GE.2009.0080

CDAP - GE.2009.0080 - 2009-10-30 - X.________ c/Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs

30 octobre 2009Français16 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

X.________, ressortissant italien titulaire

d'une autorisation d'établissement, né le ********, exploite l'entreprise en

raison individuelle Y.________, à 1********, qui est active dans le domaine de

la menuiserie (notamment pose d'agencements de cuisine, de fenêtres et de

portes).

Le 2 mars 2009, un contrôle a été effectué à

9h45 sur un chantier de sept immeubles en construction ("********") situé

à 2******** par deux inspecteurs du contrôle des chantiers de la construction

dans le canton de Vaud. La présence de X.________ et de Z.________,

ressortissant brésilien, né le ********, a été constatée; ceux-ci effectuaient

des travaux de menuiserie (pose de cuisine). Il ressort du rapport (2009.4024) établi

à cette occasion que X.________ a engagé Z.________ comme ouvrier par un

contrat de travail de durée déterminée daté du 2 mars 2009 et portant sur la période

du 2 mars au 30 mai 2009. Il est mentionné sur le contrat de travail: "No.

Avs demande en cours". Z.________ n'était pas au bénéfice d'une

autorisation de séjour et de travail, mais il avait épousé une ressortissante

suisse le 3 octobre 2008 au Brésil. La procédure de transcription du mariage en

Suisse était en cours auprès du Service de la population. Après enquête, il a

été constaté que Z.________ n'était pas au bénéfice d'une immatriculation AVS,

ni inscrit auprès de la caisse de compensation de l'employeur. Les infractions

suivantes sont notamment mentionnées dans le rapport précité: infractions au

droit des étrangers, au paiement des cotisations sociales et des charges

fiscales, ainsi qu'à la convention collective de travail. Ces infractions ont

été dénoncées aux autorités administrative et pénale compétentes.

Par décision du 8 avril 2009, le Service de

l'emploi a facturé à X.________ les frais du contrôle effectué le 2 mars 2009

qui s’élèvent à 1'325 fr. pour 13h15 de travail (tarif horaire de 100 fr.). Il

a été constaté que les infractions relevées lors de ce contrôle ont trait aux

dispositions du droit des étrangers, du droit des assurances sociales, et du

droit relatif à l'imposition à la source. Le décompte correspond à :

"Nbre (s) de délégué (A) et

temps de déplacement et de travail (B): A B

• déplacements (forfaitaire) 2

2h00

• contrôle de

l’effectif et des conditions de travail (sur site) 2 2h30

• collaboration avec

les Autorités de Police 2 2h00

• examen

administratif des pièces concordantes 1 0h45

• vérifications auprès des instances

concernées 1 1h00

• rédaction de courriers et rapport en

relation avec le contrôle 1 5h00

Temps total du traitement administratif

13h15"

a) X.________ a recouru contre cette décision le

19 mai 2009 auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal

cantonal en concluant avec suite de frais et dépens à ce que, préalablement,

l'effet suspensif soit accordé jusqu'à droit connu sur la procédure

administrative et/ou pénale s'agissant des infractions constatées dans le

rapport du contrôle des chantiers de la construction dans le canton de Vaud, et

principalement, à l'annulation de la décision du Service de l'emploi du 8 avril

2009. Il indique en substance que le contrat de travail du 2 mars 2009 n'avait,

au moment du contrôle, pas encore été signé par Z.________; l'intéressé se

contentait de lui expliquer le travail qu'il attendait de sa part. Z.________

était d'ailleurs en tenue de ville et non en habits de travail, selon la photo

ressortant du rapport établi à la suite du contrôle. Il n'y aurait ainsi aucun

contrat de travail. L'intéressé avait d'ailleurs l'intention d'entreprendre

toutes les démarches relatives à l'annonce de son employé aux institutions

sociales, dès la conclusion du contrat. X.________ a en outre indiqué avoir supposé

que Z.________, au vu de son mariage avec une ressortissante suisse, était au

bénéfice d'une autorisation de séjour.

b) Le Service de l'emploi s'est

déterminé sur le recours le 19 juin 2009 en concluant à son rejet. Il a indiqué

que Z.________ était désormais titulaire d'un permis B à la suite de son

mariage avec une ressortissante suisse, ce qui n'était toutefois pas le cas

lors du contrôle du 2 mars 2009. Il en conclut que la question de la

réalisation d'une infraction au droit des étrangers ne se poserait plus. En

revanche, dans la mesure où l'autorité considérait que l'existence d'un rapport

de travail était réalisée, les infractions aux dispositions du droit des

assurances sociales et de l'imposition à la source justifiaient la perception

des frais de contrôle litigieux. X.________ a déposé un mémoire complémentaire

le 9 juillet 2009 en confirmant les conclusions formulées dans son recours. Il

indique qu'il n'existerait pas suffisamment d'éléments pour conclure à la

réalisation d'une infraction au paiement des cotisations sociales et des

charges fiscales. La possibilité a été donnée au Service de l'emploi de se

déterminer sur cette écriture, mais il n'en a pas fait usage.

Considérants

1.

a) La loi fédérale du 17 juin 2005 concernant

des mesures en matière de lutte contre le travail au noir (loi sur le travail

au noir ; LTN ; RS 822.41), entrée en vigueur le 1er

janvier 2008, institue en particulier des mécanismes de contrôle et de

répression (art. 1 LTN). Les cantons doivent désigner, dans le cadre de leur

législation, l’organe de contrôle cantonal compétent sur leur territoire (art.

4.

al. 1 LTN). La loi cantonale du 5 juillet 2005 sur l'emploi (LEmp; RSV

822.

), entrée en vigueur le 1er janvier 2006, a notamment pour but

de mettre en œuvre les mesures de lutte contre le travail au noir (art. 1 al. 2

let. f LEmp). Le Service de l’emploi est l’organe de contrôle cantonal

compétent au sens de la LTN (art. 72 LEmp).

b) On entend généralement par

travail au noir (ou travail illicite), une activité salariée ou indépendante

exercée en violation des prescriptions légales, soit en particulier (cf.

message du Conseil fédéral du 16 janvier 2002 concernant la loi fédérale contre

le travail au noir, FF 2002 3371, p. 3374) : l'emploi clandestin de

travailleurs étrangers en violation des dispositions du droit des étrangers ;

l'emploi de travailleurs non déclarés aux assurances sociales

obligatoires ou aux autorités fiscales ; les travaux exécutés par des

travailleurs, notamment durant leur temps libre, en violation d’une convention

collective. Le contrôle doit ainsi porter sur le respect des obligations en

matière d’annonce et d’autorisation conformément au droit des assurances

sociales, des étrangers et de l’imposition à la source (art. 6 LTN). Les

personnes chargées des contrôles peuvent en particulier pénétrer dans une

entreprise ou dans tout autre lieu de travail pendant les heures de

travail des personnes qui y sont employées ; exiger les renseignements

nécessaires des employeurs et des travailleurs ; consulter ou copier les

documents nécessaires ; contrôler l’identité des travailleurs, ainsi que

les permis de séjour et de travail (art. 7 al. 1 LTN). Les personnes et

entreprises contrôlées sont tenues de fournir aux personnes chargées des

contrôles les documents et renseignements nécessaires (art. 8 LTN). Les

personnes chargées des contrôles consignent leurs constatations dans un

procès-verbal (art. 9 al. 1 LTN).

c) En ce qui concerne plus

particulièrement le recouvrement des frais de contrôle, l’art. 16 al. 1 LTN

prévoit que les contrôles sont financés par des émoluments perçus auprès des

personnes contrôlées lorsque des atteintes au sens de l’art. 6 LTN ont été

constatées ; le Conseil fédéral règle les modalités et fixe le montant des

émoluments. A cet égard, l’ordonnance fédérale du 6 septembre 2006 concernant

des mesures en matière de lutte contre le travail au noir (ordonnance sur le

travail au noir ; OTN ; RS 822.411) précise qu’un émolument est perçu

auprès des personnes contrôlées qui n’ont pas respecté leurs obligations en

matière d’annonce et d’autorisation visées à l’art. 6 LTN (art. 7 al. 1 OTN).

Les émoluments sont calculés sur la base d’un tarif horaire de 150 fr. au

maximum pour les activités des personnes chargées des contrôles et comprennent

en outre les frais occasionnés à l’organe de contrôle ; le montant de

l’émolument doit être proportionné à l’ampleur du contrôle nécessité pour

constater l’infraction (art. 7 al. 2 OTN). Selon l’art. 79 LEmp, les émoluments

prévus par la LTN et son ordonnance d’application sont mis à la charge des

personnes physiques ou morales contrevenantes par voie de décision. Le

règlement d’application de la LEmp du 7 décembre 2005 (RLEmp; RSV 822.11.1)

prévoit à son art. 44 que les personnes contrôlées n’ayant pas respecté leurs

obligations en matière d’annonce et d’autorisation visées à l’art. 6 LTN

s’acquittent d’un émolument d’un montant de 100 fr. par heure.

2.

En l'espèce, le recourant soutient qu'il n'avait

pas encore engagé Z.________ (ci-après: l'employé) au moment du contrôle

litigieux le matin du 2 mars 2009. Il indique que le contrat de travail n'était

pas signé par l'employé, et qu'il se contentait ce matin-là de lui expliquer le

travail qu'il attendait de sa part, ce dernier étant d'ailleurs habillé en

tenue de ville.

a) Selon l'art. 320 al. 1 CO, sauf

disposition contraire de la loi, le contrat individuel de travail n'est soumis

à aucune forme spéciale. Il peut donc être conclu oralement, tacitement, par

téléphone (art. 4 al. 2 CO) ou de manière écrite. L'art. 320 al. 2 CO prévoit

que le contrat de travail est réputé conclu lorsque l'employeur accepte pour un

temps donné l'exécution d'un travail qui, d'après les circonstances, ne doit

être fourni que contre un salaire.

b) Les parties peuvent librement

convenir de donner une forme spéciale à leur contrat; dans cette hypothèse, elles

sont réputées n'avoir entendu se lier que dès l'accomplissement de cette forme (art.

16.

al. 1 CO). S'il s'agit de la forme écrite, il y a lieu d'observer les

dispositions relatives à cette forme lorsqu'elle est exigée par la loi (art. 16

al. 2 CO). Le contrat pour lequel la loi exige la forme écrite doit être signé

par toutes les personnes auxquelles il impose des obligations (art. 13 CO). Ainsi,

le fait d'avoir établi un contrat en la forme écrite fait présumer la volonté

de s'engager en cette forme. Toutefois, en droit du travail, dans cette

hypothèse, le défaut du respect de la forme convenue par les parties n'affecte

pas fondamentalement le rapport contractuel, compte tenu de la présomption de

l'art. 320 al. 2 CO, à tout le moins s'agissant des clauses pour lesquelles la

loi n'impose pas une exigence de forme (Rémy WYLER, Droit du travail, 2ème

éd., Berne, 2008, p. 81).

c) Dans le cas présent, le contrat

de travail conclu entre le recourant et son employé n'exige pas le respect

d'une forme spéciale. En effet, la convention collective de travail romande du

second-œuvre prévoit que l'engagement s'effectue par accord verbal ou écrit

(art. 6 al. 1). Le fait que, le jour du contrôle, l'employé n'ait pas encore

signé le contrat, ne signifie dès lors pas que ce dernier n'aurait pas été

conclu. En effet, l'employé se trouvait sur le chantier concerné le jour même

du début de son activité tel que mentionné sur son contrat de travail, avec le

recourant qui était occupé à lui donner des instructions précises sur les

tâches qui lui incombaient. Par ailleurs, à part la signature de l'employé, le

contrat de travail en cause règle tous les aspects usuels (début et fin des

rapports de travail, fonction du travailleur, salaire, temps de travail/heures

supplémentaires). Le tribunal considère ainsi qu'il existait bien une relation

contractuelle de travail entre le recourant et l'employé. Le fait que ce

dernier n'était pas vêtu d'habits de travail n'est pas pertinent.

3.

L'art. 16 LTN prévoit que lorsque des atteintes

au sens de l'art. 6 LTN ont été constatées, les contrôles sont financés par des

émoluments perçus auprès des personnes contrôlées. Il faut ainsi que le

recourant n'ait pas respecté ses obligations en matière d’annonce et

d’autorisation conformément au droit des étrangers, des assurances sociales ou

de l’imposition à la source (art. 6 LTN), pour que les frais du contrôle

effectué le 2 mars 2009 soient mis à sa charge. L'autorité intimée estime, dans

sa réponse au recours, que le recourant n'aurait en définitive pas commis

d'infractions au droit des étrangers, car son employé avait finalement obtenu

une autorisation de séjour à la suite de la reconnaissance de son mariage

célébré au Brésil avec une ressortissante suisse. Mais l'autorité intimée

reconnaît que tel n'était toutefois pas le cas au moment du contrôle litigieux.

a) La position de l'autorité

intimée doit toutefois être nuancée. En effet, même si le conjoint étranger d'un

ressortissant suisse peut exercer une activité lucrative salariée sur tout le

territoire suisse (art. 46 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les

étrangers; LEtr; RS 142.20) sans se soumettre à une procédure d'autorisation

supplémentaire (art. 27 de l'ordonnance fédérale du 24 octobre 2007 relative à

l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative; OASA; RS 142.201),

cela ne signifie pas pour autant que l'employé avait le droit d'exercer une

activité lucrative au moment du contrôle. La transcription dans les registres suisses

de l'état civil de son mariage célébré au Brésil n'avait en effet pas encore

été effectuée, ce qui n'est pas contesté. L'employé n'était d'ailleurs pas au

bénéfice d'une autorisation d'entrée en Suisse. Il ressort au demeurant du

rapport (2009.4024) établi à la suite du contrôle litigieux qu'une interdiction

d'entrée en Suisse (non notifiée) avait été émise à l'encontre de l'employé jusqu'au

25.

juin 2009.

Le recourant soutient qu'il avait

supposé que son employé était au bénéfice d'une autorisation de séjour, car il

était marié à une ressortissante suisse. Toutefois, selon l'art. 91 al. 1 LEtr,

avant d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à

exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en

se renseignant auprès des autorités compétentes. Le recourant n'a ainsi pas

fait preuve de diligence en ne procédant à aucune vérification avant d'engager

son employé. Il a dès lors bel et bien enfreint le droit des étrangers en

engageant un travailleur dépourvu d'autorisations de séjour et de travail.

b) S'agissant des infractions aux

dispositions du droit des assurances sociales et du droit relatif à

l'imposition à la source, il n'est pas nécessaire d'examiner si elles ont

effectivement été commises. En effet, il suffit qu'on puisse reprocher au

recourant une infraction au droit des étrangers, soit une atteinte au sens de

l'art. 6 LTN, pour que les frais du contrôle puissent être mis à sa charge (cf.

arrêt GE.2009.0052 du 24 août 2009 où seule l'infraction au droit des étrangers

a été examinée). Au demeurant, le recourant ne conteste pas le fait que son

employé n'était pas inscrit à l'AVS au moment du contrôle (cf. rapport

2009.4024

p. 3 où le recourant a indiqué qu'il allait l'inscrire à l'AVS et

recours p. 5 où il relève qu'il avait prévu d'entreprendre toutes les démarches

à cet effet).

c) Quant au montant des frais, il

ne varie pas en fonction du caractère intentionnel ou non des infractions

commises, et du type ou du nombre d’infractions aux prescriptions légales

constatées, mais doit être calculé en fonction du temps qui a été effectivement

consacré au contrôle et à son suivi administratif (cf. art. 7 al. 2 OTN et

arrêt GE.2007.0148 du 28 septembre 2007 consid. 1c et les références

citées). En l’espèce, le montant de 1'325 fr. (pour 13h15 de travail) exigé au

titre de frais de contrôle dans le cadre de la lutte contre le travail au noir

apparaît comme objectivement et raisonnablement proportionné à la prestation

fournie par l’Etat. En effet, le décompte détaillé des heures de travail

effectuées permet de constater que le temps consacré aux diverses activités

énoncées reste dans des limites admissibles. Le recourant ne conteste d'ailleurs

pas le tarif appliqué et le décompte d'heures effectué par l'autorité intimée.

d) Enfin, la requête de suspension

de la procédure jusqu'à droit connu sur les procédures administrative et pénale

relatives aux infractions constatées par le contrôle des chantiers de la

construction dans le canton de Vaud doit être rejetée. En effet, il n'est pas

contesté que l'employé n'était pas au bénéfice d'autorisations de séjour et de

travail lors du contrôle litigieux.

e) Les frais du contrôle effectué

le 2 mars 2009 doivent par conséquent être mis à la charge du recourant,

conformément aux art. 16 al. 1 LTN, 7 al. 1 OTN, 79 LEmp et 44 RLEmp.

4.

Il résulte des considérants qui précèdent que le

recours doit être rejeté et la décision attaquée maintenue. Au vu de ce

résultat, les frais de justice sont mis à la charge du recourant (art. 49 al. 1

LPA-VD) et il n'est pas alloué de dépens.

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Le recours est rejeté.

II.

La décision du Service de l'emploi du 8 avril

2009 est maintenue.

III.

Les frais de justice, arrêtés à 500 (cinq cents)

francs, sont mis à la charge du recourant X.________.

IV.

Il n'est pas alloué de dépens.

av/Lausanne, le 30 octobre 2009

Le président: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours

constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.