans le cas d'espèce était très importante (31 ans), le

fiancé étant par ailleurs très jeune et en séjour illégal depuis de nombreuses

années. Au surplus, il était apparu également que les fiancés se contredisaient

constamment, qu'ils se connaissaient mal, qu'ils n'avaient pas d'objectifs ou

de but commun dans le cadre du mariage, et que le fiancé, notamment, avait

menti au cours de son audition, ce qui rendait sa démarche de mariage peu

crédible.

E.

Par décision du 20 mars 2009, le Chef de l'Office

de l'état civil de Lausanne a refusé son concours à la célébration du mariage

d'Y.________ et de X.________, en application de l’art. 97a CC, selon

lequel l’officier de l’état civil refuse son concours lorsque l’un des fiancés

ne veut manifestement pas fonder une communauté conjugale mais éluder les

dispositions sur l’admission et le séjour des étrangers.

F.

Par l'intermédiaire de leur avocat, Y.________

et X.________ ont recouru en temps utile contre cette décision auprès de la

Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) en concluant,

avec dépens, à son annulation et à sa réforme en ce sens que l'Office de l'état

civil de Lausanne soit tenu de prêter son concours à la célébration de leur

mariage.

Le Service de la population (SPOP),

secteur juridique, a remis le dossier de Y.________ au tribunal et a renoncé à

se déterminer sur le recours.

Dans ses déterminations du 25 mai

2009, la Direction de l'état civil a conclu au rejet du recours.

G.

La CDAP a tenu audience le 7 septembre 2009, en

présence des recourants, assistés de leur avocat, ainsi que, pour l'autorité

intimée, de Z.________, Chef de l'office de l'état civil de Lausanne, de A.________,

officier d'état civil, et de B.________, auditrice, ces deux dernières

personnes étant celles qui ont procédé à l'audition séparée des fiancés le 9

octobre 2008.

Nonobstant l'opposition de

l'autorité intimée, la CDAP a procédé à l'audition de cinq témoins, dont les déclarations

ont été protocolées.

H.

Les arguments des parties, ainsi que les

témoignages seront repris ci-après, dans la mesure utile.

Considérants

1.

La décision objet du présent recours a été

rendue par l'officier de l'état civil de Lausanne, compétent à raison de la

matière (art. 97a al. 1 CC) et du lieu (art. 62 al. 1 de l'ordonnance du 28

avril 2004 sur l'état civil [OEC; RS 211.112.2], art. 1 al. 1 de la loi du 25

novembre 1987 sur l'état civil [LEC; RSV 211.11] et art. 1 du règlement

d'application de la loi du 25 novembre 1987 sur l'état civil [RLEC; RSV

211.11

]).

En vertu de l'art. 31 al. 1 LEC, les

décisions de l'officier de l'état civil sont susceptibles de recours au

département, qui exerce son action par l'intermédiaire de l'inspectorat

(art. 7 LEC), soit la Direction de l'état civil. Si, comme en

l'espèce, cette autorité a donné son avis dans un cas concret en vertu des

articles 45 al. 2 ch. 2 CC et 16 al. 6 OEC, en rédigeant notamment un

rapport qui a été repris pour l'essentiel dans la décision litigieuse, il ne

lui est plus possible de statuer sur recours, de sorte que celui-ci doit être

traité par l'instance supérieure de recours, soit en l'occurrence la cour de

céans en vertu de l'art. 92 al. 1 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure

administrative (LPA; RSV 173.36), entrée en vigueur le 1er janvier

2009.

Partant, la compétence de la cour

de céans pour connaître du présent litige est donnée.

2.

L'autorité intimée a refusé son concours pour la

célébration du mariage des recourants au motif que le projet des fiancés de

fonder une communauté conjugale apparaît totalement invraisemblable et qu'il

constitue un arrangement servant à permettre au fiancé de régulariser ses

conditions de séjour en Suisse.

a) Le droit au

mariage est un droit fondamental garanti par les art. 12 de la Convention de

sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales conclue le

4.

novembre 1950 (CEDH; RS 0.101) et 14 de la Constitution fédérale de

la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst.; RS 101).

Ce droit n’est toutefois pas absolu et

l’art. 97a al. 1 CC vise à protéger l’institution du mariage, en évitant

qu’elle soit détournée de son but, en particulier pour éluder les dispositions

sur l'admission et le séjour des étrangers. Cette disposition prévoit ainsi que

«l’officier de l’état civil refuse son concours lorsque l’un des fiancés ne

veut manifestement pas fonder une communauté conjugale mais éluder les

dispositions sur l’admission et le séjour des étrangers».

b) Selon le message relatif à cette

nouvelle disposition, entrée en vigueur le 1er janvier 2008, les

offices d'état civil ne doivent envisager un refus de coopérer que dans les cas

manifestes d'abus, soit les cas flagrants. L'officier d'état civil ne doit pas

rechercher s'il existe un abus à chaque fois qu'un étranger demande à se

marier. La bonne foi est présumée (art. 3 CC); de plus, la très grande

majorité des mariages d'étrangers sont authentiques. Il n'est pas prévu que

l'officier de l'état civil se substitue au service de la police des étrangers

qui reste compétent pour statuer sur l'octroi (ou le refus) de l'autorisation

de séjour sollicitée par une partie étrangère. Ce n'est que si l'abus est

manifeste, c'est-à-dire flagrant, que l'officier de l'état civil doit envisager

d’étudier la situation. Une simple impression de sa part ou son intuition ne

suffit pas. L'officier de l'état civil n'entreprendra des investigations et

n'entendra en particulier les fiancés sur les circonstances du mariage que s'il

a des doutes fondés quant à leur intention matrimoniale, c'est-à-dire s'il

existe des indices objectifs et concrets d'abus. La volonté de fonder une

communauté conjugale est un élément intime qui, par la nature des choses, ne

peut pas être prouvé directement. Le plus souvent, l'abus ne pourra être établi

qu'au moyen d'un faisceau d'indices (grande différence d'âge entre les fiancés,

impossibilité pour ceux-ci de communiquer, méconnaissance réciproque, paiement

d'une somme d'argent, etc.) (cf. Message du Conseil fédéral concernant la loi

sur les étrangers du 8 mars 2002 publié in FF 2002 pp. 3439 ss,

notamment pp. 3514 et 3591).

c) L’Office fédéral de l’état civil

(OFEC) a édicté, en décembre 2007, des directives intitulées «Directives OFEC

n°10.07.12.01 du 5 décembre 2007. Abus lié à la législation sur les étrangers:

Refus de célébrer de l’officier de l’état civil; Inscription des jugements d’annulation;

Reconnaissance et transcription d’unions étrangères. Mariages et partenariats

abusifs» (ci-après: «Directives OFEC», disponibles sur le site internet de

l’Office fédéral de la justice). Selon les ch. 2.1 des Directives OFEC, les

règles de l’art. 97a CC concrétisent, dans le domaine des abus liés à la

législation sur les étrangers, le principe général de la prohibition de l’abus

manifeste d’un droit.

La célébration du mariage crée

l’union conjugale (art. 159 CC). Cette institution est détournée de son but

lorsque l’un ou l’autre des époux ne veut pas fonder une communauté conjugale,

respectivement mener une vie commune, mais éluder les dispositions sur

l’admission et le séjour des étrangers. De manière plus générale, il y a abus

notamment lorsqu’une institution juridique est utilisée à l’encontre de son but

pour réaliser des intérêts que cette institution juridique ne veut pas

protéger. L’existence d’un éventuel abus de droit doit être appréciée dans

chaque cas particulier et avec retenue, seul l’abus de droit manifeste pouvant

être pris en considération (ATF 131 II 265 et les références citées). Dans le

cas particulier de l’art. 97a CC, il y a abus lorsque l’un ou l’autre des époux

a exclusivement en vue les avantages en matière de police des étrangers qu’il

peut déduire de la célébration du mariage, sans vouloir mener une communauté de

vie (Directives OFEC, ch. 2.3).

Ces Directives mentionnent encore

ce qui suit sous chiffre 2.4 intitulé "Preuve de l'abus" et chiffre

2.5

intitulé "Attitude de l'officier de l'état civil":

«(2.4) En règle générale, l’existence d’un mariage ou d'un partenariat abusifs ne peut être

prouvée de manière directe (c’est-à-dire par des déclarations ou écrits

explicites des fiancés ou partenaires, constituant un aveu), mais seulement par

un faisceau d’indices.

Selon la pratique observée jusqu’ici en

matière de police des étrangers, de tels indices sont notamment:

- le mariage est contracté alors

qu'une procédure de renvoi est en cours (décision d'asile négative, refus de

prolongation du séjour);

- les époux se connaissent depuis

peu;

- il existe une grande différence

d'âge entre les conjoints (l'époux ou l'épouse est nettement plus âgé/e);

- le conjoint titulaire d'une

autorisation de séjour (citoyen suisse, ressortissant de l'UE/AELE ou personne

établie en Suisse) appartient manifestement à un groupe social marginal

(alcoolique, toxicomane, milieu de la prostitution);

- les époux ont des difficultés à

communiquer;

- les conjoints ne connaissent pas

bien les conditions de vie de leur futur partenaire (p. ex. situation familiale, logement, loisirs, etc.);

- l’absence de lien avec la Suisse;

- les déclarations des conjoints sont

contradictoires;

- le mariage a été contracté en

échange d'argent ou de stupéfiants.

(2.5) Selon la volonté du législateur,

l'officier de l'état civil ne constitue pas un auxiliaire de l'autorité

migratoire et il ne doit pas rechercher systématiquement si des fiancés ou

partenaires entendent contracter une union abusive.

Par contre, il ne doit pas se prêter à

des procédés qui sont manifestement abusifs, soit lorsque l'abus "saute

aux yeux".

Ainsi, seuls des indices concrets et

convergents d'abus doivent l'amener à envisager de suspendre la procédure

et d'opérer les vérifications prévues par la loi.

Si au terme de la procédure d'examen,

l'officier de l'état civil a des doutes résiduels quant au caractère abusif ou

non de l'union projetée, il ne pourra refuser son concours. L'existence de

doutes à cet égard implique en effet que l'abus n'est pas manifeste.

En revanche, si l'abus est évident et

que l'officier de l'état civil est convaincu que l'un ou l'autre des intéressés

veut manifestement contracter un mariage ou un partenariat abusif, il devra

refuser son concours et rendre une décision de refus.»

d) Le tribunal de céans a récemment eu

récemment l'occasion de se pencher sur l'application de l'art. 97a CC. Il a

retenu un cas d'abus de droit de la part de la fiancée alors que la différence

d'âge entre les fiancés était de 29 ans, que la fiancée était en situation irrégulière

en Suisse et sans qualification professionnelle, que les fiancés n'avaient pas

de loisirs ou d'activité en commun, qu'ils avaient très peu de contact avec la

famille de l'autre, qu'ils n'avaient pas d'amis communs, que les déclarations

des fiancés à l'officier de l'état civil comprenaient de multiples

contradictions et incohérences, que le fiancé était fragile psychiquement, que

la fiancée avait menti à son futur époux, que les économies du fiancé (plus de

120'000 fr.) avaient disparu en moins d'une année et que la fiancée n'avait

aucune volonté de former une communauté conjugale (arrêt GE.2008.0203 du 12 mai

2009; v. ég. GE.2008.0253 du 13 juillet 2009). Il n'a en revanche pas retenu

d'abus de droit dans un cas où différents éléments pouvaient certes paraître

troublants et laisser penser à un mariage de complaisance (différence d'âge de

29.

ans, fiancé en situation irrégulière, contradictions dans les déclarations

des fiancés) mais où l'audition des recourants devant le tribunal a permis de

conclure à l'authenticité des sentiments réciproques et à la réalité de l'union

conjugale projetée (GE.2008.0137 du 27 mai 2009; v. ég. GE.2009.0021 du 2 juin

2009; GE.2008.0145 du 27 mai 2009; GE.208.0206 du 14 mai 2009).

e) En l'espèce, l'autorité intimée a

refusé de prêter son concours à la célébration du mariage des recourants, considérant

qu'il existe une conjonction suffisante d'indices pour permettre de considérer

que l'on se trouve manifestement en présence d'un mariage de complaisance.

L'autorité justifie tout d'abord son

point de vue en relevant des contradictions dans les propos tenus par les

recourants à l'occasion de leur audition séparée du 9 octobre 2008. Les

contradictions ont trait tout d'abord à la date de la première rencontre, que

la fiancée situe vers le printemps 2007 et le fiancé en août 2007. A la

question de la date concernant la première rencontre, le fiancé a cependant

assorti sa réponse de la réserve "si je me souviens bien", de sorte

que cette contradiction ne paraît pas déterminante. Les déclarations sont en

revanche convergentes au sujet du lieu de la rencontre, au kiosque que tient la

recourante près du pont ********, à côté du chantier sur lequel le recourant

travaillait. L'autorité intimée relève en outre une contradiction au sujet de la

réponse apportée au sujet de la date à laquelle les recourants ont commencé à

habiter ensemble chez la recourante : une semaine après la première rencontre

(qu'il situe en août 2007) pour le fiancé et depuis le mariage religieux (mai

2008) pour la recourante. Or, le recourant a donné cette réponse à la question

"Vous êtes allés quand chez elle ?", qui s'inscrit dans une série de

questions ayant trait aux lieux de rencontres des fiancés au début de leur

relation. Par ailleurs, la réponse exacte du recourant à cette question est

"Une semaine après la première rencontre car après l'avoir rencontrée on

parlait de religion et j'allais tous les jours la trouver". On ne peut

donc pas déduire de cette réponse que c'est d'un emménagement chez la

recourante dont il était alors question. Par ailleurs en répondant par

l'affirmative à la question "Vous habitez ensemble depuis le mariage

religieux ?" la recourante n'affirme pas pour autant que cette date

correspond au moment où les fiancés ont commencé à vivre ensemble. L'autorité

intimée relève ensuite que les fiancés ne semblent pas toujours mettre en

pratique les principes musulmans qu'ils invoquent pourtant suivre, ce qui

décrédibiliserait leurs déclarations. A titre d'exemple, l'autorité intimée

relève que le fiancé n'est pas crédible lorsqu'il déclare qu'il voulait une

femme pratiquante alors qu'à l'époque de sa rencontre avec la recourante il

disait ne pas encore beaucoup connaître la religion et qu'il voulait apprendre.

L'autorité intimée relève encore que le fiancé aurait dû savoir qu'il ne

pouvait vivre avec une femme sans être marié avec elle dès lors qu'il affirme

que dans sa religion un homme n'a pas le droit de toucher une femme et

vice-versa.

C'est le lieu de relever que la

religion musulmane occupe une place fondamentale dans la vie des recourants.

L'audition des parties par le tribunal a permis de se convaincre que l'islam

constitue un lien très fort entre les recourants. Interpellée par le président

en audience, la recourante a déclaré qu'elle pratiquait sa religion depuis un

peu plus de quinze ans mais qu'au cours de ces dernières années, elle avait

décidé de suivre avec plus de rigueur les préceptes islamiques. Ainsi, la

religion interdisant de faire du mal à autrui, elle a décidé de ne plus vendre

de tabac dans son kiosque-magasin de souvenirs, les cigarettes étant

dangereuses pour la santé. Il y a trois ans, la recourante a commencé à porter

le voile et elle le porte toujours aujourd'hui. Elle s'est présentée à

l'audience entièrement vêtue de noir, portant un voile qui ne dégage que son

visage. Quant au recourant, provenant d'une culture islamique, il a commencé à

s'intéresser sérieusement à sa religion depuis quelques années. Désormais, il

fréquente régulièrement la mosquée et étudie avec sa fiancée le coran. Il a

laissé pousser sa barbe et la porte désormais beaucoup plus longue que ce que

l'on peut voir sur les photos figurant sur ses pièces d'identité, à l'égal des

barbes que portent les coreligionnaires qui ont été entendus en qualité de

témoins par le tribunal. Manifestement, la rencontre des recourants s'est faite

autour de la religion, les fiancés s'étant reconnus dans la volonté de vivre

leur quotidien en accord avec leur religion et d'apprendre comment gagner le

paradis. Dès le premier contact, les fiancés semblent avoir parlé de religion,

puisque, lorsque le recourant est entré dans le kiosque de la recourante pour

choisir une montre et qu'au moment où cette dernière a voulu lui passer l'objet

au poignet, le recourant a refusé motif pris que, dans sa religion, l'homme n'a

pas le droit de toucher la femme et vice versa, ce qui a beaucoup plu à la

recourante. Ces faits sont relatés dans les déclarations faites à l'officier

d'état civil dans la procédure préparatoire de mariage. Les recourants ont en

outre indiqué au tribunal consacrer plusieurs heures par jour, après le

travail, à étudier ensemble le coran et à apprendre comment mener une vie

conforme aux préceptes dégagés par ce texte. La fiancée enseigne en outre au

recourant l'arabe, qu'elle parle couramment, afin que ce dernier puisse lire le

coran dans le texte. Enfin, les recourants s'estiment mariés religieusement, à

l'issue d'une cérémonie célébrée entre hommes – et sans imam, ce qui semble

courant au vu des témoignages entendus -, dans une pièce de l'appartement

commun d'où la fiancée était absente, mais représentée par un homme qui s'est

chargé d'appeler par téléphone la parenté de cette dernière restée en Tunisie

pour obtenir le consentement à l'union. Certes cette union, conclue avant que le

divorce de la recourante ne soit devenu exécutoire, n'a, il est vrai, pas

d'effet dans l'ordre juridique suisse. On ne saurait cependant reprocher aux

recourants d'y attacher une importance qui a semblé démesurée à l'autorité

intimée. L'absence de contacts entre hommes et femmes que s'imposent les

recourants pour vivre selon leur religion explique sans doute que la recourante

n'a pas pu nommer les hommes présents à l'occasion du mariage religieux. Des

témoins ont toutefois participé à cette cérémonie, ainsi que cela ressort de

déclarations écrites ou des auditions faites devant le tribunal. Cela étant,

les recourants ont exprimé leur volonté d'essayer de vivre en adéquation avec

les préceptes de leur religion. Ils ne prétendent pas pour autant faire un parcours

sans faute et y parvenir à chaque instant.

L'autorité intimée relève encore que

la recourante n'est pas au courant de la date à laquelle son fiancé est arrivé

en Suisse, alors que ce dernier a indiqué lors de son audition lui avoir dit

qu'il était dans notre pays depuis longtemps. L'autorité intimée relève

également que le recourant a menti lors de son audition sur sa date d'entrée en

Suisse et qu'il a fallu lui reposer la question plusieurs fois avant qu'il

admette qu'il était venu en Suisse avant le mois de février 2007. Elle indique

aussi que les recourants paraissent mal renseignés sur la situation familiale

de l'autre : le recourant s'est ainsi trompé en dénombrant les frères et sœurs

de sa fiancée, l'inverse s'étant également produit. On remarquera néanmoins que

les familles des fiancés vivent à l'étranger et que, pour l'instant, les

fiancés n'ont pas eu l'occasion de leur rendre visite. L'autorité intimée relève

que les fiancés ont peu de connaissance de la vie que leur partenaire a menée

avant leur rencontre. On notera que l'interrogatoire à ce sujet est peu précis.

En définitive, si les réponses

apportées par les fiancés lors de leur audition séparée devant l'autorité de

l'état civil comportent des inexactitudes et des contradictions, l'audition

des parties et des témoins en audience permet de conclure qu'elles ne sont pas

décisives, ainsi qu'on va le voir ci-après.

Pour l'autorité intimée, l'importante

différence d'âge entre les fiancés – le fiancé a 31 ans de moins que la fiancée

– rendrait, dans le cas présent, le projet de fonder une communauté conjugale

invraisemblable. Selon elle, les jeunes hommes originaires des Balkans, de par

leur provenance religieuse et culturelle, n'épousent pas dans leur pays

d'origine des femmes qui sont beaucoup plus âgées qu'eux. L'autorité intimée a

produit à l'appui de cette affirmation, un document provenant de l'ambassade

suisse à Pristina, selon lequel il est notoirement établi dans la culture

kosovare que des jeunes gens ne se marient jamais dans leur propre pays avec

des femmes kosovares plus âgées. Une telle union ne serait pas conforme aux

traditions et aux usages sociaux et serait inconnue dans la société locale

kosovare. S'il est vrai que l'union d'un homme avec une femme bien plus âgée

que lui constitue l'exception en Suisse et apparemment dans la culture kosovare,

il apparaît en revanche arbitraire d'affirmer que ce type de situation n'existe

en Suisse que dans les cas où l'un des conjoints provient d'un Etat tiers et a

d'autres intérêts, en particulier celui d'obtenir des avantages de séjour, que

ceux de former une véritable communauté conjugale. La différence d'âge en cas

de mariage mixte peut certes constituer un indice de l'existence d'un abus,

mais rien de plus qu'un indice.

L'autorité intimée reproche aux

recourants de ne pas apporter de réponses claires à la question de savoir s'ils

veulent ou non des enfants. La possibilité évoquée par les recourants que le

fiancé prenne par la suite une seconde épouse qui lui donnerait des enfants

témoigne selon l'autorité intimée du fait que les recourants n'adhèrent pas aux

valeurs relevant de l'institution du mariage telle qu'elle existe en droit

suisse. Compte tenu de l'âge de la recourante, on ne saurait considérer que

c'est dans le but premier d'avoir des enfants que les recourants entendent se

marier, ce qu'on ne saurait leur reprocher dès lors que le fait d'avoir des

enfants n'est pas une condition requise par le mariage. Cet élément relève purement

de la sphère privée des conjoints. Quant à l'évocation de la bigamie, cet

élément relève également de la sphère privée des conjoints. Elle ne pourrait de

toute façon pas être concrétisée en Suisse, puisqu'elle y est interdite.

Interpellés par le tribunal en

audience sur leurs activités communes, les recourants ont expliqué qu'ils

partageaient avant tout la lecture du coran. Ils disent y consacrer plusieurs

heures par jour. Cette activité commune est donc importante puisque les

recourants – à tout le moins la recourante qui tient un kiosque durant la

journée – y consacrent la quasi-totalité de leur temps libre. Il leur arrive

également d'aller se promener. Ils ne se rendent pas au restaurant, au motif

qu'ils ne veulent pas être en contact avec de la vaisselle qui aurait servi de

la viande de porc, proscrite par leur religion. Le recourant va prier à la

mosquée et reçoit parfois des amis à la maison. En vertu du principe de

séparation hommes-femmes suivi par les recourants, les amis masculins du

recourant ne croisent pas la fiancée de ce dernier lorsqu'ils se rendent à son

domicile, même si elle est présente dans une autre pièce et leur a préparé le

repas. Le recourant est actuellement entretenu par sa fiancée, qui tire son

revenu d'une activité qu'elle exerce à titre indépendant. Elle dit désormais

souffrir de problèmes financiers, son revenu étant trop modeste pour entretenir

un ménage de deux personnes. Elle évoque l'existence nouvelle de poursuites. La

recourante dit n'avoir que peu de temps pour les loisirs. Le recourant a cessé

de travailler. Il a précisé que c'est depuis que l'autorté lui a dit qu'il n'en

avait pas le droit. Il lui arrive de donner un coup de main à la recourante au

kiosque. Apprécié de son dernier employeur, qui entendait lui faire suivre une

formation, le recourant a bon espoir de pouvoir retravailler dans la même

entreprise, une fois sa situation de police des étrangers réglée. Vu les

difficultés financières auxquelles les fiancés se trouvent confrontés, il n'est

pas étonnant que le recourant s'inquiète de savoir quand il aura le droit de

travailler.

Les activités communes paraissent à

l'autorité intimée si restreintes qu'elles seraient le signe que le mariage

projeté serait en fait une union de complaisance. Or, on ne saurait retenir qu'il

n'y en a aucune et leur choix relève également de la sphère privée de sorte

que l'on ne saurait conclure du fait que les recourants préfèrent rester chez

eux et parfois sortir se promener dans la campagne qu'ils n'ont pas de réelle

volonté de fonder une communauté conjugale.

Les témoins entendus lors de

l'audience - nonobstant la tentative de l'autorité intimée de s'y opposer

durant l'instruction écrite - ont fait état de ce que non seulement les

recourants vivent dans le même logement mais encore mènent une vie de couple. Rien

n'indique que leurs déclarations constitueraient des témoignages de

complaisance – C.________ et D.________, qui logent dans le même immeuble,

croisent régulièrement le recourant dans la cage d'escalier. La recourante a

parlé de son projet de mariage à D.________, qui n'en a pas été choquée et pour

qui la relation paraît sincère. La relation paraît également sincère à E.________,

qui connaît le recourant depuis deux ans et qui était présent à l'occasion du

mariage religieux. Pour F.________, qui va de temps en temps manger chez le

recourant, les fiancés vivent maritalement. Quant à G.________, qui a séjourné

chez les recourants au début de sa procédure de divorce durant 15 jours et qui

les fréquente les week-ends le temps d'un pique-nique ou d'une ballade, elle a

pu constater que les fiancés dormaient ensemble dans leur chambre à coucher et

qu'ils vivent ensemble avec respect et tendresse. Dans ces circonstances, le

fait pour les recourants de vivre ensemble ne saurait être considéré comme un

comportement adopté pour tromper les autorités. Les relations des recourants

vont au-delà du simple partage d'un logement. Ils partagent des intérêts et des

activités communs, qui ont trait quasi exclusivement à la religion. Cela peut

paraître insolite. Cependant, le tribunal a été frappé par l'ardeur du

sentiment religieux qui imprègne toute l'existence des recourants, tout comme

celle des deux témoins masculins entendus en audience, qui se connaissent de

par la fréquentation de la mosquée. Cette omniprésence des préoccupations religieuses

n'est pas feinte. Surtout, on ne saurait considérer, comme l'autorité intimée

l'a fait valoir en audience, qu'un tel mariage pourrait se concevoir dans un

autre pays mais pas en Suisse: il n'appartient pas à l'autorité intimée de

définir une forme-type de communauté conjugale afin d'éliminer les mariages qui

s'en écarteraient.

En définitive, on peut certes

comprendre les doutes qui ont assailli l'autorité intimée au vu des indices

habituels que constituent la différence d'âge importante et la situation du

recourant du point de vue du droit des étrangers. Toutefois, l'instruction

menée par le tribunal a fait apparaître que la volonté des recourants de former

une communauté conjugale ne paraît pas simulée. On ne se trouve en tout cas pas

en présence d'un faisceau d'indices qui permettraient de conclure à l'existence

d'un abus manifeste du droit au mariage. C'est donc à

tort que l'autorité intimée a refusé de prêter son concours au mariage des

recourants.

3.

Il découle des considérants qui précèdent que le

recours est bien fondé et doit être admis. Les frais sont laissés à la charge

de l'Etat. Les recourants ayant agi avec l'aide d'un mandataire professionnel,

ils ont droit à des dépens (art. 49 et 55 de la loi du 28 octobre

2008.

sur la procédure administrative - LPA; RSV 173.36).

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est admis.

II.

La décision de l'Office de l'état civil de

Lausanne du 20 mars 2009 est annulée.

III.

Les frais sont laissés à la charge de l'Etat.

IV.

L'Office d'Etat civil versera aux recourants la

somme de 1'500 (mille cinq cents) francs à titre de dépens.

Lausanne, le 24 septembre 2009

Le président: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours

constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.