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Décision

GE.2009.0213

CDAP - GE.2009.0213 - 2010-01-11 - X.Y.Z. SA et M. N.__ c/Service de la population (SPOP), Service de l'emploi

11 janvier 2010Français13 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A.

X.__Y.__Z.__ SA est une société anonyme dont le

but social est l'exploitation d'établissements publics, notamment de

discothèques. Son administrateur unique est M.____ N.____. Cette société

exploite, sous l'enseigne "A.__B.__C.__", une discothèque située à la

********, à ********. D'après le dossier du Service de l'emploi, le

propriétaire des locaux est la société *********** SA; le titulaire de

l'autorisation d'exercer est M.____ N.____; le titulaire de l'autorisation

d'exploiter est la société X.__Y.__Z.__ SA.

B.

A la suite d'un contrôle effectué à l'A.__B.__C.__

le 20 mars 2009, le Service de l'emploi a relevé, dans une lettre du 24 juillet

2009, diverses irrégularités en matière de main-d'œuvre étrangère et

d'imposition à la source.

Cette lettre impartissait un délai

de détermination à son destinataire. Elle a été expédiée à l'adresse suivante:

"A.__B.__C.__

M. M.____ N.____

Grand-Rue 100

1820 Montreux"

Par lettre du 18 septembre 2009,

Fidexpert SA, qui était à l'époque l'organe de révision de la société, a fourni

diverses explications qu'elle introduisait de la manière suivante:

"Pour faire suite à votre courrier du

24 juillet dernier, nous devons malheureusement admettre que la société X.__Y.__Z.__

SA, qui exploite l'A.__B.__C.__ à Montreux n'a pas appliqué certaines

prescriptions légales au cours de l'exercice 2008. (…)"

C.

Par lettre du 29 septembre 2009, expédiée à la

même adresse citée ci-dessus, le Service de l'emploi a fixé un délai de

régularisation pour diverses constatations faites lors d'un contrôle

administratif du 14 avril 2009.

D.

Après s'être procuré auprès de l'Office de la

population communale les coordonnées de M.____ N.____, le Service de l'emploi a

notifié deux décisions du 30 septembre 2009, en les expédiant de la

manière déjà décrite ci-dessus.

a) L'une de ces décisions,

intitulée "Frais de contrôle", se réfère au contrôle effectué et fixe

l'émolument calculé au tarif de 100 fr. l'heure selon l'art. 44 al. 2 RLEmp;

son dispositif contient un unique ch. 1 dont le texte est le suivant:

"1. l'A.__B.__C.__ doit, en sa qualité d'employeur, prendre à

sa charge les frais occasionnées par le contrôle, frais qui se montent à CHF

1'500.- (15h x CHF 100.‑)."

b) L'autre décision, intitulée

"Infractions au droit des étrangers", énumère les étrangers qui

n'étaient pas en possession des autorisations nécessaires. Appliquant l'art.

122 al. 2 LEtr, elle contient le dispositif suivant:

"1. l’A.__B.__C.__ doit, sous menace de rejet des futures

demandes d’admission de travailleurs étrangers pour une durée variant de 1 à 12

mois, respecter les procédures applicables en cas d’engagement de main d’oeuvre

étrangère;

2. un émolument administratif de CHF 250.— lié à la présente

sommation est mis à la charge de l’A.__B.__C.__;

3. Monsieur M.____ N.____, en tant qu’employeur, est formellement

dénoncé aux autorités pénales, qui reçoivent copie de la présente et du

dossier."

c) Par lettre du 30 septembre 2009

également, adressée à l'Office d'instruction pénale de l'Est-vaudois avec copie

du dossier, le Service de l'emploi a dénoncé M.____ N.____ sur la base de

l'art. 177 LEtr (emploi d'étrangers sans autorisation).

E.

A l'encontre de la décision intitulée

"Frais de contrôle", X.__Y.__Z.__ SA et M.____ N.____ ont déposé un

recours qui conclut à ce que cette décision soit "annulée, respectivement

réformée en ce sens que le montant des frais administratif soit modéré et

l'administrateur débiteur, qui est autre que M. M.____ N.____, clairement

désigné". Ce recours fait valoir qu'A.__B.__C.__ est l'enseigne d'un

établissement propriété de X.__Y.__Z.__ SA, que les contrats d'engagement des

étrangers ont été passés par les deux responsables d'exploitation

successivement engagés par cette société et que M.____ N.____, n'ayant pas la

qualité d'employeur, ne peut pas être tenu comme débiteur de la somme de 1'500

francs.

F.

La décision relative aux infractions au droit

des étrangers a également fait l'objet d'un recours enregistré dans le dossier

PE.2009.0593 qui fait l'objet d'un arrêt de ce jour.

G.

Dans sa réponse du 16 décembre 2009, le Service

de l'emploi conclut au rejet du recours en faisant valoir que M.____ N.____ est

administrateur de la société et détenteur de l'autorisation d'exercer pour l'A.__B.__C.__.

Les autres moyens des parties

seront repris plus loin dans la mesure utile.

H.

Le tribunal a délibéré par voie de circulation.

Considérants

1.

L'entrée en vigueur, le 1er janvier

2008, de la loi fédérale du 17 juin 2005 concernant des mesures en matière de

lutte contre le travail au noir (loi sur le travail au noir ; LTN ;

RS 822.41), a entraîné l'abrogation de la plupart des dispositions qui

régissaient cette matière dans la loi cantonale du 5 juillet 2005 sur l'emploi

(LEmp; RS/VD 822.11; pour plus de détail v. p. ex. GE.2009.0070 du 9 octobre

2009)

Sont désormais déterminantes les

dispositions fédérales de la LTN et de son ordonnance d'application (ordonnance fédérale du 6 septembre 2006 concernant des mesures en

matière de lutte contre le travail au noir, [ordonnance sur le travail au

noir], OTN ; RS 822.411). Il convient de citer les suivantes:

Art. 6 LTN - Objet du contrôle

L’organe de contrôle cantonal examine le

respect des obligations en matière d’annonce et d’autorisation conformément au

droit des assurances sociales, des étrangers et de l’imposition à la source.

Section 10 - Financement

Art. 16 LTN

1.

Les contrôles sont financés par des émoluments perçus auprès des

personnes contrôlées lorsque des atteintes au sens de l’art. 6 ont été

constatées. Le Conseil fédéral règle les modalités et fixe le montant des

émoluments.

2.

La part du coût des contrôles qui n'est financée ni par des

émoluments selon l’al. 1 ni par les amendes est prise en charge à parts égales

par la Confédération et par les cantons.

(...)

Art. 7 OTN - Emoluments

(art. 16, al. 1, LTN)

1.

Un

émolument est perçu auprès des personnes contrôlées qui n’ont pas respecté

leurs obligations en matière d’annonce et d’autorisation visées à l’art. 6 LTN.

2.

Les

émoluments sont calculés sur la base d’un tarif horaire de 150 francs au

maximum pour les activités des personnes chargées des contrôles et comprennent

en outre les frais occasionnés à l’organe de contrôle. Le montant de

l’émolument doit être proportionné à l’ampleur du contrôle nécessité pour

constater l’infraction.

Les dispositions cantonales

déterminantes qui subsistent dans la LEmp et son règlement d'application du 7 décembre 2005 (RLEmp; RSV 822.11.1) sont

notamment les suivantes:

Art. 79 LEmp - Emoluments

1.

Les

émoluments prévus par la LTN et son ordonnance d'application, y compris les

honoraires d'experts extérieurs, sont mis à la charge des personnes physiques

ou morales contrevenantes par voie de décision.

2.

... (abrogé)

Art. 44 RLEmp

Emoluments (Art. 79 LEmp)

1.

... (abrogé)

2.

Les

personnes contrôlées qui n'ont pas respecté leurs obligations en matière

d'annonce et d'autorisation visées à l'article 6 LTN s'acquittent d'un

émolument d'un montant de CHF 100.- par heure.

2.

En l'espèce, la décision du 30 septembre 2009

intitulée "Frais de contrôle" a pour dispositif le texte suivant:

"1. l'A.__B.__C.__ doit, en sa qualité d'employeur, prendre à

sa charge les frais occasionnées par le contrôle, frais qui se montent à CHF

1'500.- (15h x CHF 100.‑)."

Sur le plan formel, c'est à juste

titre que la décision attaquée énonce clairement, en le séparant des motifs de

la décision, un dispositif, c'est-à-dire la partie de la décision qui statue

sur les droits et obligations de ses destinataires. En effet, la loi sur la

procédure administrative du 28 octobre 2008 (LPA-VD, ci-dessous: LPA; RSV

173.

) exige désormais que les décisions administratives contiennent diverses

indications, en particulier qu'elles indiquent les faits, les règles juridiques

et les motifs sur lesquels elles s'appuient (art. 42 let. c LPA) et qu'elles

contiennent un dispositif (art. 42 let. d LPA). On rappellera que le dispositif

est la seule partie de la décision qui est susceptible d'entrer en force.

Sur le plan matériel en revanche,

le dispositif de la décision attaquée est affligé d'un vice rédhibitoire car

"A.__B.__C.__" ne correspond à aucune entité dotée de la personnalité

juridique. Or un émolument ou tout autre contribution publique ne peut être mis

à la charge que d'une personne physique ou morale (cela résulte d'ailleurs de

l'art. 79 LEmp). En effet, seules les personne physiques et les personnes

morale sont susceptibles d'être titulaires de droits et d'obligations.

L'émolument ne saurait donc être mis à la charge d'une communauté de personnes

dépourvue de personnalité juridique, comme par exemple une hoirie ou une

société simple ou, comme en l'espèce, à la charge d'une enseigne ou de toute

autre désignation de fantaisie. On observera au passage que la décision

attaquée, en tant que son dispositif désigne "A.__B.__C.__" comme

débiteur, ne permettrait probablement pas, en cas de tentative d'exécution

forcée par voie de poursuite, d'obtenir la mainlevée d'une opposition, ni

contre le recourant M.____ N.____, ni contre X.__Y.__Z.__ SA, ni évidemment

contre "A.__B.__C.__" qui n'existe pas comme personne morale.

Dans sa réponse au recours, le

Service de l'emploi paraît considérer que l'émolument de 1'500 fr. a été mis à

la charge de M.____ N.____ en tant qu'employeur. Il fait fausse route, car cela

n'est pas ce qui résulte du dispositif de la décision attaquée, qui désigne "A.__B.__C.__"

comme débiteur. On ne saurait confondre l'adresse postale utilisée pour

expédier la décision avec le destinataire expressément mentionné dans le

dispositif de celle-ci (on l'a dit, seul ce dispositif est susceptible d'entrer

en force).

C'est en outre en vain que le

Service de l'emploi prétend considérer M.____ N.____ comme employeur en

l'espèce. Il invoque une lettre de la fiduciaire du 18 septembre qui admettrait

que M.____ N.____ est l'employeur, mais c'est inexact: dans cette lettre dont

un extrait a été cité plus haut, Fidexpert SA intervient clairement au nom de

la société X.__Y.__Z.__ SA. Le Service de l'emploi se prévaut aussi d'une

demande d'un titre de séjour CE/AELE où M.____ N.____ figurerait en qualité

d'employeur, mais c'est inexact aussi: ce document figurant au dossier (il

concerne un dénommé ******** ********) indique clairement que la raison sociale

de l'employeur est X.__Y.__Z.__ SA, tandis que M.____ N.____ n'apparaît que

comme personne de référence.

De toute manière, le Service de

l'emploi n'explique pas pourquoi les frais du contrôle opéré sur le personnel

employé par X.__Y.__Z.__ SA devraient être mis non pas à la charge de cette

dernière société, mais à celle de son administrateur. Il est vrai que dans la

loi fédérale sur les étrangers, le devoir de diligence de l'employeur (art. 91

LEtr) et les sanctions administratives instaurées par l'art. 122 LEtr sont

fondées sur une notion autonome qui vise l'employeur de fait et ne se limitent

pas à celles du droit des obligations (voir par exemple ATF 2C_357/2009 du 16

novembre 2009 et les références citées). Cependant, rien n'indique qu'il en

aille de même au sens de la loi fédérale sur le travail au noir. En

particulier, l'autorité ne saurait prétendre prélever plusieurs fois les frais

de contrôle auprès des diverses personnes physiques ou morales que la loi fédérale

sur les étrangers permettrait de considérer comme employeurs. A teneur des art.

16.

al. 1 LTN et 7 al. 1 OTN, l'émolument est perçu auprès des "personnes

contrôlées". Il n'est évidemment pas question que les frais soient mis à

la charge des travailleurs (le droit fédéral prévoit au contraire diverses

mesures pour protéger les droits des travailleurs

découlant d’une activité lucrative non autorisée, v. art. 14 et 15 LTN). C'est donc à l'employeur que les frais de

contrôle doivent être réclamés. On ne voit pas, lorsque le contrôle porte sur

les employés d'une personne morale, comment on pourrait reporter les frais de

contrôle sur l'administrateur de celle-ci. Quant à l'art. 37 LADB invoqué par

l'autorité intimée, il s'agit d'une disposition cantonale dont la portée est

limitée à l'application de la LADB: elle ne peut pas modifier l'interprétation

du droit fédéral.

3.

Il résulte de ce qui précède que la décision

attaquée, qui met des frais à la charge d'un "débiteur" sans

personnalité juridique, ne peut qu'être annulée. L'arrêt sera rendu sans frais

car M.____ N.____ obtient l'adjudication de sa conclusion en annulation de la

décision attaquée en tant que celle-ci elle était supposée le concerner. Il n'y

a en revanche pas lieu d'accorder des dépens aux recourants, car le dossier

doit être renvoyé à l'autorité intimée pour la suite utile, éventuellement une

nouvelle décision destinée au réel employeur contrôlé. On observera au passage

qu'en statuant sur le recours du débiteur supposé d'une contribution publique, le

tribunal n'a pas le pouvoir de lui substituer un autre débiteur: ce dernier ne

doit pas être privé de participer en tant que tel à la procédure devant

l'autorité administrative.

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours interjeté contre la décision du

Service de l'emploi du 30 septembre 2009 intitulée "Frais de

contrôle" est admis.

II.

Cette décision est annulée. Le dossier est

renvoyé à l'autorité intimée pour la suite utile.

III.

L'arrêt est rendu sans frais.

IV.

Il n'est pas alloué de dépens.

Jc/Lausanne, le 11 janvier 2010

Le

président:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours

constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.