GE.2009.0152

CDAP - GE.2009.0152 - 2010-01-05 - X.________ c/Service de l'emploi

5 janvier 2010Français14 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

X.________, ressortissant équatorien titulaire

d'une autorisation d'établissement en Suisse, exploite l'entreprise de

nettoyage en raison individuelle "Y.________" à 1********.

Le 18 juillet 2009, le Contrôle des

chantiers de la construction dans le canton de Vaud (ci-après: le Contrôle des

chantiers) a contrôlé un chantier de huit villas jumelles à 2********. A cette

occasion, il a constaté que cinq travailleurs accomplissaient des tâches de

nettoyage de fin de chantier dans une villa pour le compte de X.________.

Quatre d'entre eux étaient de nationalité équatoriennne et ne bénéficiaient

d'aucune autorisation de séjour en Suisse. Le cinquième employé, originaire

d'Uruguay, était titulaire d'une autorisation de séjour, mais travaillait pour

le compte de X.________ sans avoir averti son dernier employeur avec lequel il

était toujours lié contractuellement. Aucun de ces travailleurs n'était déclaré

aux assurances sociales obligatoires ni aux autorités fiscales. Tous ont

confirmé être rémunérés de main à main par X.________, pour un salaire horaire

d'environ 20 francs.

Dans le rapport qu'il a établi

suite à cette intervention, le Contrôle des chantiers a relevé les comportements

délictueux suivants:

- Travail du samedi sans dérogation;

- Infractions aux conventions collectives de travail;

- Absence d'autorisation de séjour;

- Absence d'autorisation de travail;

- Infraction au paiement des cotisations sociales;

- Infraction au paiement des charges fiscales;

- Concurrence déloyale.

Par décision du 24 août 2009, le Service de

l'emploi (ci-après: SE) a mis à la charge de X.________, en sa qualité

d'employeur, les frais occasionnés par le contrôle du 18 juillet 2009 effectué

par trois inspecteurs à hauteur de 2'100 fr. (21h00 x 100 fr.).

Le SE a détaillé sa facturation

comme suit:

"Nbre d'Inspecteur (A) et total du

temps consacré (B) (A) (B)

- déplacements (forfaitaire) 3 3h00

- contrôle in situ 3 3h45

- collaboration avec les Autorités de

Police 3 3h00

- instruction (examen de pièces,

notamment) 1 1h45

- vérifications auprès des instances

concernées 1 2h30

- rédaction du courrier (s) et rapport 1 7h00

TOTAL 21H00"

Par lettres du 4 septembre 2009 adressées

au Contrôle des chantiers ainsi qu'au SE, X.________ a nié avoir commis les

infractions précitées. Il a exposé que les personnes présentes sur le chantier

le 18 juillet 2009 étaient des membres et des amis de sa famille venus lui

rendre service.

Parallèlement, X.________ s'est pourvu contre la

décision du SE devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal

(ci-après: CDAP). L'on déduit de son recours qu'il conclut à l'annulation de

cette décision.

Le SE a conclu au rejet du recours.

X.________ a renoncé à répliquer.

Dans le souci d'être complet, l'on relèvera que

le SE a, par décision du 15 septembre 2009, sommé l'entreprise Y.________

de respecter les procédures applicables en cas d'engagement de main d'œuvre

étrangère, sous menace de rejet des futures demandes d'admission de travailleurs

étrangers pour une durée d'un à douze mois.

X.________ n'a pas recouru contre

cette décision.

Le Tribunal a statué par voie de circulation.

Considérant

Considérants

1.

a) aa) La loi fédérale du 17 juin 2005

concernant des mesures en matière de lutte contre le travail au noir (LTN;

RS 822.41), entrée en vigueur le 1er janvier 2008,

institue en particulier des mécanismes de contrôle et de répression (art. 1

LTN). Les cantons doivent désigner, dans le cadre de leur législation, l’organe

de contrôle cantonal compétent sur leur territoire (art. 4 al. 1

LTN). La loi vaudoise du 5 juillet 2005 sur l'emploi (LEmp;

RSV 822.11), entrée en vigueur le 1er janvier 2006, dont

la dernière modification, par la loi du 1er juillet 2008, est

entrée en vigueur le 1er novembre 2008, a notamment pour but de

mettre en œuvre les mesures de lutte contre le travail au noir (art. 1

al. 2 let. f LEmp). Le SE est l’organe de contrôle cantonal compétent

au sens de la LTN (art. 72 LEmp).

On entend généralement par travail

au noir (ou travail illicite) une activité salariée ou indépendante exercée en

violation des prescriptions légales, soit en particulier: l'emploi clandestin

de travailleurs étrangers en violation des dispositions du droit des étrangers;

l'emploi de travailleurs non déclarés aux assurances sociales obligatoires ou

aux autorités fiscales; les travaux exécutés par des travailleurs, notamment

durant leur temps libre, en violation d’une convention collective (cf. message

du Conseil fédéral du 16 janvier 2002 concernant la LTN publié in FF 2002 pp. 3371 ss,

p. 3374). Le contrôle doit ainsi porter sur le respect des obligations en

matière d’annonce et d’autorisation conformément au droit des assurances

sociales, des étrangers et de l’imposition à la source (art. 6 LTN). Les

personnes chargées des contrôles peuvent en particulier pénétrer dans une

entreprise ou dans tout autre lieu de travail pendant les heures de travail des

personnes qui y sont employées; exiger les renseignements nécessaires des

employeurs et des travailleurs; consulter ou copier les documents nécessaires;

contrôler l’identité des travailleurs, ainsi que les permis de séjour et de

travail (art. 7 al. 1 LTN). Les personnes et entreprises contrôlées

sont tenues de fournir aux personnes chargées des contrôles les documents et

renseignements nécessaires (art. 8 LTN). Les personnes chargées des

contrôles consignent leurs constatations dans un procès-verbal (art. 9

al. 1 LTN).

En ce qui concerne plus

particulièrement le recouvrement des frais de contrôle, l’art. 16 al. 1

LTN prévoit que les contrôles sont financés par des émoluments perçus auprès

des personnes contrôlées lorsque des atteintes au sens de l’art. 6 LTN ont

été constatées; le Conseil fédéral règle les modalités et fixe le montant des

émoluments. A cet égard, l’ordonnance fédérale du 6 septembre 2006

concernant des mesures en matière de lutte contre le travail au noir (OTN;

RS 822.411) précise qu’un émolument est perçu auprès des personnes

contrôlées qui n’ont pas respecté leurs obligations en matière d’annonce et

d’autorisation visées à l’art. 6 LTN (art. 7 al. 1 OTN). Les

émoluments sont calculés sur la base d’un tarif horaire de 150 fr. au

maximum pour les activités des personnes chargées des contrôles et comprennent

en outre les frais occasionnés à l’organe de contrôle; le montant de

l’émolument doit être proportionné à l’ampleur du contrôle nécessité pour

constater l’infraction (art. 7 al. 2 OTN). Selon l’art. 79 LEmp,

les émoluments prévus par la LTN et son ordonnance d’application sont mis à la

charge des personnes physiques ou morales contrevenantes par voie de décision.

Le règlement d’application de la LEmp du 7 décembre 2005 (RLEmp;

RSV 822.11.1), dont la dernière modification, par le règlement du 1er octobre

2008, est entrée en vigueur le 1er novembre 2008, prévoit à son

art. 44 que les personnes contrôlées n’ayant pas respecté leurs

obligations en matière d’annonce et d’autorisation visées à l’art. 6 LTN

s’acquittent d’un émolument d’un montant de 100 fr. par heure.

bb) L'art. 11 al. 2 de la

loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20) précise

que toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain est

considérée comme activité lucrative même si elle est exercée gratuitement. L'art. 1a

de l'ordonnance fédérale du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au

séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201) précise

qu'est considérée comme activité lucrative toute activité exercée pour un

employeur dont le siège est en Suisse ou à l'étranger, indépendamment du fait

que le salaire soit payé en Suisse ou à l'étranger et que l'activité soit

exercée à l'heure, à la journée ou à titre temporaire. Est également considérée

comme activité salariée toute activité exercée en qualité d'apprenti, de stagiaire,

de volontaire, de sportif, de travailleur social, de missionnaire, d'artiste ou

d'employé au pair. Les directives et commentaires édictés par l'Office fédéral

des migrations (ci-après: ODM) précisent que, en vue de

l'application d'une politique d'admission contrôlée, l'extension donnée à la notion

d’activité lucrative (activité lucrative indépendante, activité salariée

et prestation de service transfrontière) doit être la plus large possible.

Au sens de l'art. 11 al. 2 LEtr et des art. 1 à 3 OASA, toute activité

indépendante ou salariée qui normalement procure un gain est considérée comme

activité lucrative, même si l'activité est exercée gratuitement ou si la

rémunération se borne à la couverture des besoins vitaux élémentaires

(nourriture, logement) (Directives et commentaires de l'ODM, I. Domaine des

étrangers, ch. 4.1.1 p. 3).

b) En l'espèce, il a été dûment

constaté, à l'occasion du contrôle du 18 juillet 2009, que le recourant a

engagé des travailleurs étrangers non autorisés à séjourner et à exercer une activité

lucrative en Suisse. Ce dernier n'a pas non plus déclaré ces travailleurs aux

assurances sociales obligatoires ni aux autorités fiscales. Ses explications

selon lesquelles il ne s'agissait pas de travailleurs, mais de parents

respectivement amis venus lui rendre service ne sauraient être suivies. En

effet, il ressort clairement des constatations faites par le Contrôle des

chantiers que ces personnes accomplissaient des tâches de nettoyage, activité

qui normalement procure un gain, et qu'elles étaient de plus rémunérées. En

outre, même si elles avaient travaillé à titre gratuit, ces personnes seraient

réputées avoir exercé une activité lucrative au sens de l'art. 11 LEtr. C'est

dès lors à juste titre que l'autorité intimée a mis à la charge du recourant,

lequel n'a pas respecté ses obligations en matière d'annonce et d'autorisation

prévues par l'art. 6 LTN, les frais occasionnés par le contrôle du

18.

juillet 2009.

2.

Le recourant se plaint par ailleurs du montant

qui lui est facturé qu'il qualifie d' "exorbitant".

a) S’agissant du montant des frais,

l’art. 7 al. 2 OTN prévoit un tarif horaire de 150 fr. au

maximum. Pour sa part, l’art. 44 RLEmp fixe un montant de 100 fr. par

heure. La jurisprudence avait considéré comme raisonnable le tarif horaire de

75.

fr. en vigueur sous l'ancien droit jusqu'au 31 décembre 2007

(arrêt PE.2008.0131 du 30 juillet 2009 consid. 5 p. 20 et les

réf. citées). Ce tarif s'élève aujourd'hui à 100 fr., ce que la

jurisprudence n'a pas jugé excessif non plus (cf. arrêt GE.2009.0080 du

30.

octobre 2009 consid. 3c pp. 6 ss; GE.2009.0070 du

9.

octobre 2009 consid. 3 p. 5). Par ailleurs, le montant des

frais de contrôle ne varie pas en fonction du caractère intentionnel ou non des

infractions commises, et du type ou du nombre d’infractions aux prescriptions

légales constatées, mais doit être calculé en fonction du temps qui a été

effectivement consacré au contrôle et à son suivi administratif (cf.

art. 7 al. 2 OTN; arrêt GE.2009.0080 du 30 octobre 2009 consid. 3c

p. 6 et les réf. citées).

b) En l'espèce, l'autorité intimée

a mis à la charge du recourant un montant de 2'100 fr. correspondant à

21.

h de travail. Il ressort du détail de sa facturation que trois

inspecteurs se sont déplacés sur le chantier à contrôler. Ces trois mêmes personnes

ont également passé une heure chacune à collaborer avec les autorités de

police. La durée des vérifications auprès des instances concernées a été

estimée à 2h30 et celle de la rédaction du rapport à 7h00. A titre de

comparaison, l'autorité intimée avait dans une autre affaire facturé un montant

de 875 fr. pour 8h45 de travail occasionné par un contrôle sur un chantier

sur lequel la présence d'un travailleur au noir avait été constatée (arrêt

GE.2009.0052 du 24 août 2009). Dans une autre affaire, elle avait calculé

ses frais à hauteur de 1'325 fr. pour 13h15 de travail fournies par deux

inspecteurs (arrêt GE.2009.0080 du 30 octobre 2009). Dans un autre cas, la

Cour de céans a relevé que le montant de 600 fr. facturé pour 8h de

travail ne paraissait pas excessif compte tenu de la complexité des faits et des

particularités de l'affaire (arrêt PE.2008.0131 du 30 juillet 2009). De

même, des frais à hauteur de 1'275 fr. avaient été mis à la charge d'une

société de placements suite à un contrôle qui avait mis en évidence l'engagement

de deux travailleurs clandestins. Le détail du décompte indiquait que quatre

inspecteurs s'étaient rendus sur le chantier. En revanche, deux inspecteurs

avaient procédé au contrôle à proprement parler. Le rapport, rédigé en 6h15, comprenait

notamment un constat détaillé de l'intervention, laquelle avait impliqué la

confrontation de la version des faits des différents intervenants et mettait en

exergue une situation relativement compliquée.

In casu, si l'on peut admettre que la présence de trois inspecteurs était

nécessaire pour mener à bien le contrôle de cinq travailleurs sur un chantier

de construction de huit villas jumelles, la mobilisation de ces trois

inspecteurs pour collaborer avec les autorités de police à raison d'une heure

par personne apparaît disproportionnée. De même, l'on peut mettre en doute la

durée nécessaire à l'établissement du rapport comptant certes une trentaine de

pages, mais dont la plupart sont générées automatiquement et ne font que

répéter des faits qui ont déjà été consignés, ce d'autant plus que les

personnes mises en cause n'ont pas opposé une quelconque résistance à la mise

en œuvre du contrôle et ont communiqué les informations nécessaires. Le montant

facturé au recourant n'apparaît dès lors pas proportionné à l'ampleur du

contrôle nécessité pour constater les infractions. Ainsi, le nombre d'heures

consacrées par l'autorité intimée au contrôle de l'entreprise du recourant doit

être modéré. La Cour de céans retiendra que 19 heures auraient suffi pour constater

les irrégularités commises par le recourant.

3.

Il découle des considérations qui précèdent que

le recours est partiellement admis et la décision entreprise réformée en ce

sens que le montant des frais mis à la charge du recourant s'élèvent à 1'900 francs

(19h x 100 fr.). Un émolument réduit est mis à la charge du recourant qui

obtient partiellement gain de cause. Il n'est pas alloué de dépens

(art. 49 al. 1 et 55 de la loi du 28 octobre 2008 sur la

procédure administrative - LPA; RSV 173.36).

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Le recours est partiellement admis.

II.

La décision du Service de l'emploi du

24 août 2009 est réformée en ce sens que le montant des frais facturés à X.________

s'élève à 1'900 (mille neuf cents) francs.

III.

Un émolument de 300 (trois cents) francs est mis

à la charge de X.________.

IV.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le

5 janvier 2010

président: La

greffière:

présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut

faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au

Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions

des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS

173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss

LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une

langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de

preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte

attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent

être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il

en va de même de la décision attaquée.

CDAP - GE.2009.0152 - 2010-01-05 - X.________ c/Service de l'emploi

Composition

Objet

Faits

Considérants

1.

18.

2.

75.

30.

9.

21.

3.

Dispositif